Bundesgerichtshof
Beschl. v. 28.09.1982, Az.: KVR 8/81
„Zeitungsverlag“

A.

I.

Die Betroffene zu 2 ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Betroffenen zu 1. Diese gehört einem Konzern an, dessen wichtigster Tätigkeitsbereich die Herausgabe von Tageszeitungen, aktuellen Sonntagszeitungen und Publikumszeitschriften ist. Im Jahre 1979 erzielte sie mit 12.000 Beschäftigten einen Umsatz von 1,94 Milliarden DM. Neben ihren überregionalen Zeitungen "Bild", "Bild am Sonntag", "Die Welt" und "Welt am Sonntag" vertreibt sie regionale und lokale Zeitungen, auf dem Berliner Markt die täglich außer sonntags herausgegebenen Straßenverkaufszeitungen "BZ" (tägliche Auflage rd. 310/320.000 Exemplare), die Abonnementzeitung "Berliner Morgenpost" (tägliche Auflage rd. 180.000 Exemplare) und die Straßenverkaufszeitung "Bild Berlin" (tägliche Auflage rd. 120.000 Exemplare).

Die Betroffene zu 3, eine GmbH & Co. KG, gibt in B. Anzeigenblätter unter der Bezeichnung "... A. B. B." heraus, die kostenlos an alle Haushaltungen des Verbreitungsgebietes geliefert und lediglich durch den Anzeigenerlös finanziert werden. Die "..." erscheint einmal monatlich mit einer Gesamtauflage von rd. 1.000.000 Exemplaren (nach den Angaben der Betroffenen vor dem Kammergericht ist die Gesamtauflage auf 826.900 Exemplare gesunken). Der Anzeigenerlös betrug 1979 2.451.000 DM. Die Betroffene zu 3 erreichte damit einen Marktanteil von 30,9 %. Die im Verlag des "V. B." erscheinenden Anzeigenblätter erreichen 30,8 % Marktanteil. Der restliche Marktanteil verteilt sich auf 7 Anzeigenblatt-Verlage.

Der Betroffene zu 4 war bis zum 20. Mai 1980 der einzige Kommanditist und der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Betroffenen zu 3. Der Betroffene zu 5 trat zu diesem Zeitpunkt in die Stellung des Betroffenen zu 4 ein.

II.

Durch Kaufvertrag vom 23. Juli 1979 erwarb die Betroffene zu 2 von dem Betroffenen zu 4 jeweils 49,5 % der Kommanditeinlagen an der Betroffenen zu 3 und des Stammkapitals ihrer Komplementär-GmbH. Hinsichtlich des Stimmrechts bestimmt der Kaufvertrag: "Die Parteien sind sich darüber einig, daß die hiermit abgetretenen Gesellschafteranteile gemäß § 11 der GmbH-Satzung und § 8 des KG-Vertrages nur 24,9 % der gesamten Stimmrechte gewähren."

Der Gesellschaftsvertrag der Betroffenen zu 3 in der Fassung vom 23. Juli 1979 legt unter anderem fest, daß die Komplementär-GmbH kein Stimmrecht hat (§ 8), keine Kapitaleinlage leistet, am Kapital und Liquidationserlös nicht beteiligt ist (§ 4) und für den Fall des Ausscheidens keine Abfindung zu beanspruchen hat (§ 16). Das Verhältnis der Kapitaleinlagen der Kommanditisten (50,5 % zu 49,5 %) ist maßgeblich für die Beteiligung der Gesellschafter am Verlust und dem nach Abzug der Leistungen an die Komplementär-GmbH verbleibenden Gewinn und für die Beteiligung am Liquidationserlös (§ 4). Die Gesellschaft ist nach § 5 auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann von jedem Gesellschafter mit sechsmonatiger Frist auf das Ende des Kalenderjahres mit der Folge gekündigt werden, daß der Kündigende aus der Gesellschaft ausscheidet. Die Geschäftsführungsbefugnis der Komplementär-GmbH ist dahin eingeschränkt, daß sie zu einer Reihe von Geschäften eines vorherigen Beschlusses der Kommanditisten bedarf (§ 6). § 8 des Gesellschaftsvertrages, der insoweit mit § 11 der Satzung der Komplementär-GmbH übereinstimmt, legt hinsichtlich des Stimmrechts fest, daß von den insgesamt vorgesehenen 1.000 Stimmen 751 auf den Betroffenen zu 4) und 249 auf die Betroffene zu 2) entfallen und daß Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich mit einer Mehrheit von 700 Stimmen zustande kommen. Eines einstimmigen Beschlusses bedürfen Änderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 8), Abweichungen von dem gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Entnahmerecht (§ 11 e) und die Auflösung der Gesellschaft (§ 17).

§ 8 des Gesellschaftsvertrages der Betroffenen zu 3 und § 11 der Satzung der Komplementär-GmbH sind am 20. Mai und 4. Juni 1980 dahin geändert worden, daß die Nr. 1 nunmehr folgenden Inhalt hat (Fassung des KG-Vertrags):

"Stimmrechte, Gesellschafterbeschlüsse

1. 1.

   Die Gesellschaft hat kein stimmberechtigtes Kapital.

   Die Kommanditisten haben insgesamt 1.000 Stimmen. Davon entfallen 751 Stimmen auf Herrn Karsten K. (Betroffener zu 5) und 249 Stimmen auf die U. GmbH (Betroffene zu 2), Sollten die einer den Kommanditeinlagen entsprechenden Stimmrechtsverteilung entgegenstehenden Gründe entfallen oder die U. GmbH ihre über 24,9 % des Kommanditkapitals hinausgehenden Gesellschaftsanteile veräußern, so hat die Gesellschaft vom Eintritt dieser Bedingung an stimmberechtigtes Kapital und die Stimmrechtsverteilung richtet sich nach den Anteilen am Kommanditkapital. Die Komplementärin nimmt an den Abstimmungen in der Gesellschafterversammlung nicht teil. Sie hat kein Stimmrecht."

III.

Durch am 29./30. Oktober 1980 zugestellten Beschluß vom 23. Oktober 1980 hat das Bundeskartellamt den Zusammenschluß untersagt. Die Beteiligung der Betroffenen zu 2 an der Betroffenen zu 3 erfülle die Tatbestandsmerkmale des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB und verstärke die marktbeherrschende Stellung des Konzerns der Betroffenen zu 1 auf den B. Tageszeitungsmärkten. Außerdem verschaffe sie der Betroffenen zu 3 eine überragende Marktstellung gegenüber den Wettbewerbern auf den Anzeigenmärkten B.

Das Kammergericht hat die hiergegen eingelegten Beschwerden der Betroffenen als unbegründet zurückgewiesen (Beschluß vom 3. Juli 1981, WuW/E OLG 2527). Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Betroffenen zu 1 und 2 den Antrag auf Aufhebung des Untersagungsbeschlusses weiter.

Das Bundeskartellamt beantragt,

B.

Die Rechtsbeschwerden sind unbegründet.

I.

Der Beteiligungserwerb durch die Betroffene zu 2 unterliegt der Zusammenschlußkontrolle nach § 24 GWB. Die Bagatellklauseln des § 24 Abs. 8 Nr. 2 und 4 GWB a.F. greifen nicht ein, weil der Wettbewerb beim Verlag, bei der Herstellung oder dem Vertrieb von Zeitungen oder Zeitschriften im Sinne des § 24 Abs. 9 GWB beschränkt wird (vgl. BGHZ 76, 55, 64 ff. 74 f. "E Wochenblatt").

II.

Der Beteiligungserwerb erfüllt den Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB, der hier ohne Berücksichtigung der durch die vierte Kartellnovelle eingefügten Sätze 4 und 5 anzuwenden ist.

1.

Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß diese Bestimmung nicht nur den Erwerb von (stimmberechtigten) Anteilen an Kapitalgesellschaften erfaßt, sondern auch den Anteilserwerb an handelsrechtlichen Personengesellschaften. Die das Stimmrecht betreffenden gesetzlichen Regelungen der §§ 105 ff. HGB, §§ 705 ff. BGB knüpfen zwar nicht an die Höhe der Kapitaleinlagen an, sondern an die Gesellschaftereigenschaft als solche. Hierbei handelt es sich jedoch um dispositive Normen, die in der Rechtswirklichkeit häufig abbedungen werden. Gerade die für die Zusammenschlußkontrolle in Frage kommenden wirtschaftlich bedeutsamen Personengesellschaften koppeln das Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters regelmäßig an die Höhe der Kapitalbeteiligung. Sie wurden deshalb insoweit schon nach altem Recht vom Tatbestand des § 23 Abs. 2 Nr. 2 GWB erfaßt.

2.

Dem Beschwerdegericht ist darin zuzustimmen, daß die Betroffene zu 2 stimmberechtigte Kapitalanteile der Betroffenen zu 3 erworben hat. Aus der gesellschaftsvertraglichen Klausel "die Gesellschaft hat kein stimmberechtigtes Kapital" kann nichts für die gegenteilige Auffassung der Rechtsbeschwerden entnommen werden, weil es sich hierbei nur um eine formale Erklärung handelt, die in Widerspruch zu den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen über das Verhältnis von Kapitalanteil und Stimmrechten steht. Es genügt hier, darauf hinzuweisen, daß allein die Kommanditisten ein Stimmrecht haben, die das Gesellschaftskapital aufbringen; die Komplementär-GmbH, die keine Kapitaleinlage erbringt, hat kein Stimmrecht. Der Gesellschaftsvertrag hat außerdem die Stimmrechte an der Höhe der Kapitalanteile ausgerichtet; 100 DM Kommanditeinlage geben eine Stimme. Das gilt auch für den Anteil, der der Betroffenen zu 2 übertragen worden ist, wie sich aus § 8 Nr. 1 S. 4 des KG-Vertrages ergibt; lediglich die Betroffene zu 2 selbst hat insoweit kein Stimmrecht, als ihr Anteil 24,9 % des Gesellschaftskapitals übersteigt. Insoweit kann sich nur die - nachstehend zu erörternde - Frage erheben, ob die Betroffene zu 2 mehr als 24,9 % des stimmberechtigten Kapitals erworben hat.

3.

Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daß die von der Betroffenen zu 2 erworbenen Anteile 25 % des stimmberechtigten Kapitals der Betroffenen zu 3 erreichen (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB).

Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, daß der Gesamtbetrag des stimmberechtigten Kapitals 100.000 DM beträgt; es gewährt nach dem Gesellschaftsvertrag 1.000 Stimmen. Die Betroffene zu 2 hat hiervon 49.500 DM in der Weise erworben, daß sie selbst Stimmrechte für einen Betrag von 24.900 DM (249 Stimmen) hat und über die übrigen Stimmrechte (246 Stimmen) durch Veräußerung des - über 24,9 % des Kommanditkapitals hinausgehenden - Gesellschaftsanteils verfügen darf. (Hierbei bleibt - mangels hinreichender Aufklärung - offen, welche Bedeutung der Klausel des § 8 zukommt, wonach die Betroffene zu 2 auch dann das ihrem Anteil am Kommanditkapital entsprechende Stimmrecht hat, wenn "die einer den Kommanditeinlagen entsprechenden Stimmrechtsverteilung entgegenstehenden Gründe entfallen.")

Es erhebt sich deshalb die Frage, ob § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB auch dann eingreift, wenn der Gesellschaftsvertrag festlegt, daß ein bestimmter Gesellschafter zwar mit einem Teil des auf seinen Kapitalanteil entfallenden Stimmrechts ausgeschlossen ist, über dieses Stimmrecht aber zusammen mit dem Kapitalanteil verfügen kann. Den Rechtsbeschwerden ist zuzustimmen, daß diese Frage nicht schon mit der Begründung bejaht werden kann, der teilweise Stimmrechtsverlust sei vorübergehend und habe nur die Bedeutung eines Verzichts auf die Ausübung des Stimmrechts. Bei der hier zugrunde zulegenden Formulierung des Gesellschaftsvertrages muß vielmehr davon ausgegangen werden, daß das Stimmrecht der Betroffenen zu 2 gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen ist und nur im Wege einer Änderung des Gesellschaftsvertrags zugunsten der Betroffenen zu 2 geschaffen werden kann, d.h. nur bei Zustimmung aller zum Zeitpunkt der Vertragsänderung der Gesellschaft angehörenden Gesellschafter.

Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, in welcher Weise die in Anlehnung an das Aktienrecht gestaltete Vorschrift des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB auf die besondere Strukturmerkmale aufweisende Personengesellschaft anzuwenden ist und ob der vorliegende Anteilserwerb schon deshalb dem Tatbestand des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB unterfällt, weil insbesondere Änderungen des Gesellschaftsvertrags (und damit "Kapital - erhöhungen"), Entnahmen außerhalb des gesellschaftsvertraglich Festgelegten und die Auflösung der Gesellschaft aufgrund des insoweit geltenden Einstimmigkeitsprinzips der Zustimmung der Betroffenen zu 2 bedürfen (vgl. zur Problematik der Berechnung des Schwellenwertes bei Stimmrechtsbeschränkungen in Personengesellschaften Wiedemann ZHR 146 (1982), 296, 322). Es kann auch offenbleiben, ob in einem Anteilserwerb ganz allgemein schon dann ein Erwerb stimmberechtigten Kapitals gesehen werden kann, wenn der Erwerber mit dem Kapitalanteil zwar kein unmittelbares Stimmrecht wohl aber ein Verfügungs- und Gestaltungsrecht mit der Folge erlangt, daß bei dem Rechtsnachfolger das Stimmrecht entsteht. Der vorliegende Fall weist eine Reihe Besonderheiten auf, die in jedem Falle dazu führen, einen Anteilserwerb im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB als gegeben anzusehen.

Der Gesellschaftsvertrag der Betroffenen zu 3 gibt der Betroffenen zu 2 hinsichtlich des hier in Frage stehenden Teils von 24,6 % (mit 246 Stimmen) der erworbenen Anteile nicht nur ein uneingeschränktes - weder an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung noch an die des konkret betroffenen Gesellschafters gebundenes - Verfügungs- und Gestaltungsrecht, sondern legt auch fest, daß Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich 700 Stimmen bedürfen. Der Mitkommanditist (ursprünglich der Betroffene zu 4, jetzt der Betroffene zu 5) hat damit einerseits aufgrund des mit seinem eigenen Anteil von 50,5 % gekoppelten Stimmrechts (505 Stimmen) und des von dem Anteil der Betroffenen zu 2 abgeleiteten Stimmrechts (246 Stimmen) bei der Beschlußfassung in der Gesellschaft ein derartiges Übergewicht, daß er insbesondere auch alle für die Geschäftsführung bedeutsamen Beschlüsse gegen die Stimmen der Betroffenen zu 2 fassen kann. Diese aber kann andererseits dieses Stimmrecht im Kern treffen und ihm die damit verbundene letzte Entscheidungsbefugnis schon nehmen, indem sie 5.200 DM des Kommanditkapitals (mit 52 Stimmen) auf einen Dritten überträgt. Die damit verbundenen Einwirkungsmöglichkeiten erhalten ein besonderes Gewicht dadurch, daß das uneingeschränkte Verfügungsrecht die Beklagte zu 2 in die Lage versetzt, einen Dritten auszuwählen, der in ihrem Sinne und Interesse tätig wird. Die Betroffene zu 2 kann somit jederzeit die Voraussetzungen schaffen, um in der Gesellschafterversammlung 25 % (und mehr) der Stimmen festlegen zu können. In Verbindung mit der Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, wonach Gesellschafterbeschlüsse einer Mehrheit von 700 Stimmen bedürfen, führt dies letztlich dazu, daß selbst die dem Mitkommanditisten verbleibende einfache Mehrheit von 50,5 % ihre Bedeutung verliert und die der Betroffenen zu 2 unmittelbar und mittelbar (über das Verfügungsrecht) zukommenden Stimmrechte das gleiche Gewicht erlangen.

Nach alle dem erhält die Betroffene zu 2 mit dem Kapitalanteil von 49,5 % schon gegenwärtig bedeutsame Einflußmöglichkeiten in der Gesellschafterversammlung nicht nur auf der Grundlage des ihr unmittelbar zukommenden Stimmrechts von 24,9 % des Gesamtkapitals, sondern auch auf Grund der uneingeschränkten Befugnis, durch Veräußerung des Kapitalanteils von 24.600 DM (= 24,6 %) an ihr genehme Dritte Stimmrechte dem Mitgesellschafter zu entziehen und in ihrem eigenen Interesse ausüben zu lassen. Sie sind auch durch den Gesellschaftsvertrag rechtlich abgesichert, so daß es - unter Berücksichtigung des Normzwecks der Vorschrift - gerechtfertigt erscheint, den Erwerb des Kapitalanteils wegen des damit verbundenen Verfügungs- und Gestaltungsrechts von Anfang an - und nicht erst mit der Weiterveräußerung - dem Erwerb stimmberechtigten Kapitals gleichzusetzen und demgemäß einen Zusammenschlußtatbestand im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB anzunehmen. Dieser unterwirft einen Anteilserwerb, der 25 % des stimmberechtigten Kapitals erreicht, gerade wegen der damit begründeten Einflußmöglichkeiten der Zusammenschlußkontrolle.

III.

Dem Beschwerdegericht ist im Ergebnis auch darin zuzustimmen, daß durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung des Konzerns, dem die Betroffenen zu 1 und 2 angehören, auf dem Berliner Markt für Tageszeitungen verstärkt wird.

1.

Nach den unangefochtenen Feststellungen des Beschwerdegerichts hat der Konzern auf dem Berliner Markt für Tageszeitungen - und zwar sowohl auf dem Lesermarkt als auch auf dem Anzeigenmarkt - eine marktbeherrschende Stellung. Dies gilt nach diesen Feststellungen ohne Rücksicht darauf, ob ein einheitlicher Markt für Straßenverkaufs- und Abonnementzeitungen besteht oder gesonderte Teilmärkte für Straßenverkaufszeitungen und für Abonnementzeitungen angenommen werden müssen.

2.

Das Beschwerdegericht hat weiterhin festgestellt, daß von den Anzeigenblättern wettbewerbliche Wirkungen auf die Tageszeitungen und damit auch auf die Blätter des Konzerns der Betroffenen zu 1 und 2 ausgehen. Hieraus und aus den nicht in zulässiger Weise angefochtenen Feststellungen, daß die Betroffene mit dem Anteilserwerb Zugang zu einem Anzeigenblatt-Verlag erhält, der nach Auflagenzahl, Verbreitungsgebiet und Umsatzerlösen an der Spitze der in B. tätigen A.-Verlage steht, hat es geschlossen, der Konzern der Betroffenen habe seine marktbeherrschende Stellung auf dem Anzeigenmarkt der Tageszeitungen in B. zumindest verfestigt.

Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats wird eine marktbeherrschende Stellung schon dann verstärkt, wenn durch den Zusammenschluß die Fähigkeit zur Abwehr von nachstoßendem Wettbewerb durch Minderung des von Wettbewerbern zu erwartenden Wettbewerbs verstärkt oder auch nur erhalten oder gesichert wird (BGHZ 73, 65, 75). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn - wie im vorliegenden Falle nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts anzunehmen ist - die auf dem Markte vorhandenen Wettbewerber von einem aggresiven Wettbewerb abgeschreckt und potentielle Wettbewerber von einem Markteintritt abgehalten werden.

Die Rechtsbeschwerden machen zwar geltend, dem Beteiligungserwerb komme nicht die Bedeutung zu, die das Beschwerdegericht ihm beimesse, weil die Betroffene zu 2 keinen rechtlich gesicherten Einfluß auf die Betroffene zu 3 erlangt habe. Sie setzen sich damit jedoch in Widerspruch zu den unter II. 3 erörterten gesellschaftsvertraglichen Regelungen. Darüberhinaus können sie auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der hier in erster Linie in Betracht kommende "Abschreckungseffekt" schon durch die kapitalmäßige Beteiligung von 49,5 % und die naheliegende Möglichkeit begründet wird, daß der Konzern der Betroffenen zu 1 und 2 seine Ressourcen zugunsten des Beteiligungsunternehmens einsetzt. Daß diese Annahme gerechtfertigt ist, zeigt nicht zuletzt der Umstand, daß die Betroffene zu 1 den Druck der Anzeigenblätter der Betroffenen zu 3 übernommen und die Betroffene zu 2 ein Optionsrecht zum Erwerb einer weiteren Kommanditbeteiligung von 10 % erlangt hat.