Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.12.1985, Az.: KZR 4/85
Bierbezugsvertrag; Abnahmemenge; Höchstens; Mindestens
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 17.12.1985
- Aktenzeichen
- KZR 4/85
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1985, 13247
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Frankfurt am Main - 22.11.1984
Rechtsgrundlage
Fundstelle
- NJW-RR 1986, 724-726 (Volltext mit red. LS)
Amtlicher Leitsatz
Wollten die Parteien einen Bierbezugsvertrag über 15 Jahre, höchstens bis zur Abnahme von 4500 HL Bier schließen, wurde aber in die Vertragsurkunde versehentlich statt "höchstens" das Wort "mindestens" aufgenommen (falsa demonstratio), so ist der Vertrag wegen Verstoßes gegen § 34 GWB unwirksam.
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 1985
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Pfeiffer,
die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm, Lohmann und Dr. Kellermann sowie
den Richter Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn.
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. November 1984 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Klägerin, eine Brauerei, schloß mit den Beklagten zu 2, den Eigentümern der Gaststätte "Rosengarten" in D., am 15. September/19. November 1972 einen Leih- und Bierlieferungsvertrag. Danach stellte sie den Beklagten zu 2 Einrichtungsgegenstände für den Betrieb der Gaststätte im Wert von 20.500 DM zuzüglich MWSt zur Verfügung, während diese sich verpflichteten, in der Gaststätte ausschließlich die Biere der Klägerin zum Ausschank zu bringen und zu verkaufen und diese Verpflichtung jedem Pächter, Rechtsnachfolger, Bewirtschafter und Beauftragten aufzuerlegen (§ 5 Abs. 1 des Vertrages). Darüber hinaus verpflichteten die Beklagten zu 2 sich, die von der Klägerin oder ihren Tochtergesellschaften und -betrieben hergestellten oder vertriebenen alkoholfreien Getränke zu führen und bevorzugt zu verkaufen.
Über die Bezugspreise heißt es in § 5 Abs. 2 des Vertrages:
Eigentümer und Kunde (= Beklagte zu 2) haben mit dem Biergroßhandel Karl F. in A. einen Vertrag geschlossen, wonach sie sich verpflichtet haben, DUB-Biere von ihm als Großhändler ausschließlich zu beziehen. Sollte aus heute nicht absehbaren Gründen diese Vereinbarung nicht erfüllbar sein, so haben die Kunden das Bier und andere Getränke auf dem von der (Klägerin) bestimmten Wege zu beziehen und zu bezahlen, die Lieferung erfolgt zu den jeweils am Ort des Ausschanks oder Verkaufs üblichen Preisen, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen für DUB-Biere.
§ 5 Abs. 3 des Vertrages lautet:
Die ausschließliche Bezugsverpflichtung zugunsten der (Klägerin) gilt auf die Dauer von 15 Jahren, das ist vom Tage der Wiedereröffnung, voraussichtlich dem 1.11.1972 bis zum 31.10.1987, mindestens jedoch so lange, bis 4.500 hl ... Bier nachweislich von der (Klägerin) bezogen und ihr bezahlt worden sind.
Tatsächlich hatten die Klägerin und die Beklagten zu 2 vereinbart, daß deren Bezugsverpflichtung fünfzehn Jahre dauern sollte, höchstens jedoch so lange, bis 4.500 hl Bier von der Klägerin bezogen und ihr bezahlt worden seien.
Nach § 6 des Vertrages ist die Klägerin berechtigt, in der Gaststätte und an den Außenseiten der Vertragsräume in Abstimmung mit den Beklagten zu 2 unentgeltlich ihre Werbung anzubringen, und bedarf die Reklame anderer Lieferfirmen ihrer Zustimmung.
In einem weiteren Vertrag mit dem Bierverleger F. verpflichteten sich die Beklagten, die Biere der Klägerin ausschließlich von ihm zu beziehen.
Die Beklagten zu 2 hatten die Gaststätte zunächst an die Eheleute K. verpachtet. Durch Vertrag vom 27. April 1976 verpachteten sie die Gaststätte an die Beklagte zu 1. Diese verpflichtete sich in § 9 des Vertrages, sämtliches Bier und bierähnliches Getränk, das sie in der Pachtzeit verkauft, ausschließlich von der Klägerin zu beziehen (Abs. 1). Dieselbe Verpflichtung übernahmen die Beklagten zu 2 (Abs. 2). Nach § 9 Abs. 5 des Vertrages erwarb die Klägerin aus dieser Bezugsverpflichtung "direkte Rechte und Ansprüche". In einer ebenfalls vom 27. April 1976 datierenden Anlage zu dem Pachtvertrag wurde zu § 9 folgende ergänzende Vereinbarung getroffen:
Die Pächterin ist verpflichtet die Verträge zwischen der Fa. Karl F., den Eheleuten S. (= Beklagte zu 2) sowie den Vorpächtern, nämlich den Eheleuten K. vom 5. Juli 1972 ... und den Leih- und Bierlieferungsvertrag zwischen der (Klägerin) und den Eheleuten S. vom 10. (richtig 19.) 11.1972/15.9.1972 uneingeschränkt anzuerkennen ...
Die Pächter in verpflichtet sich die Biere der (Klägerin) von der Fa. Biergroßhandel F. in A. zu beziehen.
Der Pachtvertrag und seine Anlage wurden außer von den Beklagten auch von dem Bierverleger Karl F. unterzeichnet, der Pachtvertrag außerdem von der Klägerin, die ihm seinen einleitenden Worten zufolge beitrat, soweit sie aus ihm begünstigt wird.
Außerdem schloß die Klägerin - ebenfalls am 27. April 1976 - mit der Beklagten zu 1 einen als "Eintrittsvertrag" bezeichneten weiteren Vertrag, wonach die Beklagte zu 1 in den Vertrag zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2 vom 15. September/19. November 1972 "im Wege der Schuldmitübernahme" eintrat, sämtliche Bedingungen jenes Vertrages als für sich verbindlich anerkannte und sich verpflichtete, die "Restschuld" entsprechend den dortigen Bedingungen abzutragen, was sich nach einem maschinenschriftlichen Zusatz auf dem sonst vorgedruckten Vertragsformular nur auf die Erfüllung der Bierbezugsverpflichtung und § 5 des Vertrages bezieht.
Spätestens im Juni 1982 stellte die Beklagte zu 1 den Bezug von Bieren der Klägerin ein. Sie bezieht ihr Bier nunmehr von einer anderen Brauerei. Sie hat auch die Leuchtreklame der Klägerin von der Gaststätte entfernt und durch die der anderen Brauerei ersetzt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten gesamtschuldnerisch zum Bierbezug, ferner zur Unterlassung anderweitigen Bierbezugs sowie zur Entfernung der fremden und Wiederanbringung der eigenen Leuchtreklame zu verurteilen.
Die Beklagten, die die Abweisung der Klage beantragt haben, haben insbesondere geltend gemacht, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 34 GWB unwirksam.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts sie abgewiesen. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Klägerin könne ihr Begehren nicht auf den Leih- und Bierlieferungsvertrag vom 15. September/19. November 1972 in Verbindung mit § 9 Abs. 1, 2 und 5 des Pachtvertrages vom 27. April 1976 und § 2 des Eintrittsvertrages stützen. Denn der Leih- und Bierlieferungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 34 GWB unwirksam. Diese Auffassung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1.
Der Leih- und Bierlieferungsvertrag bedarf zu seiner Wirksamkeit der in § 34 GWB bestimmten Schriftform. Denn da er in seinem § 5 die Beklagten zu 2 verpflichtet, in der Gaststätte ausschließlich Bier der Klägerin (und gegebenenfalls ihrer Tochtergesellschaften) zum Ausschank zu bringen und zu verkaufen, beschränkt er sie im Bierbezug von dritter Seite und enthält damit eine Beschränkung der in § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB genannten Art. Das hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt; auch die Revision erhebt insoweit keine Einwände.
2.
Wie das Berufungsgericht ferner zutreffend hervorgehoben hat, erstreckt sich das Schriftformerfordernis grundsätzlich auf den gesamten Vertragsinhalt, insbesondere auch auf die Vereinbarung über die Vertragsdauer (vgl. Senatsurteile vom 26. Juni 1972 - KZR 64/71 - LM GWB § 18 Nr. 7 = NJW 1972, 1712; vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 - WuW/E BGH 1426 = NJW 1976, 1743, 1744 = GRUR 1976, 603, 605 "Celler Imbiß").
3.
Das Berufungsgericht hat den von ihm angenommenen Verstoß gegen § 34 GWB darin erblickt, daß die in § 5 Abs. 3 des Leih- und Bierlieferungsvertrages enthaltene Regelung der Vertragsdauer nicht mit dem übereinstimme, was die Vertragsparteien tatsächlich vereinbart hätten. Es hat dazu ausgeführt: Der Vertragstext, wonach die Bezugsbindung fünfzehn Jahre, mindestens jedoch so lange dauere, bis 4.500 hl Bier bezogen und bezahlt worden seien, bedeute, daß die Dauer des Vertrages nach seinem Wortlaut unter Umständen erheblich länger als fünfzehn Jahre sein könne. Nach der Berechnung der Beklagten, die auf der zuletzt jährlich erzielten Abnahme beruhe, ergebe die Regelung eine Vertragsdauer von voraussichtlich 21 Jahren. Für eine derartige Dauer der Bezugsbindung gebe die in Wirklichkeit getroffene Abrede der Vertragsparteien keinen Raum, wonach die Bezugsbindung höchstens bis zur Abnahme von 4.500 hl Bier dauern solle, auf jeden Fall also nach fünfzehn Jahren ende, auch wenn bis dahin die erwartete Menge von 4.500 hl nicht abgenommen sei. Die Gesamtabnahmemenge solle für die Vertragsdauer lediglich insoweit von Bedeutung sein, als der Vertrag bei vorheriger Abnahme von 4.500 hl Bier vorzeitig enden solle.
Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien sei es eine auf ein Versehen zurückzuführende Falschbezeichnung, wenn es in § 5 Abs. 3 des Leih- und Bierlieferungsvertrages "mindestens" statt "höchstens" heiße. Es handele sich mithin um einen Fall unrichtiger Bezeichnung des übereinstimmend Gewollten, also eine sog. falsa demonstratio. Wegen dieses Fehlers biete der objektive Erklärungsinhalt der Vertragsurkunde keine Anhaltspunkte dafür, was die Vertragsparteien tatsächlich über die Vertragsdauer vereinbart hätten, so daß die Schriftform - wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf Sinn und Zweck des § 34 GWB näher ausgeführt hat - nicht eingehalten sei.
Der Senat teilt diese Auffassung.
a)
Die Revision, die das Vorliegen einer falsa demonstratio nicht bezweifelt, meint, mit ihr lasse sich die Unwirksamkeit der Bierbezugsverpflichtung allenfalls im Verhältnis der Klägerin zu den Beklagten zu 2, nicht aber auch zu der Beklagten zu 1 begründen. Diese sei im Wege der Schuldmitübernahme in die Bierbezugsverpflichtung der Beklagten zu 2 eingetreten bzw. habe sich verpflichtet, den Leih- und Bierlieferungsvertrag uneingeschränkt anzuerkennen. Inhalt und Umfang der Schuld, die die Beklagte zu 1 mitübernommen habe, bestimmten sich nach dem objektiven Erklärungsgehalt der Vertragsurkunde vom 15. September/19. November 1972. Da sie die Bestimmung über die Vertragsdauer nur entsprechend dem Wortlaut des schriftlichen Vertrages habe verstehen können, weil ihre Aufklärung über die Falschbezeichnung nicht behauptet sei, müßten sich die Klägerin und die Beklagten zu 2 als Vertragspartner der Beklagten zu 1 im Verhältnis zu dieser an dem objektiven Erklärungsgehalt des Vertrages festhalten lassen. Da dieser dann mit dem tatsächlich Vereinbarten übereinstimme, sei insoweit nicht gegen das Formerfordernis des § 34 GWB verstoßen.
Damit kann die Revision nicht durchdringen.
Außer der in § 9 Abs. 1 des Pachtvertrages vom 27. April 1976 niedergelegten Verpflichtung zum ausschließlichen Bierbezug, auf die unter II. noch einzugehen ist, hat die Beklagte zu 1 die Verpflichtungen des Gaststättenpächters aus dem Leih- und Bierlieferungsvertrag vom 15. September/19. November 1972 übernehmen sollen. Das ergibt sich aus der Anlage zu dem Pachtvertrag, worin die Beklagte zu 1 sich verpflichtet hat, u.a. den Leih- und Bierlieferungsvertrag "uneingeschränkt anzuerkennen", sowie aus dem Eintrittsvertrag, wonach sie in den Leih- und Bierlieferungsvertrag "im Wege der Schuldmitübernahme" eingetreten ist und "sämtliche Bedingungen jenes Vertrages als für sich verbindlich" anerkennt. Das Berufungsgericht hat nicht näher erörtert, welche rechtliche Bedeutung diesen Vereinbarungen zukommt. Diese Frage kann indessen auf sich beruhen. Denn welchen der denkbaren rechtlichen Wege die Parteien auch gewählt haben, damit die Beklagte zu 1 die Verpflichtungen aus dem Leih- und Bierlieferungsvertrag übernommen hat: in jedem Fall bestimmt sich die Dauer ihrer Bierbezugsverpflichtung nach der Regelung, die bereits zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2 aufgrund jenes Vertrages galt.
aa)
Sind die Vereinbarungen der Parteien, wie die Revision im Hinblick auf § 2 des Eintrittsvertrages wohl in erster Linie meint, als Schuldmitübernahme ("Schuldbeitritt") zu verstehen, so hat die dadurch entstandene Verpflichtung der Beklagten zu 1 den gleichen Inhalt und die gleiche Beschaffenheit wie die der Beklagten zu 2 im Zeitpunkt des Beitritts. Das folgt zwar nicht aus der Vorschrift des § 417 Abs. 1 BGB, die nur für die (hier nicht in Betracht kommende) sog. befreiende ("privative") Schuldübernahme gilt (BGB-RGRK/Weber 12. Aufl. § 417 Rdn. 1), aber aus dem Parteiwillen (BGHZ 58, 251, 255; vgl. auch schon RGZ 135, 104, 108; 143, 154, 156 f). Von keiner Seite ist behauptet worden, daß bei Abschluß der Verträge vom 27. April 1976 neben den schriftlich vorliegenden zusätzliche Vereinbarungen über die Dauer der Bierbezugsverpflichtung der Beklagten zu 1 getroffen worden seien. Die Vertragsurkunden selbst ergeben solche Vereinbarungen nicht. Nach der Anlage zu § 9 des Pachtvertrages sind der Beklagten zu 1 allerdings Fotokopien u.a. des Leih- und Bierlieferungsvertrages übergeben worden, zu dessen uneingeschränkter Anerkennung sie sich im vorhergehenden Vertragstext verpflichtet hat. Darin kommt aber nicht der Wille zum Ausdruck, daß für die Vertragsdauer nicht die zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2 tatsächlich getroffene Vereinbarung, sondern der davon abweichende Wortlaut der Vertragsurkunde gelten solle. Denn deren Formulierung, daß die ausschließliche Bierbezugsverpflichtung "mindestens" bis zur Abnahme von 4.500 hl Bier dauere, hätte die Beklagte zu 1 einer längeren und damit belastenderen Bindung unterworfen als die tatsächlich getroffene Vereinbarung, der zufolge fünfzehn Jahre die zeitliche Obergrenze der Bezugsverpflichtung sind. Es besteht kein Grund anzunehmen, daß die Beklagte zu 1 sich einer belastenderen Verpflichtung hat unterwerfen wollen, als sie für die Beklagten zu 2 bestand. Nach Treu und Glauben (§ 157 BGB) hat auch die Klägerin derartiges nicht erwarten können; tatsächlich macht sie eine über die fünfzehn Jahre hinausgehende Bezugsverpflichtung der Beklagten zu 1 denn auch nicht geltend. Unter diesen Umständen wäre ein Schuldbeitritt der Beklagten zu 1 nach dem mutmaßlichen Parteiwillen dahin zu verstehen, daß sie die Bezugsbindung auch hinsichtlich deren Dauer mit demselben Inhalt übernommen hat, wie sie für die Beklagten zu 2 schon bestand (BGHZ 58, 255 [BGH 27.03.1972 - VII ZR 31/71]; vgl. auch Nörr/Scheyhing, Sukzessionen 1983 § 31 III S. 418 f; BGB-RGRK/Weber a.a.O. Rdn. 21, 22 vor § 414; MünchKomm/Möschel 2. Aufl. Rdn. 13 vor § 414).
Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt hat, geht die von der Klägerin und den Beklagten zu 2 getroffene Vereinbarung dahin, daß die Bierbezugsbindung "höchstens" bis zur Abnahme und Bezahlung von 4.500 hl Bier dauert, spätestens aber nach Ablauf der in § 5 Abs. 3 des Leih- und Bierlieferungsvertrages vereinbarten fünfzehn Jahre endet. Das in der Vertragsurkunde verwendete Wort "mindestens" ist daher eine unrichtige Bezeichnung des übereinstimmend Gewollten, eine sog. falsa demonstratio, die nichts daran ändert, daß das Gewollte Vertragsinhalt geworden ist. Entgegen der Ansicht der Revision hat sich daher auch die Beklagte zu 1 zum ausschließlichen Bezug der Biere der Klägerin nur bis zum Ablauf jener fünfzehn Jahre, höchstens bis zur Abnahme und Bezahlung von 4.500 hl verpflichtet.
bb)
Nicht anders ist es, wenn in den Vereinbarungen der Parteien eine Übernahme nicht nur einzelner Verpflichtungen, sondern des gesamten Leih- und Bierlieferungsvertrages zu sehen ist, also eine sog. Vertragsübernahme oder - was angesichts der fortbestehenden Verpflichtung der Beklagten zu 2 allein in Betracht kommen dürfte - ein sog. Vertragsbeitritt (vgl. dazu Nörr/Scheyhing a.a.O. § 23 S. 283 f). Denn auch in diesem Fall ist der Leih- und Bierlieferungsvertrag, so wie er im Zeitpunkt der Übernahme (des Beitritts) bestand, die Grundlage für die Rechte und Pflichten der Parteien (BGB-RGRK/Weber a.a.O. Rdn. 16 vor § 414; MünchKomm/Möschel a.a.O. Rdn. 7 vor § 414; Nörr/Scheyhing a.a.O. § 21 II S. 269). Soweit es für Bestand und Auslegung des übernommenen Vertrages auf den Willen der Parteien ankommt, entscheidet der Wille der ursprünglichen Vertragsteile, hier also der Klägerin und der Beklagten zu 2 (Nörr/Scheyhing a.a.O.). Aus den oben zu aa) dargelegten Gründen hätte die Beklagte zu 1 daher auch bei dem hier erörterten Verständnis des Vertragswerks vom 27. April 1976 die Bezugsbindung nur in dem zeitlichen Umfang übernommen, wie es zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2 vereinbart war. Ein abweichender Parteiwille, der zu einem anderen Ergebnis führen könnte (Nörr/Scheyhing a.a.O.), kann - wie oben zu aa) schon ausgeführt - nicht zugrunde gelegt werden.
b)
Da die schriftliche Fassung des Leih- und Bierlieferungsvertrages die Vereinbarung der Parteien über die Dauer der Bezugsbindung nicht wiedergibt, genügt der Vertrag nicht der in § 34 GWB vorgeschriebenen Schriftform. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats soll die Schriftform Kartellbehörden und Gerichte in die Lage versetzen, den gesamten Vertrag daraufhin zu überprüfen, ob Maßnahmen nach § 18 GWB zu treffen sind (Senatsurteile BGHZ 77, 1, 6 [BGH 12.02.1980 - KZR 8/79] "Preisblätter" m.w.N.; 84, 125, 127; 84, 322, 324 "Laterne"). Diesem Zweck ist nicht nur dann nicht genügt, wenn wesentliche Abreden nicht in die Vertragsurkunde aufgenommen worden sind, sondern auch dann nicht, wenn mündlich etwas anderes vereinbart worden ist, als der schriftlich abgefaßte Vertragstext besagt. So hat der Senat einen nach seinem schriftlich niedergelegten Text auf die Dauer eines Jahres geschlossenen Vertrag an einem Verstoß gegen § 34 GWB scheitern lassen, weil die Parteien schon bei seinem Abschluß eine mehrjährige Zusammenarbeit vereinbart hatten (Urteil vom 26. Juni 1972 - KZR 64/71 - LM GWB § 18 Nr. 7 = NJW 1972, 1712, 1713). Für den hier vorliegenden Fall einer versehentlichen Falschbezeichnung des Gewollten kann nichts anderes gelten. Zwar kann der Formvorschrift auch genügt sein, wenn der schriftliche Vertrag in Einzelpunkten der Auslegung bedarf. Das setzt aber voraus, daß der durch Auslegung ermittelte Vertragsinhalt sich aus dem schriftlichen Text herleiten läßt (Senatsurteil vom 9. November 1982 - KZR 26/81 - LM GWB § 34 Nr. 22 = WuW/E BGH 1980 "Ingenieurvertrag" = NJW 1983, 1493 = WM 1983, 452 = GRUR 1983, 138). Das ist hier indessen nicht der Fall; wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, gibt die Vertragsurkunde keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin und die Beklagten zu 2 die Dauer der Bezugsbindung auf fünfzehn Jahre begrenzen wollten, auch wenn in dieser Zeit keine 4.500 hl Bier abgenommen und bezahlt waren.
Allerdings hat der Bundesgerichtshof die Formvorschrift des § 313 BGB in einem Fall einer übereinstimmenden Falschbezeichnung des verkauften Grundstücks als gewahrt angesehen (BGHZ 87, 150 [BGH 25.03.1983 - V ZR 268/81]). Abgesehen davon, daß in den Gründen dieser Entscheidung die sich aus dem Beweiszweck der in § 313 BGB vorgeschriebenen notariellen Beurkundung ergebenden Bedenken nur im Hinblick auf eine längst bestehende gefestigte Rechtsprechung überwunden worden sind (a.a.O. S. 155 f), die für Fälle der falsa demonstratio zu § 34 GWB fehlt, steht indessen die unterschiedliche Funktion der beiden Formvorschriften einer Übernahme der zu § 313 BGB entwickelten Grundsätze entgegen. Anders als jene Vorschrift will § 34 GWB nicht zwischen den Vertragsparteien Gewißheit über den Inhalt des Vereinbarten schaffen, sondern Gerichten und Behörden eine zuverlässige Grundlage für die kartellrechtliche Überprüfung verschaffen. Auch bei anderen Fallgestaltungen, in denen Dritte sich auf den Inhalt formgebundener Erklärung müssen verlassen können, hat die Rechtsprechung die Berücksichtigung von außerhalb der Urkunde liegenden Umständen eingeschränkt (BGHZ 21, 155, 162; 64, 11, 14 und BGH Urteil vom 9. November 1978 - II ZR 114/77 - DB 1979, 1081 f: Wechsel; BGHZ 47, 172, 180 und 63, 282, 290: Satzung eines Monopolverbandes; RGZ 165, 68, 73: GmbH-Satzung; RGZ 146, 145, 154: Gesellschafterbeschluß; BGH Urteil vom 16. Februar 1981 - II ZR 89/79 - BB 1981, 926 f). Der gegenteiligen Ansicht des OLG Hamm (WuW/E OLG 2298, 2299; zustimmend Benisch in GK 4. Aufl. 1982 § 34 Rdn. 28) vermag der Senat daher nicht zu folgen.
c)
Es liegt keiner der Fälle vor, in denen die Nichteinhaltung der Schriftform ausnahmsweise hingenommen werden kann. Die Dauer einer Bezugsbindung ist für das Ausmaß der durch sie begründeten Abhängigkeit erheblich und daher für die kartellrechtliche Beurteilung nach Maßgabe des § 18 Abs. 1 GWB von wesentlicher Bedeutung. Dasselbe gilt im vorliegenden Fall für die mögliche Abweichung der tatsächlich vereinbarten von der schriftlich niedergelegten Vertragsdauer. Der Formmangel betrifft daher keinen Umstand, der auf die Entschließung, ob eine Unwirksamerklärung des Vertrages nach § 18 GWB in Betracht kommt, unter keinem Gesichtspunkt Einfluß gewinnen kann (vgl. Senatsurteile vom 9. April 1970 - KZR 7/69 - WuW/E BGH 1113, 1115 "Biesenkate II" und vom 12. Mai 1976 - KZR 17/75 - "Celler Imbiß" a.a.O.). Ein Verstoß gegen § 34 GWB ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Bezugsbindung nach dem schriftlichen Vertragstext länger dauert und die Beklagten daher stärker belastet als nach der tatsächlich zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 getroffenen Absprache. Zwar hat der Senat in einem Fall eine nur mündlich getroffene Nebenabrede, durch die eine schriftlich niedergelegte Wettbewerbsbeschränkung geringfügig eingeengt wurde, aus diesem Grunde ausnahmsweise nicht zur Formnichtigkeit des Vertrages führen lassen (Urteil vom 9. November 1982 - KZR 26/81 - a.a.O.). Die schriftlich niedergelegte Vertragsdauer weicht im vorliegenden Fall aber zu sehr von der tatsächlich vereinbarten ab, als daß noch von einer geringfügigen Einengung der Wettbewerbsbeschränkung gesprochen werden könnte.
II.
Auch auf § 9 Abs. 1 (Beklagte zu 1) und Abs. 2 (Beklagte zu 2) des Pachtvertrages kann die Klägerin ihr Klagebegehren nicht stützen. Denn die darin vereinbarte Bezugsbindung gilt nur "während der fest vereinbarten Pachtzeit". Diese endete nach § 3 Abs. 1 des Pachtvertrages aber bereits am 31. Mai 1981. Nach den in § 3 weiter getroffenen Vereinbarungen verlängert der Vertrag sich allerdings jeweils um ein Jahr, wenn er nicht rechtzeitig gekündigt wird; auch ist der Beklagten zu 1 ein Optionsrecht für weitere fünf Jahre Pachtzeit eingeräumt worden. Die Zeit, um die sich die Vertragsdauer aufgrund dieser Bestimmungen verlängert hat, rechnet aber ersichtlich nicht zur "fest vereinbarten Pachtzeit" im Sinne von § 9 des Vertrages. Gegenteiliges hat die Klägerin selbst nicht geltend gemacht.
v. Gamm
Lohmann
Dr. Kellermann
v. Maltzahn