Die Relevanz der Problematik wird deutlich durch ein Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn (Az.: 3 Ca 970/04), in dem das Gericht bereits ein befristetes Arbeitsverhältnis für einen Tag auf Probe bejaht hat, obwohl der Bewerber lediglich wenige Stunden zur Probe im Betrieb eingesetzt wurde. Da zu diesem Zeitpunkt noch kein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen war, hat das Gericht die Befristung aufgrund der Vorschriften des TzBfG als unwirksam angesehen und damit ein ungekündigtes, unbefristetes Arbeitsverhältnis angenommen.
Die in diesem Urteil verdeutlichte Konsequenz ist also, dass es bereits bei einem Probearbeitstag, der ja lediglich zur Überprüfung statfinden soll, ob der Bewerber zukünftig beschäftigt werden soll, bereits zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis kommen kann. Vereinbart der Arbeitgeber solch einen Probetag, kann er keinen befristeten Arbeitsvertrag mehr ohne Sachgrund vereinbaren( § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG).
Alternativ könnte er mit dem Arbeitnehmer ein auf den Probearbeitstag befristetes Arbeitsverhältnis vereinbaren und schriftlich vor Beginn der Beschäftigung fixieren oder ein so genanntes Einfühlungsverhältnis.
Im Probearbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz gilt eine lediglich zweiwöchige Kündigungsfrist. Probearbeitsverhältnisse sind in der Regel bis zu einem Zeitraum von sechs Monaten zulässig. Will man den Arbeitnehmer zunächst nur für einen oder zwei Probearbeitstage beschäftigen, ist hier die Möglichkeit einer Befristung auf ein oder zwei Tage gegeben. Eine sachgrundlose Verlängerung der Befristung für eine Gesamtdauer von zwei Jahren höchstens dreimal zulässig, so dass man allein für den Probearbeitstag bereits diese Verlängerung einmal in Anspruch nehmen müsste.
Im Gegensatz zum Probearbeitsverhältnis stellt das arbeitsrechtliche Einfühlungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis dar, so dass zum einen arbeitsvertragliche Bedingungen erst später ausgehandelt werden können und zum anderen keine Besonderheiten bei der Befristung beachtet werden müssen. Auch ist das Einfühlungsverhältnis jederzeit kündbar, ohne das hier die Kündigungsfristen des § 622 BGB, die beim Arbeitsverhältnis zu beachten sind, eingehalten werden müssen.Im Ergebnis dürfte ein Einfühlungsverhältnis ohne Vergütungsanspruch und ohne Arbeitspflicht des potentiellen Arbeitnehmers grundsätzlich zulässig sein. Die Gerichte schauen im Streitfall aber genau hin, ob auch wirklich ein Einfühlungsverhältnis oder schon ein Arbeitsverhältnis begründet wurde. Ist der Stellenbewerber während der Schnupperphase verpflichtet, bestimmte Arbeiten zu erledigen, und unterliegt er einem strengen Weisungsrecht des Arbeitgebers, spricht dies eher für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Auch darf die Dauer des Einfühlungsverhältnisses nicht zu lang bemessen sein. Starre Grenzen existieren hier nicht. Ab einer Woche Dauer dürfte es kritisch werden. Eine schriftliche Vereinbarung kann Sinn machen.
RA Sagsöz, Bonn
