1. Sachverhalt
Die Parteien stritten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung vom 23. Januar 2009, die hilfsweise fristgerecht zum nächst zulässigen Termin ausgesprochen wurde. Die Klägerin war zum Kündigungszeitpunkt 50 Jahre alt, seit September 2009 als Verkäuferin, zuletzt als stellvertretende Filialleiterin in der Filiale K. der Beklagten gegen eine monatliche Vergütung von ca. EUR 1.400 im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung tätig.
Am 20. Januar 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung an. In der Filiale K. der Beklagten wurde auf Grund sehr hoher Inventurdifferenzen ein Kameraeinsatz zwecks Videoaufzeichnug mit Zustimmung des Betriebsrats eingerichtet. Eine Auswertung des Filmmaterials ergab, dass die die Kassierein Frau B abends nach 20:00 Uhr an den Kassen aufgeräumt hat. Dabei öffnet sie den Zigarettenträger einer Kasse und entnimmt einige Schachteln Zigaretten. Danach werden diese in den Fächern für die Tüten verstaut. Der Zigarettenträger wird wieder verschlossen. Einige Minuten später kehrt Frau B. an die Kassen zurück und entnimmt den Fächern die Zigaretten. Schnell werden diese in der Bluse verstaut. Am 13. Januar 2009 wurden diese Bilder Frau B. gezeigt. Frau B. kann sich nicht erklären, was sie auf den Bildern macht.
2. LAG Köln, Urteil vom 18.11.2010 - 6 Sa 817/10
Die Berufung der Klägerin vor dem LAG Köln hatte teilweise Erfolg.
Das LAG Köln hat entschieden, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten rechtsunwirksam gewesen ist, während die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Juli 2009 beendet hat. Die fristlose Kündigung sei bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt.
Die Videoaufnahmen, die die Tatbegehung der Klägerin dokumentieren, unterliegen auch keinem Beweisverwertungsverbot. Zwar stelle die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht dar. Dieser Eingriff führe jedoch dann nicht zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers bestehe, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Video-Überwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (vgl. BAGE 105, 356 = NZA 2003, 1193). Vorliegend sei ersichtlich nicht der Kernbereich privater Lebensgestaltung der Klägerin berührt. Die Videoaufnahmen zeigen sie vielmehr in dem öffentlich zugänglichen Arbeits- und Kassenbereich, in dem sogar eine ständige Videoüberwachung grundsätzlich zulässig sei. Dann müsse unter besonderen Umständen auch eine verdeckte Überwachung statthaft sein, ohne dass in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre des Arbeitnehmers eingeriffen werde.
3. Kommentar
Interessant an dem vorliegenden Urteil ist, dass das LAG Köln sich am sog. "Emmely"-Urteil des 2. Senats des BAG (BAG Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09) orientiert. Vertretbar ist, dass das LAG Köln immerhin die ordentliche Kündigung bestätigt hat, obwohl die Mitarbeiterin vorher nicht einschlägig abgemahnt worden war. Die Ausführungen des Gerichts zur Verwertbarkeit der mit der Zustimmung des Betriebsrats heimlich aufgezeichneten Videoaufnahmen sind zutreffend. Ohne eine derartige technische Aufzeichnungsvorrichtung hätte der Arbeitgeber in dem vorliegenden Fall keinerlei Chancen gehabt, die Mitarbeiterin ihrer Tat zu überführen (vgl. BAG, Urteil vom 27. März 2003 - 2 AZR 51/02, BB 2003, 2578; LAG Hamm, Urteil vom 15. Juli 2011 - 10 Sa 1781/10).
Der vorliegende Rechtsstreit ging bis vor das Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 2 AZR 153/11. Dort wurde ein für die Klägerin widerruflicher Vergleich geschlossen.
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