1. Jeder Onlinehändler, der im Laufe seiner Geschäftstätigkeit einer Abmahnung erhalten hat, musste prüfen, ob die in der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche überhaupt bestehen.
2. Da davon auszugehen ist, dass der normale Onlinehändler über keine fundierten juristischen Kenntnisse verfügt, wird er in diesem Fall einen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Berechtigung der Abmahnung beauftragt haben.
3. Da zwischen einem Rechtsanwalt und dem Abgemahnten ein Dienstleistungsvertrag zustande kommt, hat der Abgemahnte hierfür die Kosten zu tragen.
4. Stellt sich im Rahmen der von dem Rechtsanwalt anzustellenden Prüfung heraus, dass die Abmahnung berechtigt ist, ist der Abgemahnte zudem entweder nach § 12 Abs. 1 S.2 UWG bei einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung oder nach entsprechenden Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677 ff BGB bei anderen Abmahnungen zum Ersatz der Anwaltskosten der Gegenseite verpflichtet, wenn die Abmahnung durch einen Rechtsanwalt ausgesprochen worden ist.
5. Fraglich ist allerdings, ob ein Erstattungsanspruch für den Fall besteht, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die ausgesprochene Abmahnung unberechtigt ist. Dies soll im Nachfolgenden kurz beleuchtet werden.
a) Das Landgericht Stuttgart hatte einen Fall zu entscheiden, bei dem wegen eines angeblichen Verstoßes gegen die Verpackungsordnung abgemahnt wurde. Der Abgemahnte hielt diese Abmahnung jedoch für unberechtigt und klagte seinerseits auf Schadensersatz für seine entstandenen Rechtsanwaltskosten.
b) Das Landgericht Stuttgart hat hierzu im Urteil vom 07.07.2009 mit dem Aktenzeichen 17 O 118/09 entschieden, das in diesem konkreten Fall dem Kläger kein Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten zugesteht, da eine unberechtigte wettbewerbsrechtliche Abmahnung in der Regel für den Abgemahnten keinen Anspruch auf Schadenersatz begründe. Solche Beeinträchtigungen seien im Hinblick auf die Meinungsfreiheit des Abmahnenden hinzunehmen. Eine Ausnahme sei nur dann anzunehmen, wenn ein sogenanntes Übernahmeverschulden des Abmahnenden anzunehmen sei, dieser also wisse, dass seine Abmahnung unberechtigt ist. Ein Übernahmeverschulden liege aber noch nicht vor, wenn der Abmahnende rechtliche Zweifel habe. In diesem Fall dürfe er die Abmahnung aussprechen, um die Rechtslage mit dem Abgemahnten außergerichtlich zu klären.
6. Diese Entscheidung spiegelt die derzeit herrschende Auffassung zu dieser Problematik wieder. Insofern wird dabei angenommen, dass der zu Unrecht Abgemahnte grundsätzlich keinen Ersatzanspruch hat, da es zum allgemeinen Lebensrisiko zählt, mit unbegründeten Ansprüchen konfrontiert zu werden. Dieser Erstattungsanspruch kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Übernahmeverschuldens bei der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677 ff. BGB hergeleitet werden. Grund hierfür ist, dass die Einschaltung des Anwalts auf dem freien Entschluss des Verletzers beruht, also nicht unmittelbar den Abgemahnten zugerechnet werden kann.
7. Etwas anderes kann dann aber dann gelten, wenn eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ausgesprochen wird. Das wäre beispielsweise dann der Fall, wenn eine markenrechtliche Schutzrechtsverwarnung auf eine nicht oder nicht mehr bestehende Marke gestürzt wird.
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