Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.06.1990, Az.: BVerwG 6 P 3.87

I.

Der Beteiligte zu 2, der Verwaltungsdirektor des Klinikums der J. G.-Universität M., ordnete am 16. Juni 1983 unter Bezugnahme auf eine entsprechende Verfügung vom Juni 1975 an, daß in der Personalabteilung des Klinikums "Abwesenheitslisten" zu führen seien. In diese Listen sollten die Mitarbeiter dieser Abteilung vor Verlassen des Dienstgebäudes jeweils das Datum, ihren Namen, den Zeitraum und - begrenzt auf die Angabe "dienstlich (d)" bzw. "privat (p)" - den Anlaß ihrer Abwesenheit sowie bei Dienstgängen den entsprechenden Aufenthaltsort eintragen. Die Listen waren dem Beteiligten zu 2 jeweils im folgenden Monat vorzulegen.

Der an der Maßnahme nicht beteiligte Antragsteller, der Personalrat des Klinikums, beanstandete in der Folgezeit erfolglos bei dem Beteiligten zu 2 und dem Präsidenten der J. G.-Universität M. dem Beteiligten zu 1, daß die Anordnung gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 19 LPersVG seiner Mitbestimmung unterliege.

Der Antragsteller hat daraufhin das personalvertretungsrechtliche Beschlußverfahren eingeleitet und beantragt,

Die Beteiligten haben beantragt,

Das Verwaltungsgericht hat den Feststellungsantrag abgelehnt. Die Beschwerde des Antragstellers gegen diesen Beschluß blieb ohne Erfolg. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Oberverwaltungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Die streitige Anordnung habe keine Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verletzt. So bestehe insbesondere kein Mitbestimmungsrecht gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 7 LPersVG. Die Anordnung sei keine Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Mitarbeiter. Sie betreffe nicht das Zusammenleben und -wirken der Mitarbeiter, sondern allein die von dem einzelnen nach dem Dienstvertrag geschuldete Arbeitsleistung und damit sein vertragliches Verhältnis zur Dienststelle. Denn die Anordnung stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Dienstleistungspflicht, zu der auch das pünktliche Erscheinen zum Dienst und die Anwesenheit während der gesamten Arbeitszeit gehörten. Danach sei die Dauer notwendiger Abwesenheiten auf ein Mindestmaß zu beschränken: nicht notwendige Abwesenheiten hätten zu unterbleiben. Ohne Belang sei es insoweit, daß die Führung der Abwesenheitslisten auch dazu geeignet sei, die Arbeitsleistung der Mitarbeiter zu überwachen. Es könne nicht angenommen werden, daß zur mitbestimmungspflichtigen Regelung der Ordnung in der Dienststelle jede Form der Kontrolle der Mitarbeiter gehöre, da es sonst der besonderen Vorschrift des § 77 Abs. 1 Nr. 19 LPersVG nicht bedurft hätte, die ein Mitbestimmungsrecht bei einer Überwachung nur einräume, wenn dies durch technische Einrichtungen geschehe. Die im Wege der Eintragung durch die Mitarbeiter selbst geführten Listen seien keine derartigen technischen Einrichtungen. Bei der Anordnung handele es sich auch nicht um eine Maßnahme zur Hebung der Arbeitsleistung und Erleichterung des Arbeitsablaufs gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG, da sie weder die zeitliche und räumliche Aufeinanderfolge der Arbeit ändere noch auf die Erhöhung der Arbeitsmenge oder Förderung der Arbeitsgüte ziele, sondern allein auf die Erfüllung der Dienstleistungspflicht. Mitbestimmungsrechte nach § 77 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 16 LPersVG bestünden ebenfalls nicht.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der er sinngemäß beantragt,

Der Antragsteller rügt die Auslegung des § 77 Abs. 1 Nr. 7 LPersVG durch das Beschwerdegericht. Er macht geltend, daß dieser Mitbestimmungstatbestand erfüllt sei. Die allein nach ihrer objektiven Eignung und nicht nach den subjektiven Zielsetzungen des Dienststellenleiters zu beurteilende Anordnung stehe nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Dienstleistungspflicht, sondern regele das Verhalten der Beschäftigten und die innerdienstliche Ordnung. Dies folge aus dem Umfang der geforderten Mitteilungspflichten. Die Dienstleistungspflicht gebiete lediglich die Eintragung privater Abwesenheiten während der Dienstzeit, da schon allein dadurch die Dauer notwendiger privater Abwesenheiten auf ein Mindestmaß zu beschränken sei. Demgegenüber dienten die für alle Mitarbeiter geltende Regelung, den Arbeitsplatz während der Dienstzeit möglichst nicht zu verlassen, und das damit verbundene Mitteilungsgebot über den Ort und den Umfang dienstlicher Abwesenheiten vornehmlich der Sicherung des ungestörten Arbeitsablaufs sowie des reibungslosen Zusammenlebens und -wirkens der Arbeitnehmer. Wegen dieser Kontroll- und Überwachungsfunktion unterliege die Maßnahme dem Mitbestimmungsrecht. In diesem Sinne habe auch das Bundesarbeitsgericht entschieden, daß die Anwesenheitskontrolle bei gleitender Arbeitszeit unter den Begriff der Ordnung in der Dienststelle falle. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts sei Nr. 7 des § 77 Abs. 1 LPersVG auch nicht im Hinblick auf den gesonderten Mitbestimmungstatbestand in Nr. 19 einschränkend auszulegen, um Überschneidungen zu vermeiden. Beide Tatbestände hätten unterschiedliche Voraussetzungen. Nr. 19 erfordere lediglich, daß die technische Einrichtung einzelne Mitarbeiter oder Mitarbeitergruppen unmittelbar berühre. Nach Nr. 7 sei nicht jede nichttechnische Überwachungsmaßnahme mitbestimmungspflichtig, sondern nur diejenige, die nicht der Konkretisierung von Dienst- oder Arbeitspflichten diene und eine Regelung in bezug auf sämtliche Mitarbeiter treffe.

Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluß und treten den Ausführungen der Rechtsbeschwerde entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich an dem Verfahren. Er stimmt dem angefochtenen Beschluß ebenfalls zu.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluß zu Recht zurückgewiesen. Die ohne Beteiligung des Antragstellers getroffene streitige Anordnung, in der Personalabteilung des Klinikums Abwesenheitslisten zu führen, verletzt nicht Mitbestimmungsrechte des Antragstellers.

Es liegt weder eine mitbestimmungspflichte Maßnahme zur Hebung der Arbeitsleistung noch eine solche zur Erleichterung des Arbeitsablaufs gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG vor. An einer Maßnahme zur Hebung der Arbeitsleistung fehlt es, weil die Anordnung nicht darauf abzielt, die Arbeitsleistung der zur Eintragung verpflichteten Beschäftigten qualitativ zu verbessern oder quantitativ zu erhöhen (vgl. BVerwGE 72, 91 [BVerwG 22.08.1985 - BVerwG 5 C 57.84] <102 f.>[BVerwG 22.08.1985 - 5 C 57/84]). Dies liegt auf der Hand und bedarf keiner Vertiefung. Die Anordnung ist auch nicht dazu bestimmt, den Arbeitsablauf zu erleichtern. Die Eintragungspflicht hat für die von ihr betroffenen Mitarbeiter unmittelbar nur einen zusätzlichen Arbeitsschritt zur Folge. Die dabei als Nebenzweck mitverfolgte Absicht, die Erreichbarkeit dienstlich abwesender Mitarbeiter zu verbessern, betrifft zwar - soweit es die übrigen Mitarbeiter der Personalabteilung angeht - mittelbar und im weitesten Sinne deren Arbeitsablauf, d.h. die funktionelle, räumliche und zeitliche Abfolge der verschiedenen unselbständigen Arbeitsvorgänge (-schritte) und den äußeren Verlauf einzelner dieser Arbeitsvorgänge (vgl. BVerwGE 72, 94 <104 f.>[BVerwG 30.08.1985 - 6 P 20/83]). Ziel der Anordnung ist es aber nicht, Art und Maß der körperlichen und geistigen Beanspruchung eines oder mehrerer Beschäftigter zu mindern, um die gewonnene Arbeitszeit durch Übertragung zusätzlicher Aufgaben ausfüllen zu können. Dies wäre erforderlich, um eine Mitbestimmungspflichtigkeit unter dem genannten Gesichtspunkt annehmen zu können. Der Mitbestimmungstatbestand hat nämlich nicht den Betriebsablauf, sondern den arbeitenden Menschen und seine mögliche Mehrbelastung durch Anhebung des Arbeitspensums zum Gegenstand (vgl. BVerwGE 72, 94 <106>[BVerwG 30.08.1985 - 6 P 20/83]). Darum geht es hier aber nicht. Da die übrigen Mitarbeiter der Personalabteilung durch die Anordnung regelmäßig nur in der Weise betroffen sind, daß in seltenen Ausnahmefällen etwa auftretende gelegentliche Verzögerungen vermieden werden, handelt es sich nicht um einen im Sinne von § 77 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG bedeutsamen Vorgang. Der Fortfall solcher atypischen (kurzfristigen und/oder seltenen) Unterbrechungen der eigentlichen Tätigkeit stellt im allgemeinen keine Erleichterung des für den jeweiligen Funktionsbereich typischen Arbeitsablaufs dar (vgl. BVerwGE 72, 94, 107 f.) [BVerwG 30.08.1985 - 6 P 20/83].

Zu Recht hat das Beschwerdegericht festgestellt, daß die Anordnung keine mitbestimmungspflichtige Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Mitarbeiter gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 7 LPersVG ist. Dieser einheitliche Tatbestand umfaßt die Gesamtheit der Regelungen, die einen störungsfreien und reibungslosen Ablauf des Lebens in der Dienststelle gewährleisten sollen (vgl. BVerwGE 67, 61 <63>[BVerwG 11.03.1983 - 6 P 25/80]; Beschlüsse vom 30. Dezember 1987 - BVerwG 6 P 20.82 - <Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 17> und vom 5. Oktober 1989 - BVerwG 6 P 7.88 - <DVBl 1990, 294>); er erstreckt sich jedoch nicht auf dasjenige Verhalten, das im Hinblick auf die unmittelbar zu erfüllenden Aufgaben Gegenstand der jeweiligen individuellen Dienst- oder Vertragspflichten ist. Die streitige Anordnung regelt die Erfüllung dienstlicher Aufgaben der Mitarbeiter und steht daher mit der zu erbringenden Arbeitsleistung in unmittelbarem Zusammenhang. Derartige Anordnungen unterliegen nach dem Sinn und Zweck der personalvertretungsrechtlichen Beteiligung nicht der Mitbestimmung. Sie unterliegen ihr auch dann nicht, wenn sie nur mittelbar und nur nachrangig geeignet sind, Störungen des reibungslosen Zusammenlebens in der Dienststelle zu vermeiden. Die Beteiligung der Mitarbeiter über die von ihnen gewählte Vertretung an den sie berührenden personellen und sozialen Fragen im Wege der Mitbestimmung findet nämlich ihre Grenze dort, wo die Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle - insbesondere die Dienstausübung im eigentlichen Sinne - im Vordergrund steht. Die im öffentlichen Dienst zu erfüllenden Aufgaben sind durch den Gesetzgeber und den von ihm ermächtigten Verordnungsgeber festgelegt und stehen, auch hinsichtlich der Art und Weise ihrer Erledigung, nicht zur Disposition von Stellen, die nicht der Volksvertretung für ihr Handeln verantwortlich sind (vgl. BVerwGE 67, 61 <63 f.>[BVerwG 11.03.1983 - 6 P 25/80]; Beschluß vom 5. Oktober 1989 - BVerwG 6 P 7.88 - <a.a.O.>).

Nach dem Zweck der streitigen Anordnung, so wie er sich unter Berücksichtigung der objektiven Gegebenheiten darstellt, steht hier die Diensterfüllung der einzelnen Beschäftigten im Vordergrund. Soweit sie sich daneben auch als Verhaltens- und Ordnungsmaßnahme auswirkt, handelt es sich demgegenüber nur um eine zwangsläufige Folge dieser Zielsetzung. Verhält es sich bei der Zweckbestimmung einer Regelung so, dann ist sie nach der Rechtsprechung des Senats mitbestimmungsfrei (vgl. Beschluß vom 5. Oktober 1989 - BVerwG 6 P 7.88 - <a.a.O.>). Davon ist hier auszugehen, weil die Anordnung nach den Umständen des Einzelfalles in erster Linie die Voraussetzungen für die Erfüllung der konkreten dienstlichen Aufgaben der einzelnen Beschäftigten der Personalabteilung sicherstellen soll.

Im Vordergrund der Anordnung stehen bei objektiver Betrachtung die Zwecke der Verbesserung der Erreichbarkeit dienstlich abwesender Mitarbeiter in dringenden Fällen und der Kontrolle des Anlasses (dienstlich oder privat), des zeitlichen Umfangs und gegebenenfalls des dienstlichen Aufenthaltsorts bei Abwesenheit vom Arbeitsplatz während der Dienst- oder Arbeitszeit. Das Ziel, die versicherungsrechtliche Abwicklung etwaiger Unfälle zu erleichtern; hat demgegenüber eine eindeutig untergeordnete Bedeutung. Diese unterschiedlichen Zwecke und ihre Rangfolge lassen sich nach der Art und dem Umfang der für die Listenführung geforderten Angaben in Verbindung mit dem Tätigkeitsfeld der betroffenen Personalabteilung und dem Vortrag des Beteiligten zu 2 bestimmen.

Wie der Beteiligte zu 2 anhand der genannten Umstände nachvollziehbar dargelegt hat, bezweckt die Führung der Abwesenheitsliste, "die längerfristige Abwesenheit eines Mitarbeiters transparent zu machen, dessen Erreichbarkeit für dringende Fälle sicherzustellen und darüber hinaus bei der Geltendmachung eventueller unfallversicherungsrechtlicher Ansprüche als Nachweis zu dienen" (Bl. 63 der Gerichtsakte). Die allgemeine Wirkung der an erster Stelle genannten Transparenz ist bei objektiver Betrachtung die, daß sie einerseits Fremdkontrolle ermöglicht und andererseits dadurch zugleich zur Selbstkontrolle anhält. Selbst wenn die Fremdkontrolle nur für Ausnahmefälle in Betracht gezogen wird, so erweist sich doch der davon ausgehende Impuls zur Selbstkontrolle als typische und auf Dauer angelegte Auswirkung der nun einmal mit der Listenführung objektiv gegebenen Kontrollmöglichkeit. Dafür, daß es sich dabei um eine zwecktypische Folge der Anordnung handelt, spricht vor allem, daß die Eintragungen in die Liste bei dienstlicher Abwesenheit durch die Angaben zum Aufenthaltsort zu substantiieren sind. Gerade dies ermöglicht erforderlichenfalls eine tatsächlich wirksame Kontrolle. Fremdkontrolle und Selbstkontrolle wiederum sind tendenziell darauf angelegt, die Anwesenheit der Mitarbeiter während der Dienst- oder Arbeitszeit als eine absolute Minimalvoraussetzung für die dienstrechtlich bzw. vertraglich geschuldete Erbringung der Arbeitsleistung am Arbeitsplatz (vgl. auch OVG Münster, Beschluß vom 16. November 1978 - CL 5/78 - <PersV 1980, 248 f.>) sicherzustellen. Zu Recht hat das Beschwerdegericht darauf hingewiesen, daß dies eine Beschränkung notwendiger Abwesenheiten auf das jeweils angemessene Mindestmaß und das Unterlassen nicht notwendiger Abwesenheiten bedingt.

Selbst wenn das zugeteilte Arbeitspensum eine ständige Anwesenheit am Arbeitsplatz scheinbar nicht erfordern sollte, reduzierte sich damit die Anwesenheitspflicht noch nicht zu einer reinen Ordnungsfrage. Zunächst ist davon auszugehen, daß der Dienstherr mit der Anwesenheitspflicht dienstliche Interessen verfolgt. Diese bestehen eben nicht in einem nur ordnungsgemäßen und nicht störenden Verhalten der Mitarbeiter. In der Regel sind sie vielmehr darin zu sehen, daß auch in dringenden, unvorhergesehenen Fällen die Aufgaben unverzüglich erledigt werden können. Und das bedingt Anwesenheit oder bei Abwesenheit, auch wenn dringliche Fälle noch so selten sein mögen, die jederzeitige Erreichbarkeit. Deren Sicherstellung dient daher unmittelbar und somit in erster Linie der Erfüllung dienstlicher Aufgaben durch die Mitarbeiter.

Der Senat verkennt nicht, daß im Einzelfall die Abwesenheit oder Nichterreichbarkeit für andere Mitarbeiter erheblich störende Wirkungen zeitigen kann. Dabei handelt es sich jedoch oftmals nur um eine mittelbare Folge der Nichterfüllung dienstlicher Aufgaben des Abwesenden. Das gilt namentlich dann, wenn in einem Dringlichkeitsfall davon, daß die dem abwesenden Mitarbeiter obliegenden Aufgaben bewältigt werden, die Erfüllung weiterer Aufgaben eines anderen Mitarbeiters abhängt. Gerade in einer Personalabteilung ist dies z.B. deshalb häufig der Fall, weil Personalakten bearbeitet werden und diese bei Abwesenheit vom jeweiligen Mitarbeiter unter Verschluß gehalten werden müssen. Auch wenn es darum geht, derartige mittelbare Folgen zu vermeiden, steht jedoch die Erfüllung dienstlicher Aufgaben im Vordergrund. Davon ist nach allem für die streitige Maßnahme insgesamt auszugehen, zumal der Annahme, daß es sich nur um eine allgemeine, nicht von der Aufgabenerfüllung veranlaßte Verhaltensregelung handelt, schon der Umstand widerspricht, daß sich die Anordnung auf die Personalabteilung beschränkt.

Für die Entscheidung im vorliegenden Falle kann es im übrigen dahinstehen, ob - wie der Antragsteller meint - Anwesenheitskontrollen bei gleitender Arbeitszeit der Mitbestimmung unterliegen (so Altvater/Bacher/Sabottig/Schneider/Thiel, BPersVG. 2. Auflage 1985, § 75 Rdnr. 72; Fischer/Gceres in Fürst, GKÖD V, K § 75 Rz. 107 a; ihnen folgend: BAGE 39, 76 [BAG 19.05.1982 - 5 AZR 466/80] <82>[BAG 25.05.1982 - 1 AZR 1037/79]; Ruppert, a.a.O., § 77 Rdnr. 43). Denn hier ging und geht es um feste Arbeitszeiten und nicht um die gleitende Arbeitszeit und die Art und Weise der Arbeitszeiterfassung. Dies ist nach dem Vortrag des Beteiligten zu 2 im Rechtsbeschwerdeverfahren unstreitig geworden. Solch unstreitiges Vorbringen darf aus Gründen der Prozeßökonomie vom Rechtsbeschwerdegericht berücksichtigt werden (vgl. Beschluß vom 16. September 1977 - BVerwG 7 P 10.75 - <Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 4>; BVerwGE 29, 127, 130[BVerwG 14.02.1968 - VI C 53/65]; Urteil vom 29. Juli 1985 - BVerwG 1 C 24.84 - <DVBl. 1986, 108 f.>; Grunsky, ArbGG. 6. Auflage 1990, § 73 Rdnr. 31).

Ebenso kann hier dahinstehen, ob Pünktlichkeitskontrollen durch Anwesenheitslisten - verbunden mit der Meldepflicht des zu spät kommenden Mitarbeiters beim Listenführer - mitbestimmungspflichtig sind (so BAG, Beschluß vom 18. Juli 1978 - 1 ABR 80/75 - n.v.). Zwar mag zwischen "Anwesenheitskontrollen" und "Abwesenheitskontrollen" auf den ersten Blick kein wesentlicher Unterschied bestehen. Die Frage, ob eine solche Annahme letztlich und immer zutrifft, kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles jedoch offenbleiben. Denn jedenfalls steht bei den hier von den Mitarbeitern der Personalabteilung zu führenden Listen die Diensterfüllung während der gesamten Arbeitszeit im Vordergrund und nicht "nur" zu Beginn der täglichen Arbeitszeit.

Der Annahme, daß § 77 Abs. 1 Nr. 7 LPersVG im dargelegten Umfang mitbestimmungsfreie Kontrollen zuläßt, steht § 77 Abs. 1 Nr. 19 LPersVG nicht entgegen. Dieser Mitbestimmungstatbestand, mag auch der personelle Schutzbereich mit demjenigen des § 77 Abs. 1 Nr. 7 LPersVG nicht identisch sein, läßt vielmehr erkennen, daß der Gesetzgeber, was die Art der Kontrolle betrifft, gerade nicht jede Art von Leistungs- und Verhaltenskontrolle der Mitbestimmung unterstellen wollte, sondern nur die Überwachung durch technische Einrichtungen (vgl. VGH Mannheim, Beschluß vom 14. Dezember 1982 - 15 S 1489/82 - <BB 1983, 634 f.>; BAGE 47, 96, 105 ff. [BAG 23.10.1984 - 1 ABR 2/83][BAG 23.10.1984 - 1 ABR 2/83]; BAG, Beschluß vom 9. Dezember 1980 - 1 ABR 1/78 - <AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 - Ordnung des Betriebes ->). Auch die Rechtsbeschwerde räumt ein, daß Überwachungsmaßnahmen, die der "Konkretisierung" von Dienst- oder Arbeitspflichten dienen, allein wegen der Überwachung noch nicht der Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Nr. 7 LPersVG unterliegen.

Zutreffend hat das Beschwerdegericht schließlich auch das Vorliegen der Mitbestimmungstatbestände nach § 77 Abs. 1 Nrn. 6. 16 und 19 LPersVG verneint.