Die Kanzlei Tuna spricht derzeit Abmahnungen im Namen einer Mandantin Olga L. aus, die auf dem Portal e-bay Waren anbietet und behauptet, dass das beanstandete Angebot keine Datenschutzerklärung enthält und auch nicht auf sonstige Weise auf die Regelungen der DS-GVO hinweist.
Neben der Unterlassungserklärung wird für die Kosten der Rechtsverfolgung und der vermeintlichen Schadensersatzansprüche einen pauschalen Betrag gefordert. Es wird die Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von 492,54 ? (ausgehend von einem Gegenstandswert 5.000 ?) gefordert.
Aktuell bestehen Bedenken dagegen, ob denn ein vermeintlicher Wettbewerbsverstoß gem. §3 a UWG einen Verstoß gegen die DS-GVO darstellt. Hier werden divergierende Auffassungen vertreten. Höchstrichterlich Rechtsprechung steht aus. In weiten Teilen der Literatur wird vertreten, dass eine Abmahnung "per se" unzulässig ist, da die Regelungen der DS-GVO dieses Instrumentarium nicht vorsehe und abschließende Regelungen treffe, Art 80. Abs. 2 DS-GVO. Demnach kann aus Sicht des "verteidigenden" Anwalts argumentiert werden, dass keine Anspruchsberechtigung gem. § 8 UWG vorliegt, da die DS/GVO abschließende Regelungen trifft und zudem die DS-GVO keine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG darstellt. M. E. ist auch eine spürbare Beeinträchtigung durch einen solchen vermeintlichen Verstoß nicht gegeben. Obgleich hier weitere - gute - Argumente gegen die Zulässigkeit einer Abmahnung nach der DS-GVO sprechen, ist zunächst die Rechtsprechung abzuwarten. Während der Geltung der Regelungen des BDSG a.F. ging die Rechtsprechung (so bspw. OLG Hamburg, Urteil vom 27.06.2013, 3 U 26/12, sowie LG Köln, Beschluss vom 26.11.2015, Az. 33 O 230/15) dahin, dass die Regelungen durchaus Markverhaltensregelungen darstellten. Ob diese Auffassungen aufrecht erhalten bleiben können, bleibt abzuwarten. Das Landgericht Würzburg bejaht zwar einen solche Anwendung, jedoch wird die Anwendung durch die Landgericht Bochum, Wiesbaden und Magdeburg verneint.
Das Landgericht Wiesbaden hat sich mit Urteil vom 05.11.2018 (Az. 5 O 214/18) (mit sehr guten Argumenten) dahin positioniert, dass eine wettbewerbsrechtliche Verfolgung solcher Verstöße ausgeschlossen sei. Hierzu führt das Landgericht aus ".nicht jedem Verband ein Recht zur Wahrnehmung der Rechte einer betroffenen Person zu, sondern nur bestimmten Einrichtungen, Organisationen und Vereinigungen ohne Gewinnerzielungsabsicht unter weiteren Voraussetzungen. Hieraus sei zu schließen, dass der Uniongesetzgeber eine Erstreckung auf Mitbewerber des Verletzers nicht zulassen wollte. . Vor dem Hintergrund, dass keine Rechtsschutzlücke im Bereich der Datenschutzgrundverordnung besteht, muss sie auch nicht durch eine Anwendung des §§ 3 Buchst. a UWG geschlossen werden.""
Die weitere Rechtsprechung, insbesondere die höchstrichterlich Auffassung ist abzuwarten und in die taktische Vorgehensweise einzubeziehen.
Zudem dürften weitere Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abmahnung bestehen
Bei den grundsätzlich beigefügten vorformulierten Unterlassungserklärungen der Gegenseite ist Vorsicht geboten: diese Erklärungen sind oftmals zu weit gefasst, sodass für den Erklärenden langfristige Verpflichtungen entstehen können. Ohne eingehende rechtliche Überprüfung sollte diese Unterlassungserklärung nicht abgegeben werden. Es handelt sich hierbei um ein Schuldanerkenntnis, das bis zu 30 Jahre Bestand haben kann.
Die Abmahnung darf nicht einfach "weggelegt" werden, weil ja ohnehin "nichts passieren wird". Im Falle des Untätigbleibens besteht das erhebliche Risiko eines aufwendigen und teuren gerichtlichen Prozesses, durch den erhebliche weitere Kosten entstehen können. Zudem häufen sich derzeit die auf Schadensersatz gerichteten Klagen.
Es ist dringend anzuraten, die Unterlassungserklärung zu prüfen sowie die weiteren rechtlichen und taktischen (Reaktions-) Möglichkeiten abzuwägen.
Gerne berate ich Sie sofort, wenn Sie eine solche Abmahnung erhalten haben.
Rechtsanwalt Dr. Stephan Schmelzer, Fachanwalt IT-Recht, Fachanwalt Arbeitsrecht, zertifizierter Datenschutzbeauftragter, https://www.dr-schmelzer.com, Ostberg 3, 59229 Ahlen, Tel.: 02382.6646
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