I.

Der im Jahre 1896 geborene Kläger war Oberregierungsbaurat z.Wv. und wurde seit dem 1. August 1952 beim Wasserwirtschaftsamt N. als Nebenbeamter und Regierungsbaurat verwendet. Der Kläger ist aus der Preußischen Wasserwirtschaftsverwaltung hervorgegangen und war am 1. April 1944 zum Oberregierungsbaurat (Besoldungsgruppe A 2 b der Reichsbesoldungsordnung) ernannt worden.

Von 1945 bis 1949 arbeitete der Kläger in einem Industriebetrieb. Am 1. April 1949 wurde er durch die bayerische Oberste Baubehörde beim Wasserwirtschaftsamt N. in das Angestelltenverhältnis übernommen und dort in der folgenden Zeit als selbständiger Sachbearbeiter für Abwässerfragen verwendet. Er blieb auch nach seiner Wiederverwendung im Beamtenverhältnis auf diesem Sachgebiet tätig.

Seit April 1955 bemüht sich der Kläger um seine endgültige Unterbringung als Oberbaurat.

Am 13. März 1958 stellte der Kläger förmlich den Antrag auf Unterbringung nach § 19 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 -, hilfsweise nach § 18 a G 131. Dieser Antrag wurde von der Obersten Baubehörde durch Bescheid vom 31. März 1958 abgelehnt.

Der Beklagte wies den Widerspruch des Klägers durch Bescheid vom 21. Juli 1958 mit der Begründung zurück, eine entsprechende Wiederverwendung des Klägers nach § 19 G 131 sei mangels ausreichender fachlicher Eignung bisher nicht möglich gewesen; aus dem gleichen Grunde kämen Maßnahmen nach § 18 a Abs. 9 G 131 nicht in Betracht.

Mit seiner Klage hat der Kläger beantragt,

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat durch Urteil vom 4. August 1959 den Beklagten verpflichtet, den Kläger in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 einzuweisen und ihn so zu behandeln, wie wenn er in diese Planstelle bereits zum 1. April 1958 eingewiesen worden wäre, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Die Anfechtungsklage sei zulässig; sie erweise sich auch als begründet. § 19 G 131 sei eine Soll-Vorschrift. Dieser Umstand setze dem Ermessen des Dienstherrn enge Grenzen; von dem "Soll" dürfe nur ausnahmsweise abgewichen werden, d.h. wenn außergewöhnliche und von dem Normalfall abweichende Umstände es rechtfertigten. Lägen solche Gründe nicht vor, so verletze die Behörde durch Sichhinwegsetzen über die Soll-Vorschrift ihr pflichtgemäßes Ermessen.

Ob der Beklagte mit seiner Behauptung, daß die fachliche und persönliche Nichteignung des Klägers dessen rechtsgleicher Übernahme als Oberregierungsbaurat im Wege stehe, durchdringen könne, möge dahinstehen, denn die Nichteignung des Klägers sei nicht erwiesen. Der Beklagte habe dem Kläger in der Beurteilung vom 4. April 1955 bestätigt, daß er im Gesamtergebnis als "Durchschnitt" zu bewerten sei. Eine weitere, den §§ 21 ff. der Bayerischen Laufbahnverordnung vom 23. Juni 1952 (GVBl. S. 199) genügende dienstliche Beurteilung des Klägers aus jüngerer Zeit liege dem Gericht nicht vor. Der Beklagte habe auch nichts dafür vorgetragen, daß der Kläger etwa als "unter Durchschnitt" (§ 25 Laufbahnverordnung) bezeichnet werden müsse. Wenn der Beklagte neuerdings vorbringe, daß der Kläger seit dem Jahre 1955 in seinen Leistungen bemerkenswert abgefallen sei, so sei diese Beurteilung so lange unbeachtlich, als sie nicht in einer ordnungsgemäßen Qualifikation festgehalten worden sei. Es sei daher davon auszugehen, daß der Kläger als Beamter mit Durchschnittsleistungen zu beurteilen sei. Damit erfülle er aber die Voraussetzungen für eine rechtsgleiche Wiederverwendung im Sinne des § 19 G 131. Die Beurteilung eines Beamten mit "Durchschnitt" sei kein außergewöhnlicher und vom Normalfall abweichender Umstand, der den Beklagten berechtigt hätte, von der Durchführung der Soll-Vorschrift des § 19 G 131 abzusehen.

Der Kläger begehre nicht etwa seine Wiederverwendung als Leiter eines Bayerischen Wasserwirtschaftsamtes, sondern nur seine rechtsgleiche Verwendung in der Besoldungsgruppe A 2 b RBO; es brauche daher nicht geprüft zu werden, ob der Kläger den Anforderungen in fachlicher und persönlicher Einsicht genüge, die in Bayern an den Leiter eines Wasserwirtschaftsamtes gestellt zu werden pflegten.

Der Verpflichtung des Beklagten, den Kläger rechtsgleich in der Besoldungsgruppe A 14 wieder zu verwenden, stehe auch nicht das etwaige Fehlen einer Planstelle bei den Wasserwirtschaftsämtern entgegen. Wenn der Beklagte von der durch § 18 a G 131 gegebenen Möglichkeit, unter Inanspruchnahme von Bundesmitteln für den Kläger eine k.w.- oder k.u.-Planstelle zu schaffen, keinen Gebrauch gemacht habe, so könne dies nicht zu Lasten des Klägers gehen.

Der Beklagte habe somit rechtswidrig gehandelt, wenn er dem Kläger die rechtsgleiche Wiederverwendung versagt habe. Der Beklagte habe seine Ablehnung des Antrages des Klägers auch nur darauf gestützt, daß diesem kein Rechtsanspruch zur Seite stehe und daß es ihm an der erforderlichen Qualifikation fehle. Sonstige Gesichtspunkte, etwa daß im einschlägigen Zweig der inneren Verwaltung während der letzten Jahre eine Regierungsoberbauratstelle nie frei gewesen wäre, habe der Beklagte zur Ermessensausübung nicht vorgetragen; derartige Gesichtspunkte seien auch nicht ersichtlich. Im übrigen habe der Beklagte von der Befugnis des § 18 a G 131 Gebrauch machen können.

Auch die Vornahmeklage sei daher in jeder Beziehung spruchreif. Es sei daher dahin zu erkennen gewesen, daß der Beklagte den Kläger in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 einzuweisen habe. Er habe den Kläger ferner mit Rücksicht darauf, daß diese Verpflichtung bereits am 1. April 1958 außer Frage gestanden habe, im Wege der Folgenbeseitigung so zu behandeln, als wenn er bereits am 1. April 1958, dem Tage des Inkrafttretens der §§ 18 a, 18 b G 131 in diese Planstelle eingewiesen worden wäre.

Mit der Revision beantragt der Beklagte,

Die Revision rügt wesentliche Mängel des Verfahrens und die unrichtige Anwendung von Normen des Bundesrechts.

Der Kläger tritt unter Aufrechterhaltung seines Klageantrags der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich mit längeren Rechtsausführungen am Verfahren.

Der Kläger ist zum 30. April 1961 in den Ruhestand getreten.

II.

Für die Beurteilung des Klagebegehrens sind noch die bis zum 30. September 1961 geltenden Unterbringungsvorschriften anzuwenden; § 71 e des Dritten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Artikel 131 GG vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1557) findet keine Anwendung, weil diese Vorschrift sich nur auf die am 30. September 1961 noch unterwertig wiederverwendeten Beamten bezieht und der Kläger sich zu diesem Zeitpunkt bereits im Ruhestand befand.

Den im Schriftsatz vom 19. März 1962 aufrechterhaltenen Klageantrag sieht der erkennende Senat im wohlverstandenen Interesse des Klägers, der inzwischen die Altersgrenze erreicht hat, als Antrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - an.

Auch gegenüber diesem eingeschränkten und daher keine Klageänderung darstellenden Antrag muß die Revision Erfolg haben.

Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung einer Rechtsnorm (vgl. §§ 137 Abs. 1, 191 Abs. 2 VwGO, § 79 G 131 in der Fassung des 2. Änderungsgesetzes in Verbindung mit § 127 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts vom 1. Juli 1957 [BGBl. I S. 667] - BRRG -).

Das Gericht des ersten Rechtszuges hat zu. § 19 G 131 die Ansicht vertreten, von dieser Soll-Vorschrift dürfe nur ausnahmsweise dann kein Gebrauch gemacht werden, wenn außergewöhnliche und von dem Normalfall abweichende Umstände es rechtfertigten. Diese Rechtsauffassung ist mit der vom Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen. Ansicht nicht zu vereinbaren, daß der Gesetzgeber dem unterbringungspflichtigen Dienstherrn nicht das "Wann" und "Wie" der Wiederverwendung vorgeschrieben hat, sondern daß Zeitpunkt und Art der Unterbringung nach § 19 G 131 in einem dem Unterbringungspflichtigen zuzubilligenden Ermessensspielraum liegen(Urteile vom 24. Februar 1956 - BVerwG II C 302.54-, vom 16. Januar 1957 - BVerwG VI C 182.56 - [BVerwGE 4, 229[BVerwG 16.01.1957 - VI C 182/56]], vom 27. September 1957 - BVerwG VI C 32.56 -, DÖV 1958 S. 54 = ZBR 1958 S. 50, vom 10. April 1959 - BVerwG VI C 48.56 -, BayBZ 1959 S. 157, vom 12. November 1959 - BVerwG II C 100.59 -, DÖV 1960 S. 590 = ZBR 1960 S. 92;Beschluß vom 16. Januar 1961 - BVerwG II CB 92.60 -).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein Ermessensfehler nur dann ausnahmsweise zum Erfolg einer Verpflichtungsklage auf gleichwertige Wiederverwendung führen, wenn jede andere Entscheidung als die begehrte ermessensfehlerhaft wäre (BVerwGE 4, 229[BVerwG 16.01.1957 - VI C 182/56] [232] undUrteil vom 23. Juni 1960 - BVerwG II C 64.58).

Angesichts dieses Sinngehalts des § 19 G 131 erweist sich die in dem angefochtenen Urteil vertretene Rechtsauffassung, daß ein Rechtsanspruch auf rechtsgleiche Wiederverwendung grundsätzlich anzuerkennen und nur in Ausnahmefällen zu verneinen sei, als rechtsfehlerhaft. Schon deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

Der erkennende Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden; denn es fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen für die Beantwortung der Frage, ob nicht ausnahmsweise im vorliegenden Fall eine Verpflichtung des Beklagten im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestand, den Kläger nach § 19 G 131 rechtsgleich wiederzuverwenden. In diesem Zusammenhang kommt es vor allem darauf an, ob der Kläger für die von ihm begehrte Stelle die fachliche Eignung besaß. Die zu dieser Frage getroffenen Feststellungen sind unzureichend, denn die fachliche Eignung konnte das Gericht des ersten Rechtszuges nicht schon im Hinblick darauf bejahen, daß der Kläger zuletzt mit "Durchschnitt" beurteilt war, denn die Bestimmung der Anforderungen für ein bestimmtes Aufgabengebiet ist Sache des Dienstherrn und gehört zu seinem "Beurteilungsspielraum" (vgl. BVerwGE 11, 139[BVerwG 29.09.1960 - II C 79/59] [140]). Es ist weiter von Bedeutung, ob der Kläger unter einer Mehrzahl von Bewerbern hervorragte und daher hätte ausgewählt werden müssen. Zu dieser Frage fehlen jegliche Feststellungen.

Sollte das Gericht des ersten Rechtszuges zu den beiden erörterten Fragen ausreichende Feststellungen treffen und die geforderten. Voraussetzungen bejahen, so wird es zu prüfen haben, ob die Versagung der rechtsgleichen Wiederverwendung auch insoweit ermessensfehlerhaft war, als der Beklagte von der durch § 18 a Abs. 1 Satz 1 G 131 geschaffenen Möglichkeit zwecks endgültiger. Unterbringung des Klägers keinen Gebrauch gemacht hat. Dabei ist zu berücksichtigen, daß § 18 a Abs. 1 Satz 1 G 131 - im Gegensatz zu dem im vorliegenden, allein auf die Wiederverwendung gerichteten Rechtsstreit nicht zu erörternden § 18 a Abs. 1 Satz 2 G 131 - voraussetzt, daß Planstellen der erforderlichen Art bei dem Dienstherrn ausgebracht werden können und daß daher der Darlegung des Beklagten Bedeutung zukommt, bei den Wasserwirtschaftsämtern seien Planstellen der Besoldungsgruppe A 2 b RBO für Sachbearbeiter nicht vorgesehen.

Sollte das Gericht des ersten Rechtszuges ausnahmsweise einen Rechtsanspruch auf rechtsgleiche Wiederverwendung bejahen, so würde es zu bedenken haben, daß für den im angefochtenen Urteil enthaltenen auf den Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung gestützten Ausspruch, der Beklagte habe den Kläger so zu behandeln, wie wenn er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 bereits zum 1. April 1958 eingewiesen worden wäre, kein Raum ist. Nach der Rechtsprechung des Senats(Urteile vom 12. November 1959 - BVerwG II C 100.59 - [DÖV 1960 S. 590 = RiA 1960 S. 122] undvom 11. Januar 1962 - BVerwG II C 30.60 -) rechtfertigt der Grundsatz der Folgenbeseitigung eine derartige Entscheidung nicht, weil die Folgenbeseitigung lediglich auf die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gerichtet sein kann.