Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 16.02.2000, Az.: BVerwG 1 DB 21.99

I.

1.

Der Präsident der ... leitete mit Verfügung vom 2. Oktober ... das förmliche Disziplinarverfahren gegen den seinerzeit noch aktiven Beamten ein und ordnete zugleich seine vorläufige Dienstenthebung an. Mit der Einleitungsverfügung wird diesem vorgeworfen, im Jahre ... durch falsche Angaben gegenüber dem Dienstherrn in mehreren Fällen Beihilfebetrug mit einem Schaden von mehr als 30 000 DM begangen und durch wahrheitswidrige Angaben unberechtigt Kindergeld in Höhe von 7 040 DM bezogen zu haben. Mit Verfügung vom 16. Dezember ... ordnete die Einleitungsbehörde die Einbehaltung von 35 v.H. seiner Dienstbezüge an.

2.

Der Beamte hat gegen beide Verfügungen durch Schriftsatz seines Verteidigers vom 11. Januar ... Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Hinsichtlich der Verfügung vom 2. Oktober ... rügt er die fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung. Die Einbehaltungsanordnung vom 16. Dezember ... hält er für ermessensfehlerhaft, weil notwendige Aufwendungen für den schwerbehinderten Beamten und die in seinem Haushalt lebenden beiden Aids-erkrankten Kinder nicht berücksichtigt seien.

3.

Das Bundesdisziplinargericht hat durch Beschluß vom 1. April ... beide Verfügungen aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, die vorläufige Dienstenthebung sei formell ordnungsgemäß und auch in der Sache aufgrund der Schwere des Schuldvorwurfs gerechtfertigt. Der Einbehaltungssatz berücksichtige in ausreichendem Maße den wirtschaftlichen Bedarf des Beamten und des Kindes, zu dem ein Pflegeverhältnis bestehe. Dem Beamten müsse eine Einschränkung seiner Lebensführung zugemutet werden.

4.

Der Beamte hat gegen den Beschluß des Bundesdisziplinargerichts durch Schriftsatz seines Verteidigers vom 27. April ... Beschwerde eingelegt. Er hält die Berücksichtigung nur eines Kindes bei der Gehaltskürzung für fehlerhaft und bezieht sich im übrigen auf seinen erstinstanzlichen Vortrag.

5.

Der Beamte ist auf eigenen Antrag mit Ablauf des Monats Mai 1999 in den Ruhestand versetzt worden.

II.

Die Beschwerde des Ruhestandsbeamten hat nur insoweit Erfolg, als das Bundesdisziplinargericht die Verfügung vom 16. Dezember ... über die Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge gemäß § 92 BDO bestätigt hat. Soweit sich die Beschwerde gegen die mit der Einleitung des Disziplinarverfahrens verbundene vorläufige Dienstenthebung gemäß § 91 BDO wendet, ist sie unzulässig.

1.

Die Beschwerde gegen die mit der Einleitungsverfügung vom 2. Oktober ... verbundene Anordnung der Dienstenthebung des seinerzeit noch aktiven Beamten ist zwar form- und fristgerecht gemäß § 79 BDO eingelegt, inzwischen jedoch unzulässig geworden. Es fehlt ihr an einer Beschwer, die bei jedem Rechtsmittel vorliegen muß (Beschluß vom 6. Juni 1996 - BVerwG 1 DB 4.96 - <BVerwGE 103, 333 = NVwZ-RR 1997, 180 m.w.N.>); der Ruhestandsbeamte ist durch die angegriffene Entscheidung vom 2. Oktober ... nicht (mehr) belastet.

Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Sachentscheidung über die Rechtmäßigkeit der angeordneten vorläufigen Dienstenthebung gemäß § 91 BDO ist mit der Bestandskraft der Anordnung über die Zurruhesetzung des Beamten entfallen. Die vorläufige Suspendierung vom Dienst, die den Beamten von seiner Pflicht zur Dienstausübung entbindet, kann nur bei einem aktiven Beamten ausgesprochen werden (vgl. Behnke, BDO, 2. Aufl. 1970, § 91 Rn. 3; Weiß in: GKÖD, Stand: 2000, BDO § 91 Rn. 13). Spätestens mit dem rechtskräftigen Abschluß des Disziplinarverfahrens endet die Anordnung kraft Gesetzes (§ 95 Abs. 4 BDO). Entfällt allerdings die Dienstleistungsverpflichtung dem Grunde nach bereits vorher, z.B. wegen Entlassung aus dem Beamtenverhältnis oder - wie hier - wegen Eintritts in den Ruhestand, wird damit die vorläufige Dienstenthebung gegenstandslos (vgl. Beschluß vom 6. Juni 1996 - BVerwG 1 DB 4.96 - a.a.O.). Mit dem Wegfall der Beschwer aus der behördlichen Anordnung erledigt sich der Rechtsstreit in der Hauptsache. Für eine Sachentscheidung - wie hier beantragt - ist kein Raum mehr.

Der Ruhestandsbeamte könnte sein Ziel, die Rechtswidrigkeit der (erledigten) Dienstenthebung festzustellen, auch nicht im Wege eines Feststellungsantrags verfolgen.

Das Rechtsinstitut eines Fortsetzungsfeststellungsverfahrens, wie es in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geregelt ist und das die Möglichkeit einräumt, unter bestimmten Voraussetzungen auch nach Erledigung des eigentlichen Streitgegenstands noch über die Rechtmäßigkeit der ursprünglich angefochtenen Maßnahme durch Feststellung formell zu befinden, kennt das Disziplinarrecht nicht (Beschluß vom 7. Dezember 1995 - BVerwG 1 DB 28.94 -). Die hier anzuwendende Vorschrift des § 91 BDO stellt eine rein disziplinarrechtliche Regelung dar, nach der besondere Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthebung gelten. Die dagegen zulässigen Rechtsbehelfe ergeben sich allein aus der Bundesdisziplinarordnung. Damit besteht kein Raum für eine analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (Beschluß vom 6. Juni 1996 - BVerwG 1 DB 4.96 - a.a.O.).

2.

Die gemäß § 79 BDO zulässige Beschwerde gegen die Einbehaltung von 35 v.H. der Dienstbezüge hat in der Sache Erfolg. Denn die Einbehaltungsverfügung vom 16. Dezember ... gemäß § 92 BDO ist rechtswidrig. Die Einbehaltungsanordnung und der sie bestätigende Beschluß des Bundesdisziplinargerichts sind daher aufzuheben.

Zwar war die Einleitungsbehörde dem Grunde nach berechtigt, einen Teil der Dienstbezüge des damals noch aktiven Beamten gemäß § 92 Abs. 1 BDO einzubehalten. Bei ihrer Ermessensentscheidung über die Höhe des Einbehaltungsbetrages hat sie jedoch den dem Beamten zustehenden Mindestbedarf zu niedrig angesetzt.

a)

Die Einbehaltungsanordnung vom 16. Dezember ... wurde im Rahmen eines wirksam eingeleiteten Disziplinarverfahrens getroffen.

Die Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens am 2. Oktober ... ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Einleitungsbehörde hat vor Erlaß der hier streitigen Anordnung den Beamten angehört und auf seinen Antrag hin auch den Personalrat beteiligt.

Der Wirksamkeit der Einleitungsverfügung steht nicht entgegen, daß die Schwerbehindertenvertretung vor Erlaß der Verfügung nicht beteiligt worden ist. Zwar muß die Einleitungsbehörde bei anerkannter Schwerbehinderung des Beamten dem Vertrauensmann der Schwerbehinderten nach § 25 Abs. 2 SchwbG vor Einleitung des Verfahrens die Möglichkeit geben, Einwendungen zu erheben, soweit der Schwerbehinderte die Beteiligung wünscht. Unterläßt sie dies, liegt ein Verfahrensmangel vor, der durch nachträgliche Anhörung heilbar ist (BVerwG, Beschluß vom 27. April 1983, <ZBR 1984, 13> und Beschluß vom 22. August 1984 - BVerwG 1 D 21.83 <BVerwG DokBer B 1984, 335>). Wird die Schwerbehinderteneigenschaft allerdings erst nach Einleitung des Disziplinarverfahrens bescheinigt, konnte eine wirksame Anhörung nicht vor Erlaß der Einleitungsverfügung erfolgen, so daß deren Unterlassung keine die Wirksamkeit des Verfahrens beeinträchtigende Konsequenz hat (BVerwG, Urteil vom 8. Juli 1986 - BVerwG 1 D 9.86 - <BVerwGE 83, 202 [203]>).

Im vorliegenden Fall hat der damalige Beamte der Einleitungsbehörde zwar schon im Juni ... mitgeteilt, daß er einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt habe. Die Anerkennung erfolgte jedoch erst im November ... (Ausweis vom 4. November ...), also nach Erlaß der Einleitungsverfügung. Damit begründet die unterlassene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Erlaß der Verfügung vom 2. Oktober ... keinen Verfahrensmangel.

b)

Die Einbehaltungsverfügung selbst ist formell rechtmäßig. Der Ruhestandsbeamte wurde mit Verfügung vom 20. Juli ... angehört. Auf seinen Antrag wurden der Personalrat im August ... und die Schwerbehindertenvertretung am 10. Dezember ... beteiligt. Die Verfügung ist von der Einleitungsbehörde begründet worden.

Sie wurde gemäß § 92 Abs. 1 BDO nach Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung des seinerzeit noch aktiven Beamten erlassen.

c)

Es liegen auch die materiellen Voraussetzungen des § 92 Abs. 1 BDO vor, da im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Aberkennung des Ruhegehalts des Ruhestandsbeamten erkannt werden wird. Es besteht der hinreichende Verdacht eines Dienstvergehens, das bei einem aktiven Beamten mit ausreichendem Grad von Wahrscheinlichkeit zur Entfernung aus dem Dienst führen würde.

Die Einleitungsbehörde hat nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen begründete Anhaltspunkte dafür, daß der Beamte durch mehrere Handlungen im Verlauf des Jahres ... Beihilfebetrug zum Nachteil seines Dienstherrn mit einem Schadensvolumen von mehr als 30 000 DM begangen und durch wahrheitswidrige Angaben die Zahlung von Kindergeld in Höhe von 7 040 DM erwirkt hat. In einem Fall geht der Verdacht des Beihilfebetruges mit dem Verdacht der Fälschung von Klinikbelegen einher.

Nach dem Stand der Ermittlungen erscheint es als durchaus wahrscheinlich, daß bei dem heutigen Ruhestandsbeamten mit einer Aberkennung des Ruhegehalts zu rechnen ist. Ein Beihilfebetrug zum Nachteil des Dienstherrn stellt einen Verstoß gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten dar (§ 54 Satz 3 BBG). Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Beihilfebetrug mit dem hier ermittelten Vermögensschaden ein außerordentlich schweres Dienstvergehen, das bei einem noch aktiven Beamten in der Regel die Entfernung aus dem Dienst erforderlich macht.

Der Senat läßt sich hierbei von folgenden Erwägungen leiten: Die Bundeswehrverwaltung ist bei ihren Entscheidungen im personellen und fürsorgerischen Bereich auf die Ehrlichkeit ihrer Bediensteten angewiesen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn diese Ansprüche gegen den Dienstherrn geltend machen. Deshalb läßt sich die Verwaltung die Richtigkeit und Vollständigkeit der Antragsangaben ausdrücklich versichern. Ein Beamter, der seinen Dienstherrn unter Verletzung der Wahrheitspflicht um des eigenen materiellen Vorteils willen in betrügerischer Weise schädigt, belastet deshalb das zwischen ihm und seinem Dienstherrn bestehende Vertrauensverhältnis schwer und nachhaltig. Eine vollständige Zerstörung des Vertrauens in die Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit des Beamten, die seine Entfernung aus dem Dienst erforderlich macht, hat der Senat dann angenommen, wenn entweder das Eigengewicht der Tat selbst besonders hoch ist (z.B. besondere kriminelle Tatintensität, Umfang und Dauer der betrügerischen Machenschaften, erhebliche eigennützige Motive, mißbräuchliche Ausnutzung der dienstlichen Stellung oder dienstlich erworbener spezieller Kenntnisse) oder neben der Betrugshandlung eine weitere Verfehlung mit erheblichem disziplinarischem Eigengewicht vorliegt (z.B. Urkundenfälschung, Vorteilsannahme) oder es sich um einen Wiederholungsfall handelt und durchgreifende Milderungsgründe im Einzelfall fehlen (stRspr, z.B. Urteil vom 8. Juni 1994 - BVerwG 1 D 43.93 -).

Als erhebliche Erschwerungsgründe, die die disziplinarische Höchstmaßnahme erfordern, hat der Senat unter anderem die Verursachung eines Schadens von über 28 000 DM gewertet sowie den Umstand, daß drei Beihilfeanträge mit falschen Angaben gestellt wurden (BVerwG Urteil vom 11. November 1998 - BVerwG 1 D 29.97 -).

Zu dem nach dem gegenwärtigen Ermittlungsstand hohen Schaden von mehr als 30 000 DM treten als Erschwerungsgründe noch der begründete Verdacht der Belegfälschung und die Mehrzahl von Tathandlungen während des Jahres ... hinzu.

d)

Die Einbehaltungsverfügung vom 16. Dezember ... erweist sich aber wegen der Höhe der einbehaltenen Bezüge als rechtsfehlerhaft, weil sie den Mindestbedarf des Beamten und seines Pflegekindes zu niedrig bemißt und die verbleibenden Dienstbezüge auf ein Niveau unterhalb der Sozialhilfeleistungen reduziert.

Für die Bemessung des Einbehalts nach § 92 BDO gelten nach der Rechtsprechung des Senats folgende Maßstäbe: Innerhalb des von § 92 Abs. 1 und Abs. 3 BDO beschränkten Rahmens entscheidet die Einleitungsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und in welchem Umfang Dienstbezüge einzubehalten sind. Dabei hat sie sich am Grundsatz der angemessenen Alimentation eines Beamten und Fürsorge ihm gegenüber zu orientieren. Die Einleitungsbehörde muß die konkreten Umstände des Einzelfalls berücksichtigen, unter denen der Beamte seinen Haushalt zu führen und seine Einnahmen in Form der ihm zustehenden Dienstbezüge aufzuteilen hat. Sie muß deshalb nachvollziehbar zunächst von den Verbindlichkeiten des Beamten ausgehen und erst dann bestimmen, ob eine Einbehaltunganordnung möglich und in welchem Umfang sie gegebenenfalls gerechtfertigt ist. Im Rahmen des § 92 BDO ist der Dienstherr nicht berechtigt, dem Beamten die Möglichkeit zur Tilgung seiner Schulden zu nehmen. Zwar muß der Beamte eine gewisse Einschränkung seiner Lebenshaltung hinnehmen. Die Einbehaltung darf jedoch wegen ihres vorläufigen Charakters nicht zu existenzgefährdenden wirtschaftlichen Beeinträchtigungen oder nicht wiedergutzumachenden Nachteilen führen. Hierbei ist grundsätzlich auch zu berücksichtigen, daß der Dienstherr im Rahmen des § 92 BDO nicht berechtigt ist, es dem Beamten unmöglich zu machen, seine ihm gesetzlich obliegenden oder vor Einleitung des Disziplinarverfahrens eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Ferner darf der dem Beamten zuerkannte Mindestbedarf nicht bis auf die Regelsätze der Sozialhilfe reduziert werden (stRspr, vgl. Beschluß vom 14. Oktober 1998 - BVerwG 1 D 65.98; vgl. Beschluß vom 16. April 1996 - BVerwG 1 DB 6.96 - <BVerwG DokBer B 1996, 191>; Beschluß vom 4. August 1982, BVerwG 1 DB 14.82 - <BVerwGE 76, 16>; Beschluß vom 21. Mai 1992 - BVerwG 1 DB 6.92 -).

Diese vom Senat entwickelten Gesichtspunkte hat die Einleitungsbehörde in ihrer Berechnung des Einbehaltungssatzes vom 16. Dezember ... verkannt.

Keinen Bedenken begegnet es, daß die Wehrbereichsverwaltung den Unterhaltsbedarf des in der Wohnung des Ruhestandsbeamten lebenden Kindes ... nicht berücksichtigt hat. Denn ... ist weder der leibliche Sohn des Ruhestandsbeamten, noch ist er ihm aus anderen gesetzlichen oder vertraglichen Gründen zum Unterhalt verpflichtet. Vielmehr besteht das Pflegeverhältnis zum Mitbewohner des Ruhestandsbeamten, .... Eine bloße sittliche Verpflichtung, beruhend etwa auf der Aufnahme des Kindes in die Wohnung des Beamten, genügt zur Berücksichtigung im Rahmen des § 92 BDO nicht. Daran ändert auch nichts die - möglicherweise fehlerhafte - Aufnahme des Kindes auf die Steuerkarte des Ruhestandsbeamten. Denn eine solche Ausweisung auf der Steuerkarte erfolgt ausschließlich aus steuerrechtlichen Gründen und begründet keine Rechtsverpflichtung zum Unterhalt.

Ermessensfehlerhaft sind allerdings die mangelnde Berücksichtigung des auf Krankheit und Schwerbehinderung beruhenden Sonderbedarfs des Ruhestandsbeamten und seines Pflegekindes ...

Der Ruhestandsbeamte wurde aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens mit Ablauf des Monats Mai ... in den Ruhestand versetzt, das ihm unter anderem Narkolepsie, chronische Bronchitis, eine atopische Hauterkrankung und ein Immunmangel-Syndrom bescheinigt. Im übrigen ist der Einleitungsbehörde seit November ... die Schwerbehinderteneigenschaft des Ruhestandsbeamten bekannt. Wenn der Beamte in seiner Erklärung zur Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse vom 4. August ... einen monatlichen Sonderbedarf von 100 DM für "besondere Ernährung wegen Behinderung/Krankheit", in Höhe von 80 DM für einen "Fahrdienst für Behinderte" und in Höhe von 530 DM für seine Haushaltshilfe geltend gemacht hat, hätte die Behörde erwägen müssen, ob und inwieweit diese Ausgaben als abzugsfähig berücksichtigt werden können. Denn ein Mehrbedarf im Falle der Schwerbehinderung und im Falle bestimmter Krankheiten wird selbst im Sozialhilferecht anerkannt. So steht einem Schwerbehinderten, der wie der Ruhestandsbeamte erwerbsunfähig ist und einen Ausweis nach § 4 Abs. 5 SchwbG mit dem Merkzeichen G besitzt, gemäß § 23 Abs. 1 BSHG ein Mehrbedarf von 20 v.H. des maßgebenden Sozialhilfe-Regelsatzes zu. Nach § 23 Abs. 4 BSHG ist für Kranke und Behinderte, die einer kostenaufwendigen Ernährung bedürfen, ein Mehrbedarf in angemessener Höhe anzuerkennen. Der Ruhestandsbeamte leidet u.a. an einer Hautkrankheit. Für bestimmte Hautkrankheiten (Neurodermitis) wird ein ernährungsbedingter Mehrbedarf anzuerkennen sein (vgl. Übersichten bei Fichtner, BSHG, § 23 Rn. 25; Schellhorn, BSHG, 15. Aufl. § 23 Rn. 34).

Ein Mehrbedarf wäre insbesondere auch für das an Aids erkrankte Kind ... zu berücksichtigen gewesen, dem der Ruhestandsbeamte aufgrund des Pflegevertrages vom 27. November ... zu Unterhalt und Pflege verpflichtet ist. Dies hätte für die Einleitungsbehörde um so näher liegen müssen, als das Jugendamt ... für das im Mai ... geborene Kind Vollzeitpflege anerkannt hat und im Vertrag vom 27. November ... mit dem Ruhestandsbeamten ein gegenüber dem Regel-Pflegegeld um ca. 900 DM erhöhtes "Besonderes Erziehungsgeld für heilpädagogische Pflegestellen" gewährt. Diese besondere Geldleistung bringt die Einleitungsbehörde beim Einkommen des Beamten in Ansatz, berücksichtigt aber keinerlei Mehrbedarf des Pflegekindes auf der Ausgabenseite.

Ein Mehrbedarf für ein Aids-erkranktes Kind wird selbst im Sozialhilferecht anerkannt. Bei einer Aids-Erkrankung kann Eingliederungshilfe für Behinderte nach §§ 39, 40 BSHG zustehen oder Pflegegeld nach §§ 68, 69 a BSHG (vgl. Schellhorn, a.a.O., § 68 Rn. 61). Ein Rechtsanspruch des Aidserkrankten auf Eingliederungshilfe besteht von dem Zeitpunkt an, in dem eine länger als sechs Monate dauernde Behinderung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (vgl. Schellhorn, § 39 Rn. 48; Fichtner § 39 Rn. 12). Schwerstpflegebedürftige Erwachsene im Sinne des § 69 a Abs. 3 BSHG haben Anspruch auf Pflegegeld in Höhe von 1 300 DM monatlich, bei Kindern bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres bemißt er sich nach dem zusätzlichen Pflegebedarf gegenüber einem gesunden gleichaltrigen Kind (§ 69 a Abs. 4 BSHG).

Wenn das Jugendamt ... für das Pflegekind des Ruhestandsbeamten einen pflegebedingten Mehrbedarf von 900 DM anerkennt, hätte die Einleitungsbehörde die Möglichkeit einer Einschränkung dieses Mehrbedarfs näher darlegen müssen. Die komplette Nichtberücksichtigung ohne besondere Begründung ist ermessensfehlerhaft. Nach der Ermittlung des Einbehaltungsbetrages durch die Behörde vom 16. Dezember ... verbleibt für den Ruhestandsbeamten und sein Pflegekind mit 1 192,86 DM nur ein Betrag zum Lebensunterhalt, der um 193,86 DM über dem Sozialhilfesatz liegt (540 DM + 108 DM nach § 23 Abs. 1 BSHG + 351 DM). Da allein für den krankheitsbedingten Mehrbedarf des Pflegesohnes mit hoher Wahrscheinlichkeit ein höherer Betrag als 193,86 DM anzusetzen ist, wird der Ruhestandsbeamte gehindert, seine vor der Einbehaltungsanordnung eingegangene vertragliche Verpflichtung gegenüber seinem Pflegekind zu erfüllen, und die für ihn und sein Pflegekind verbleibenden Dienstbezüge werden auf ein Niveau unterhalb der Sozialhilfeleistungen reduziert.

Es ist Sache der Einleitungsbehörde, die Höhe der einzubehaltenden Dienstbezüge und die Einbehaltungsquote unter Berücksichtigung des krankheits- und behinderungsbedingten Mehrbedarfs neu zu berechnen. Dies ist rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erlasses der Einbehaltungsanordnung zulässig (Beschluß vom 21. Mai 1992 - BVerwG 1 DB 6.92 - m.w.N.).

Bei der Neubemessung werden auch die Feststellungen im amtsärztlichen Attest vom 26. März ... zu berücksichtigen sein, wonach dem Beamten Pflegebedürftigkeit der Pflegestufe II attestiert wird. Schließlich wird zwischen dem Einbehalt für die aktive Zeit des Beamten und dem Einbehalt während des Bezugs von Ruhegehalt seit 1. Juni ... zu differenzieren sein.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 114 Abs. 2, § 115 Abs. 5 Satz 1 BDO.