Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.12.1991, Az.: KVR 2/90
„Inlandstochter“

A.

Die Rechtsbeschwerdeführerin und Beteiligte zu 1 (Li. AG) ist ein inländisches Unternehmen, das Konzerngesellschaften im Inland, in einer Reihe anderer europäischer Staaten und in den USA unterhält. Der Konzern, dessen Gesamtumsatz im Jahre 1987 4.133 Mio. DM betragen hat, ist auf den Arbeitsgebieten Anlagenbau und Verfahrenstechnik, Technische Gase, Kältetechnik sowie Flurförderzeuge und Hydraulik tätig. Mit Flurförderzeugen der Anlagentechnik, einer Produktgruppe, zu der Gegengewichtsgabelstapler, Nieder- und Hochhubwagen, Schubmaststapler, Hochregalstapler sowie Horizontal- und Vertikalkommissionierer gehören, erzielte der Konzern 1987 einen Umsatz von 1.568 Mio. DM.

Mit der Herstellung und dem Vertrieb von Flurförderzeugen befassen sich im Konzern zwei verschiedene Unternehmensgruppen. Zu der ersten gehört die unselbständige Werksgruppe G. der Beteiligten zu 1 in A. und die in Frankreich ansässige Konzerngesellschaft F.-L. S.A.R.L. Die zweite Unternehmensgruppe wird aus der S. GmbH und der W. GmbH & Co. KG gebildet. Die erste Gruppe vertreibt ihre Produkte über selbständige Eigenhändler unter der Marke L., die zweite über eine eigene Vertriebsorganisation unter den Marken S. und W.

Mit Schreiben vom 20. September 1988 meldete die Beteiligte zu 1 beim Bundeskartellamt das Vorhaben an, selbst oder durch eine Tochtergesellschaft mit Sitz in Großbritannien von T. K. O. Ltd. (Beteiligte zu 4) den Geschäftsbereich Flurförderzeuge samt den dazugehörigen Tochtergesellschaften zu erwerben. Im Geschäftsjahr 1987/88 erzielte T. K. O. Ltd. mit den Tochterunternehmen (im folgenden: TKO) einen Gesamtumsatz von etwa 765 Mio. DM. Davon entfielen 95 % auf den weltweiten Absatz von Flurförderzeugen, die unter dem Zeichen "L." in den Verkehr gebracht werden. TKO unterhält Produktionsstätten in Großbritannien und Frankreich (dort Saxby L. S.A.R.L.) und war im Zeitpunkt der Anmeldung in der Bundesrepublik Deutschland durch ihr Tochterunternehmen L. GmbH, die Beteiligte zu 6, vertreten. Diese erzielte im Geschäftsjahr 1987/88 mit 438 Beschäftigten und zehn Niederlassungen einen Umsatz von 101 Mio. DM, von dem 59,4 Mio. DM auf den Absatz von Flurförderzeugen im Inland entfielen. Die L. GmbH fertigt nur einen Teil ihres Produktangebots selbst, bei Gegengewichtsgabelstaplern drei von insgesamt sieben Typen. Die übrigen Teile ihres Angebotsprogramms bezog sie im Rahmen der konzerninternen Arbeitsteilung von TKO. Ebenso wickelte sie über TKO ihren gesamten Export ab. Für die L. GmbH wurden im Inland zwei Warenzeichen mit dem Wortbestandteil L. eingetragen (Warenzeichen-Nr. 831 162 und 852 766), unter denen sie ihre Produkte vertreibt.

Das Bundeskartellamt hat gegen das angemeldete Zusammenschlußvorhaben wegen dessen Auswirkungen auf den inländischen Markt Bedenken geltend gemacht, hat aber in einer Besprechung vom 13. Januar 1989 erklärt, daß es gegen den Vollzug des Zusammenschlusses im Ausland nicht vorgehen werde, soweit reine Auslandsauswirkungen des Zusammenschlusses betroffen seien. Mit Rücksicht auf die Bedenken des Bundeskartellamts verwirklichten die Beteiligten den geplanten Zusammenschluß unter Ausgliederung der L. GmbH in folgender Weise: Im November 1988 schloß die L. GmbH mit der zur TKO gehörenden L. B. Ltd. einen Vertrag in dem sie dieser die beiden L.-Warenzeichen übertrug; zugleich erhielt sie die Befugnis, die Warenzeichen selbst weiterhin zu benutzen. Mit dieser Vereinbarung sollte nach Darstellung der Beteiligten zu 1 wegen der Bedeutung des Zeichens L. für TKO Vorsorge für den Fall getroffen werden, daß das Zusammenschlußvorhaben nicht unter Einbeziehung der L. GmbH durchgeführt werden könne. Die zuvor von der L. B. International Ltd. gehaltenen Geschäftsanteile an der L. GmbH (99,8 %) wurden durch Vertrag vom 16. Januar 1989 auf die neu gegründete IFB-Industriefahrzeug-Gesellschaft mbH (Beteiligte zu 5), deren alleiniger Gesellschafter K. (Beteiligter zu 3) ist, übertragen. Danach - am 20. Januar 1989 - erwarb die Beteiligte zu 1 über ihre Tochtergesellschaft, die L. Ltd. (Beteiligte zu 2), die Aktienmehrheit von T. K. O. Ltd.

Am 3. März 1989 hat das Bundeskartellamt folgenden Beschluß erlassen (WuW/E BKartA 2363 = AG 1989, 290):

Der mit Schreiben vom 20. September 1988 angemeldete Zusammenschluß wird untersagt, soweit er den Erwerb einer Beteiligung an der L. GmbH - unmittelbar oder über die Industriefahrzeuge GmbH sowie den Erwerb der in der Bundesrepublik Deutschland eingetragenen Warenzeichen Nr. 831 162 und 852 766 durch die Linde AG oder ein mit ihr verbundenes Unternehmen betrifft.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen die Untersagungsverfügung hat das Kammergericht durch Beschluß vom 22. März 1990 (WuW/E OLG 4537 = AG 1990, 545) zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte zu 1 ihren Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter.

B.

I.

Nach Ansicht des Kammergerichts ist die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zu Recht ergangen, weil der untersagte Zusammenschluß die marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1 bei Gegengewichtsgabelstaplern verstärken würde, ohne daß durch den Zusammenschluß auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten würden. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben im Ergebnis Erfolg.

1.

Gegenstand der Untersagungsverfügung ist nicht das mit Schreiben vom 20. September 1988 angemeldete Zusammenschlußvorhaben als solches. Dieses ist bereits vor Erlaß der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts im wesentlichen verwirklicht worden. Die Untersagungsverfügung richtet sich vielmehr nur gegen den beabsichtigten Erwerb einer Beteiligung an der L. GmbH durch die Beteiligte zu 1 oder ein mit ihr verbundenes Unternehmen, der bei dem Zusammenschluß der Beteiligten zu 1 mit TKO mit Rücksicht auf die Bedenken des Bundeskartellamts zurückgestellt worden ist.

Der Erwerb der "L."-Warenzeichen Nr. 831 162 und 852 766 ist - wie das Kammergericht zu Recht angenommen hat - nicht gesondert Gegenstand der Verfügung. Wie aus der Begründung der Verfügung hervorgeht, hat das Bundeskartellamt nicht gesondert den Erwerb der Warenzeichenrechte untersagen wollen, sondern lediglich zum Zweck der Klarstellung ausgesprochen, daß die gegen den Erwerb einer Beteiligung an der L. GmbH gerichtete Verfügung auch zur Folge haben solle, daß die "L."-Warenzeichen nicht zur Förderung des Absatzes des Konzerns der Beteiligten zu 1 benutzt werden könnten. Ein Anlaß zu einer solchen Klarstellung konnte darin gesehen werden, daß die Beteiligten - zu Unrecht (dazu unter 6.) - davon ausgegangen sind, daß die im November 1988 vereinbarte Übertragung der Warenzeichen durch die L. GmbH auf die L. B. Ltd. wirksam sei.

2.

Das Kammergericht hat zu Recht entschieden, daß das Bundeskartellamt zum Erlaß der angegriffenen Verfügung zuständig war. Die Verfügung des Bundeskartellamts untersagt gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1, § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 Buchst. c GWB den beabsichtigten Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen mit Sitz im Inland durch ein anderes Unternehmen mit Sitz im Inland und hat dabei nach ihrer Begründung zum Ziel, die Verstärkung einer bestehenden marktbeherrschenden Stellung auf dem inländischen Markt zu verhindern.

3.

Das Bundeskartellamt durfte - wie das Kammergericht weiterhin zutreffend entschieden hat - bei der Wahrnehmung seiner Zuständigkeit eine gesonderte Entscheidung über den im Inland beabsichtigten Zusammenschluß treffen, obwohl dieser in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem im Ausland vollzogenen Zusammenschluß steht. Die angegriffene Verfügung beinhaltet keine Teiluntersagung eines einheitlichen Zusammenschlußvorhabens, sondern betrifft einen eigenen, von dem im Ausland verwirklichten Zusammenschluß rechtlich klar getrennten Vorgang. Die Beteiligten hatten zwar ihr angemeldetes Zusammenschlußvorhaben als einheitlichen, grenzüberschreitenden Vorgang geplant, sie haben aber dieses Vorhaben selbst - ungeachtet des weiterhin bestehenden wirtschaftlichen Zusammenhangs - dadurch in zwei verschiedene Vorhaben aufgeteilt, daß sie die L. GmbH aus dem angemeldeten Zusammenschlußvorhaben herausgelöst und den Teil des Zusammenschlusses, der sich auf die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen im Ausland bezog, gesondert verwirklicht haben. Ob die von dem Bundeskartellamt getroffene Entscheidung - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - deshalb völkerrechtlichen Bedenken begegnet, weil das verbliebene inländische Zusammenschlußvorhaben nach wie vor in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem vorangegangenen Zusammenschluß im Ausland steht, ist eine andere Frage, die nicht mehr die Zulässigkeit einer Entscheidung über das inländische Zusammenschlußvorhaben als solche betrifft und hier letztlich auch nicht entschieden werden muß (dazu unter 6.).

4.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Kammergerichts, daß die Beteiligte zu 1 auf dem inländischen Markt der Gegengewichtsgabelstapler marktbeherrschend ist.

a)

Den sachlich relevanten Markt begrenzt das Kammergericht auf den Markt der Gegengewichtsgabelstapler. Diese Geräte seien aus der maßgeblichen Sicht der Abnehmer nach ihrer Verwendbarkeit mit anderen Flurförderzeugen nicht austauschbar. Der Gegengewichtsgabelstapler werde im wesentlichen dort eingesetzt, wo Güter zügig horizontal zu transportieren seien und vertikale Bewegungen eine Höhe von 4 bis 5 m nicht überschritten. Er könne für wechselnde Transportaufgaben verwendet werden, die mit spezialisierten Geräten nicht oder nicht effektiv bewältigt werden könnten. Diese tatrichterliche Würdigung läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen.

b)

Nach der rechtsfehlerfreien Ansicht des Kammergerichts ist der räumlich relevante Markt auf das Inland beschränkt. Dabei kann offenbleiben, ob der relevante Markt - wie das Kammergericht ausgeführt hat - in seiner räumlichen Ausdehnung schon kraft Gesetzes allenfalls den Geltungsbereich des GWB umfassen kann. Denn nach den - von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen - Feststellungen des Kammergerichts begegnen sich bei Gegengewichtsgabelstaplern Angebot und Nachfrage ausschließlich im Inland, weil alle maßgeblichen Hersteller, deren Produkte im EG-Bereich angeboten werden, auf dem inländischen Markt - über Tochtergesellschaften oder Importeure - auftreten, so daß sich ein Bezug im Ausland erübrigt. Andere Anbieter müßten, um wettbewerbsfähig zu sein, einen funktionsfähigen inländischen Wartungs- und Kundendienst unterhalten, was nur bei nennenswertem Absatz sinnvoll wäre.

Entgegen dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde kann die lediglich abstrakte Möglichkeit eines grenzüberschreitenden Wettbewerbs bei der räumlichen Marktabgrenzung schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil die Marktabgrenzung bei der Zusammenschlußkontrolle den Zweck hat festzustellen, ob durch einen Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Für diese Beurteilung ist aber eine lediglich abstrakte Möglichkeit von Wettbewerb ohne Belang (vgl. auch BGH, Beschl. v. 23.10.1979 - KVR 3/78, WuW/E 1655, 1658 - Zementmahlanlage II).

Die Rechtsbeschwerde kann auch nicht mit der Rüge Erfolg haben, die Erwägungen des Kammergerichts zur Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes seien deshalb unvollständig weil das Kammergericht bei seiner aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. März 1990 getroffenen Entscheidung den späteren Beitritt der Deutschen Demokratischen Republik zur Bundesrepublik Deutschland nicht einbezogen habe. Diese Rüge kann schon deshalb nicht durchgreifen, weil die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigt, welche Feststellungen sich bei Einbeziehung des Gebietes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik in den räumlich relevanten Markt ergeben hätten (vgl. dazu BGHZ 50, 357, 361 [BGH 27.06.1968 - KVR 3/67] - ZVN I).

c)

Das Kammergericht geht davon aus, daß die Beteiligte zu 1 den so abgegrenzten Markt beherrscht. Es hat dazu ausgeführt, daß sich die überragende Marktstellung der Beteiligten zu 1 auf ihren dauerhaft hohen Marktanteil, ihre starke Position auf benachbarten räumlichen und sachlichen Märkten und auf ihre Finanzkraft gründe.

Neben der Beteiligten zu 1 und der L. GmbH seien 24 weitere Unternehmen als Hersteller oder Importeur von Gegengewichtsgabelstaplern auf dem Inlandsmarkt tätig. Der Marktanteil der Beteiligten zu 1 habe auf der Basis des Wertumsatzes im Jahr 1987 49,42 % betragen (ein Zuwachs von mehr als 2 % gegenüber dem Jahr 1985) und sei dann im Jahr 1988 auf 47,33 % und im ersten Halbjahr 1989 auf 43,79 % gesunken. Ungeachtet dieser Schwankungen sei die überlegene Führungsposition der Beteiligten zu 1 auf dem Markt seit 1985 nie gefährdet gewesen. Das Übergewicht der Beteiligten zu 1 zeige sich besonders deutlich in dem erheblichen gleichbleibenden Abstand ihres Marktanteils zu den Marktanteilen der Mitbewerber, die durchweg unter 10 % lägen. Die für die Beteiligte zu 1 ungünstige Marktanteilsentwicklung im ersten Halbjahr 1989 gebe die derzeitige Lage nur unvollkommen wieder, weil die von der Übernahme von TKO ausgehenden stärkenden Wirkungen auf die Marktstellung erst nach dem Abschluß der Umstrukturierung im Umsatzergebnis zum Ausdruck kommen würden.

Die Beteiligte zu 1 genieße im Vergleich zu ihren Mitbewerbern eine Reihe von strukturellen Vorteilen. Ihr stehe ein engmaschiges, über die gesamte Bundesrepublik Deutschland verzweigtes Vertriebs- und Servicenetz zur Verfügung. Ihr zweispuriges Vertriebssystem erlaube ihr eine besonders intensive Marktdurchdringung. Das vielseitige Produktprogramm bei Gegengewichtsgabelstaplern sei eingebettet in ein Sortiment von Flurförderzeugen aller Art, das es der Beteiligten zu 1 gestatte, umfassende Problemlösungen anzubieten. Die Marktanteile der Beteiligten zu 1 auf den benachbarten Märkten wiesen sie als ein Unternehmen aus, dem es besser als den Mitbewerbern gelungen sei, die Einzelmärkte aller Flurförderzeuge zu erschließen. Auch im übrigen habe die Beteiligte zu 1 eine stärkere Marktposition als ihre schon nach Marktanteilen hinter ihr weit zurückliegenden Mitbewerber. Diese verfügten nicht über gleichwertige Ressourcen, um den Verhaltensspielraum der Beteiligten zu 1 einzuschränken und ihre beherrschende Stellung zu gefährden. Auch konzernintern bestehe kein wirklicher Wettbewerb, von dem eine die Beteiligte zu 1 kontrollierende Wirkung ausgehen könne. Das Nebeneinander zweier Unternehmensgruppen mit eigenen Vertriebswegen im Konzern der Beteiligten zu 1 sei der Sache nach eine gegen andere Anbieter gerichtete Werbe- und Verkaufsstrategie, deren Auswirkungen auf den Wettbewerb zu vernachlässigen seien.

Diese im wesentlichen tatrichterliche und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende Beurteilung greift die Rechtsbeschwerde lediglich mit der Rüge an, das Kammergericht habe nicht hinreichend gewürdigt, daß der Marktanteil der Beteiligten zu 1 im ersten Halbjahr 1989 zurückgegangen sei. Mit diesem Vorbringen begibt sich die Rechtsbeschwerde jedoch auf das ihr verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung, ohne zulässige Verfahrensrügen zu erheben.

5.

Der Erwerb der L. GmbH würde die marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1 auf dem inländischen Markt für Gegengewichtsgabelstapler im Sinne des § 24 Abs. 1 GWB verstärken.

a)

Das Kammergericht geht rechtsfehlerfrei - und von der Rechtsbeschwerde als ihr günstig auch nicht beanstandet - davon aus, daß bei der Prüfung dieser Frage nur darauf abgestellt werden kann, in welchem Umfang die marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1 gerade durch den untersagten Zusammenschluß verstärkt werden würde, nicht auch auf den Zuwachs an Marktmacht, den die Beteiligte zu 1 bereits durch den vom Bundeskartellamt nicht beanstandeten, im Ausland vollzogenen Teil des angemeldeten Zusammenschlußvorhabens erhalten hat.

b)

Durch den beabsichtigten Zusammenschluß erhielte die Beteiligte zu 1 nach der Beurteilung des Kammergerichts nicht nur intakte Produktionseinrichtungen, sondern auch die Chance, den Marktanteil der L. GmbH, der im Jahr 1988 knapp 1 % erreicht habe, auf sich überzuleiten. Dieser Marktanteil sei der Beteiligten zu 1 nicht bereits durch die Übernahme von TKO zugeflossen, weil es für das Neugeschäft maßgeblich auf die durch das Wartungs- und Servicegeschäft gewachsenen Beziehungen zum Kunden ankomme. Selbst wenn als Marktanteilszugewinn nur derjenige Marktanteil angesehen werde, den die L. GmbH nicht durch den Absatz von Produkten anderer TKO-Unternehmen, sondern durch den Absatz von Eigenprodukten erreiche (nach Stückzahlen unstreitig unter 0,5 %), sei anzunehmen, daß der Zusammenschluß die marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1 verstärke.

Auf der Grundlage dieser Beurteilung ist allerdings davon auszugehen, daß die Beteiligte zu 1 durch den beabsichtigten Zusammenschluß - wie das Kammergericht selbst ausführt - nur einen bescheidenen Marktanteilszuwachs erreichen kann. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß die Beteiligte zu 1 bei einem Wettbewerb mit der L. GmbH nach wirtschaftlicher Erfahrung gute Aussichten hätte, den von der L. GmbH bisher durch Vertrieb von Produkten anderer TKO-Unternehmen erreichten Marktanteil in nicht unerheblichem Umfang auf sich überzuleiten, und auch bei einer Stillegung der L. GmbH erfahrungsgemäß als Marktführerin einen großen Teil des bis dahin von dieser Gesellschaft gehaltenen Marktanteils übernehmen könnte.

Die Rechtsbeschwerde rügt zudem, das Kammergericht habe nicht ausreichend beachtet, daß die L. GmbH ihre Vertriebsorganisation im Verlauf des Beschwerdeverfahrens umgestaltet hat. Die L. GmbH hat - wie das Kammergericht festgestellt hat - ihre eigenen Niederlassungen aufgelöst und will nunmehr den Vertrieb von Systemfahrzeugen und den Direktverkauf an Großkunden von ihrem Sitz in Roxheim/Pfalz aus weiterbetreiben. Im übrigen hat sie selbständige Händler eingeschaltet, die zugleich Vertragshändler der Beteiligten zu 1 sind. Die Rechtsbeschwerde ist der Ansicht, das Kammergericht habe nicht berücksichtigt, daß die Beteiligte zu 1 auf diese Weise bereits unmittelbaren Zugang zu einem wesentlichen Teil des Kundenkreises der L. GmbH gewonnen habe; es sei nicht festgestellt, welche Kundenbeziehungen die Beteiligte zu 1 auch nach der Umgestaltung der Vertriebsorganisation der L. GmbH durch einen Zusammenschluß mit diesem Unternehmen noch auf sich überleiten könne.

Ob diese Rüge begründet ist, erscheint jedoch zweifelhaft. Denn in der Sache verlangt die Rechtsbeschwerde damit, bei der Entscheidung über den Bestand der Untersagungsverfügung hinzunehmen, daß nach Erlaß der Untersagungsverfügung Maßnahmen durchgeführt wurden, die in Teilbereichen diejenigen Wirkungen des beabsichtigten Zusammenschlusses vorwegnehmen, welche durch die Untersagung gerade verhindert werden sollten. Diese Frage kann aber offenbleiben, weil es auf sie bei der Entscheidung nicht ankommt, da in jedem Fall davon auszugehen ist, daß der untersagte Zusammenschluß nur zu einer geringen Erhöhung des Marktanteils der Beteiligten zu 1 führen würde.

c)

Das Kammergericht hat weiter angenommen, daß der beabsichtigte Zusammenschluß die marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1 auch dadurch verstärke, daß die Beteiligte zu 1 auf diesem Weg verhindern könne, daß ein Wettbewerber statt ihrer die L. GmbH übernehme und so auf dem Inlandsmarkt Fuß fasse oder seine dort bestehende Marktstellung ausbaue. Bei dieser Beurteilung ist das Kammergericht zutreffend davon ausgegangen, daß eine Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auch darin liegen kann, daß die Marktstellung ohne einen Zugewinn an Marktanteilen gegen Wettbewerber gesichert wird (vgl. BGHZ 73, 65, 75 - Erdgas Schwaben; 82, 1, 10 - Zeitungsmarkt München; BGH, Beschl. v. 28.9.1982 - KVR 8/81, WuW/E 1954, 1958 - Springer-az Anzeigenblatt; Beschl. v. 25.6.1985 - KVR 3/84, WuW/E 2150, 2157 - Edelstahlbestecke).

Die Rechtsbeschwerde rügt zu Unrecht, das Kammergericht habe seine Annahme, die L. GmbH könne von einem Dritten übernommen werden, nicht belegt. Das Kammergericht hat ausgeführt, daß es bereits in der Vergangenheit vielfältige Anstrengungen finanzstarker ausländischer Anbieter gegeben habe, auf dem Inlandsmarkt Fuß zu fassen, und im einzelnen dargelegt, warum es gegenwärtig die Aussichten für eine Veräußerung der L. GmbH an ein ausländisches Unternehmen als besonders günstig einschätze. Es hat dabei rechtsfehlerfrei angenommen, daß die L. GmbH ihre "L."-Warenzeichen weiterhin benutzen könne und dies für einen ausländischen Produzenten von besonderem Interesse sei (vgl. dazu unter 6.). Die Rechtsbeschwerde versucht demgegenüber lediglich, ihre eigene Beurteilung an die Stelle der maßgeblichen tatrichterlichen Beurteilung des Kammergerichts zu setzen, ohne Rechtsfehler aufzuzeigen. Damit kann sie keinen Erfolg haben.

6.

Im Ergebnis hat die Rechtsbeschwerde aber deshalb Erfolg, weil die Aufrechterhaltung der Untersagungsverfügung unter den Umständen des vorliegenden Falles Nachteile für die Freiheit des Wettbewerbs mit sich bringen würde, welche die erstrebten Vorteile zumindest aufheben würden. Die Zusammenschlußkontrolle hat den Zweck, eine Unternehmenskonzentration zu verhindern, die die strukturellen Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt derart verändert, daß die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs nicht mehr gewährleistet ist oder von einer bestimmten Schwelle ab der Wettbewerb noch mehr eingeschränkt wird (BGHZ 77, 279, 291 - Paritätische Beteiligung). Wegen dieser auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung der Zusammenschlußkontrolle sind bei der Entscheidung, ob ein Zusammenschluß zu untersagen ist, Nachteile für die Wettbewerbsstruktur auf dem relevanten Markt, welche die Untersagungsverfügung zur Folge hat, ebenso zu berücksichtigen wie durch den Zusammenschluß eintretende Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen, deren Berücksichtigung § 24 Abs. 1 GWB ausdrücklich vorschreibt.

Die Untersagung des Zusammenschlußvorhabens würde, wenn sie Bestand hätte, deshalb zu einer Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen führen, weil die bisher von allen TKO-Unternehmen im In- und Ausland benutzte Kennzeichnung "L." danach im Inland nur noch von der L. GmbH, im Ausland aber, soweit dort TKO-Unternehmen entsprechende Kennzeichnungsrechte haben, nur noch von diesen benutzt werden könnte. Dies hätte eine erhebliche Behinderung des freien Warenverkehrs zur Folge, die mit einer entsprechenden Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen verbunden wäre. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

Das Kammergericht geht - wie bereits dargelegt - in tatrichterlicher Würdigung davon aus, daß die L. GmbH, die bereits aus der Konzernverbindung mit TKO gelöst worden ist, auch bei Bestandskraft der Untersagungsverfügung nicht liquidiert werden müßte, sondern fortbestehen könne. Für die L. GmbH könne auch ein anderer Erwerber gefunden werden, weil das Unternehmen selbst und die Möglichkeit, die "L."-Warenzeichen zu nutzen, für einen ausländischen Produzenten von besonderem Interesse sei.

Der Erwerb der L. GmbH durch ein anderes Unternehmen oder auch ihr Fortbestand aus eigener Kraft hätte aber zur Folge, daß die L. GmbH die für sie eingetragenen Warenzeichen mit dem Wortbestandteil "L." weiterhin, nun aber unabhängig von dem bisher mit ihr in einem Konzern verbundenen anderen TKO-Unternehmen führen könnte. Aus den - im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht wirksam angegriffenen Feststellungen des Kammergerichts ergibt sich, daß die Übertragung der deutschen "L."-Warenzeichen auf die L. B. Ltd. gegen § 8 Abs. 1 WZG verstieß und deshalb unwirksam ist, weil der zugehörige Geschäftsbetrieb nicht mitübertragen, sondern fortgeführt wurde (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.12.1989 - I ZR 17/88, GRUR 1990, 601, 603 [BGH 14.12.1989 - I ZR 17/88] - Benner; Urt. v. 26.9.1991 - I ZR 177/89, Umdr. S. 9 f. - Cranpool; Urt. v. 24.10.1991 - I ZR 287/89, Umdr. S. 9 f. - Barbarossa, jeweils zur Veröffentlichung bestimmt). Die L. GmbH ist deshalb weiterhin Inhaberin dieser Warenzeichen.

Im Falle einer dauerhaften Trennung der L. GmbH von TKO würde die Untersagungsverfügung dazu führen, daß sich die Inhaber der verschiedenen im In- und Ausland bestehenden "L."-Warenzeichen bei deren Benutzung gegenseitig ganz erheblich behindern würden. Wie der Europäische Gerichtshof - nach Erlaß der Untersagungsverfügung - in seinem Urteil vom 17. Oktober 1990 (Rechtssache C - 10/89, GRUR Int. 1990, 960, 961 = NJW 1991, 626, 627 - Hag II; vgl. dazu Joliet GRUR Int. 1991, 177, 179 ff.) entschieden hat, steht es nicht in Widerspruch zu Art. 30 und 36 EWG-Vertrag, wenn nationale Rechtsvorschriften dem Inhaber eines Warenzeichenrechts gestatten, sich der Einfuhr gleichartiger Waren aus einem Mitgliedstaat zu widersetzen, die dort rechtmäßig mit dem gleichen oder einem verwechslungsfähigen Warenzeichen versehen worden sind. Die dauerhafte Trennung der L. GmbH von den TKO-Unternehmen würde daher nach den in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs aufgestellten Rechtsgrundsätzen dazu führen, daß die L. GmbH in Ausübung ihrer Rechte aus den Warenzeichen mit dem Wortbestandteil "L." die Einfuhr von Waren ausländischer TKO-Unternehmen, die warenzeichenmäßig mit "L." gekennzeichnet sind, verbieten könnte, soweit im Hinblick auf die Warenart Verwechslungsgefahr gegeben ist (§§ 24, 31 WZG). In gleicher Weise würden die "L."-Kennzeichenrechte im Ausland die Ausfuhr von Waren der L. GmbH mit einem "L."-Warenzeichen in die betreffenden Staaten unmöglich machen. Diese gegenseitige Behinderung der jetzt nicht mehr in einem Konzernverbund stehenden TKO-Unternehmen bei dem grenzüberschreitenden Vertrieb ihrer Waren beträfe nicht nur Gegengewichtsgabelstapler, sondern auch andere, bisher rechtmäßig mit dem Zeichen "L." versehene Waren und wäre zudem zeitlich unbegrenzt sowie unabhängig davon, ob die marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1 fortbesteht. Die Untersagungsverfügung würde danach, falls sie bestandskräftig würde, nicht nur auf Dauer den freien Wettbewerb auf dem hier relevanten Markt für Gegengewichtsgabelstapler beeinträchtigen, sondern auch in Widerspruch zu Art. 30 EWG-Vertrag ein Handelshemmnis zwischen den Mitgliedstaaten schaffen. Wenn die Rechtsbeschwerdeerwiderung - allerdings in anderem Zusammenhang - darauf verweist, daß die Untersagungsverfügung nicht ausschließe, daß die Zusammenarbeit zwischen den jetzt zum Konzern der Beteiligten zu 1 gehörenden TKO-Unternehmen und der L. GmbH fortgesetzt werde, so zeigt sie zwar damit einen Weg auf, wie die durch die Untersagungsverfügung geschaffenen Schwierigkeiten bei der Nutzung der jeweiligen "L."-Warenzeichen gelöst werden könnten. Zugleich aber stellt sie auf diese Weise den Sinn der Untersagungsverfügung, die gerade die Einbeziehung der L. GmbH in den Unternehmensverbund der Beteiligten zu 1 verhindern will, in Frage.

Mit Rücksicht auf den Zweck der Zusammenschlußkontrolle kann deshalb die Untersagungsverfügung keinen Bestand haben.

II.

Die Entscheidung über die Gerichtskosten beider Instanzen beruht auf § 77 GWB. Billigkeitsgründe, welche die Erstattung der außergerichtlichen Kosten nach § 77 Satz 1 GWB rechtfertigen könnten, sind auch bei Berücksichtigung des Verfahrensausgangs nicht ersichtlich.