Das Landgericht hat die frühere Angeklagte und jetzige Einziehungsbeteiligte Else H... "wegen Herstellung und Verbreitung von Schallaufnahmen mit verfassungsfeindlichem Inhalt (§ 93 StGB) in Tateinheit mit Verwenden von Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation (§ 96a StGB)" zu einer Gefängnisstrafe verurteilt; es hat ferner die Gesamtauflage der Schallplatten "Aus dem Führerhauptquartier" (DS 353 und 354) nebst den dazugehörenden Plattenhüllen, darstellend die Vorderseite des Ritterkreuzes zum Eisernen Kreuz mit Eichenlaub, Schwertern und Brillanten unter der Überschrift "Aus dem Führerhauptquartier", eingezogen.

Gegen dieses Urteil hat Frau Else H... Revision eingelegt.

Durch Beschluß vom 12. August 1968 hat das Landgericht das Verfahren gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über Straffreiheit vom 9. Juli 1968 (BGBl I 773) eingestellt, soweit Frau Hocheder ein Vergehen gegen § 93 StGB aF in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 96a StGB aF zur Last gelegt wurde, im übrigen entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft die Fortsetzung des Verfahrens "nach den Vorschriften der §§ 430 ff StPO" angeordnet.

Die Revision rügt Verletzung sachlichen Rechts und erstrebt den Wegfall der Einziehungsanordnung. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Es stellt sich zunächst die Frage, ob das Verfahren weitergeführt werden darf, soweit das Landgericht auf Einziehung erkannt hat, oder ob es eines neu einzuleitenden selbständigen Verfahrens bedurft hätte, falls die Staatsanwaltschaft ihren Antrag auf Einziehung der Platten und Hüllen weiterverfolgen wollte. Das Straffreiheitsgesetz 1968 enthält keine ausdrückliche Vorschrift darüber, ob anhängige Verfahren mit dem beschränkten Ziel fortgesetzt werden dürfen, eine Entscheidung über die Einziehung von Gegenständen herbeizuführen. Demgegenüber hatte das Straffreiheitsgesetz 1954 in Abweichung von früherer Übung im Interesse der Vereinfachung und Kostenersparnis (vgl. Amtliche Begründung, BT-Drucks. II/215 (1953) Seite 18) ausdrücklich vorgesehen, daß anhängige Verfahren mit diesem Ziele weitergeführt werden (§ 13 Abs. 5 Satz 1 StrFG 1954). Für frühere Straffreiheitsgesetze, die eine derartige Vorschrift nicht enthielten, war dagegen überwiegend die Auffassung vertreten worden, es sei unzulässig, anhängige Verfahren zwecks Einziehung von Gegenständen fortzuführen (vgl. zum StrFG 1949: OLG Frankfurt NJW 1950, 199 Nr. 18; OLG Düsseldorf NJW 1950, 279 [OLG Düsseldorf 06.02.1950 - Ss 585/49] Nr. 22 ; ferner RGSt 52, 283;  54, 11;  66, 419, 421; a.A. früher BayObLG JW 1935, 220 und 546, vgl. jedoch BayObLG NJW 1957, 1448 Nr. 21). Diese Auffassung führte in der Praxis zu dem häufig unbefriedigenden Ergebnis, daß umfangreiche Beweisaufnahmen in den neuen selbständigen Verfahren wiederholt werden mußten. Sie war aus diesem Grunde Gegenstand kritischer Betrachtungen (vgl. Brandstetter, Kommentar zum Straffreiheitsgesetz 1949, § 3 Anm. 21 ff mit Nachweisen). Es kann nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber zu dem früheren unbefriedigenden Zustand zurückkehren wollte. Vielmehr ist angesichts der ausdrücklichen Regelung im Straffreiheitsgesetz 1954 und mangels entgegenstehender Anhaltspunkte in den Materialien zum Straffreiheitsgesetz 1968 von einem allgemeinen Grundsatz (vgl. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO, 21. Aufl., Vorbem. 12 vor § 430 ff) auszugehen, daß anhängige Verfahren im Hinblick auf § 4 Abs. 2 StrFG 1968 mit dem beschränkten Ziele fortgesetzt werden dürfen, eine Entscheidung über die Einziehung von Gegenständen herbeizuführen. Hiergegen bestehen heute um so weniger Bedenken, als die an den einzuziehenden Gegenständen Berechtigten nach den §§ 430 ff StPO nF auch in Strafverfahren gegen eine bestimmte Persern au beteiligen sind. Das Verfahren ist als selbständiges Einziehungsverfahren (§ 440 StPO nF) fortzuführen, wie dies der Bundesgerichtshof auch im Falle des § 13 Abs. 5 Satz 1 StrFG 1954 angenommen hat (vgl. BGHSt 7, 356, 357f [BGH 14.06.1955 - 3 StR 664/53] und 9, 250, 251). Die in BGHSt 6, 62 gegen die Überleitung eines gegen eine bestimmte Person gerichteten (subjektiven) Verfahrens in ein selbständiges (objektives) geäußerten Bedenken bestehen angesichts der Angleichung beider Verfahrensarten durch das Einführungsgesetz zum Ordnungswidrigkeitsgesetz (EGOWiG) vom 24. Mai 1968 (BGBl I 503) nicht mehr.

II.

Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung ergibt, daß das Verfahrenshindernis der Verjährung nicht eingreift; dabei kann dahinstehen, ob die bei Pressedelikten kurze Verjährungsfrist von sechs Monaten (vgl. etwa § 25 Landespressegesetz Nordrhein-Westfalen) jeweils rechtzeitig unterbrochen worden ist. Denn soweit die Einziehung der Schallplatten und der Plattenhüllen noch in Betracht kommt, handelt es sich nicht um eine Nebenstrafe, sondern um eine Sicherungsmaßnahme. Ihre Anordnung ist auch bei eingetretener Strafverfolgungsverjährung zulässig (BGHSt 6, 62;  21, 367, 370 [BGH 15.11.1967 - 3 StR 26/66]zu §§ 86, 98 Abs. 2 StGB aF).

III.

Das Landgericht hat die Einziehung der Gesamtauflage der Schallplatten und der Plattenhüllen auf die §§ 98 Abs. 2, 86 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Nr. 1 StGB und mit § 96a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB in den bei Erlaß des angegriffenen Urteils (30. April 1968) geltenden Fassungen gestützt.

Alle diese Vorschriften sind durch das Achte Strafrechtsänderungsgesetz vom 25. Juni 1968 (BGBl I 741) außer Kraft gesetzt worden.

Nach § 2 Abs. 4 StGB ist über Maßregeln der Sicherung und Besserung nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt. Dieser Grundsatz greift nicht nur bei Maßnahmen gemäß den §§ 42a ff StGB Platz, sondern auch bei der Einziehung, soweit sie - wie hier - Sicherungsmaßnahme ist (BGHSt 16, 49, 56 [BGH 21.04.1961 - 3 StR 55/60];  19, 63, 69) [BGH 25.07.1963 - 3 StR 4/63]. Dem steht im vorliegenden Falle Art. 155 Abs. 1 EGOWiG nicht entgegen. Die Gesetzesänderung muß auch vom Revisionsgericht berücksichtigt werden.

Es kann deshalb dahinstehen, ob das Landgericht die vorgenannten, inzwischen aufgehobenen Vorschriften des Strafgesetzbuches auf den im angegriffenen Urteil festgestellten Sachverhalt rechtsfehlerfrei angewendet hat. Der erkennende Senat hat vielmehr zu prüfen, ob die vom Landgericht ausgesprochene Einziehung als Sicherungsmaßnahme auch nach den jetzt geltenden Strafvorschriften gerechtfertigt ist, wobei er an die vom Tatrichter getroffenen Feststellungen gebunden ist.

IV.

An die Stelle der §§ 86, 98 Abs. 2 StGB aF ist die Vorschrift des § 92b StGB getreten. § 86 StGB nF ersetzt den früheren § 93, und § 86a StGB nF entspricht dem § 96a StGB aF.

1.

Zu § 92b Abs. 1 StGB nF

a)

Diese Vorschrift bringt gegenüber dem früheren Recht eine wesentliche Einschränkung:

Nach § 86 Abs. 1 StGB aF konnten Gegenstände eingezogen werden, die durch eine der dort näher bezeichneten, mit Strafe bedrohten Handlungen hervorgebracht oder zu ihrer Begehung gebraucht oder bestimmt waren. Es genügte somit eine rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung, die nicht schuldhaft zu sein brauchte. Demgegenüber setzt § 92b Abs. 1 StGB nF nach seinem Wortlaut voraus, daß eine Straftat begangen worden ist. Nach dem üblichen Sprachgebrauch bedeutet dies, daß alle äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale einer strafbaren Handlung erfüllt sein müssen (ebenso Schönke/Schröder, StGB 14. Aufl., Rdn. 4 zu § 92b). Die inneren Tatbestandsmerkmale der hier in Betracht kommenden Straftaten können aber im vorliegenden Verfahren nicht mehr festgestellt werden; denn insoweit ist das Verfahren nach dem Straffreiheitsgesetz 1968 eingestellt worden.

Jedoch muß § 92b StGB nF im Zusammenhang mit den durch das EGOWiG neu geschaffenen allgemeinen Einziehungsvorschriften der §§ 40 ff StGB gesehen werden (vgl. Deutscher Bundestag, 5. Wahlperiode, Niederschrift über die 65. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform S. 1252 ff zu § 98a RegE und Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses - BT-Drucksache V/2860 - S. 13/14 zu § 92b StGB). Danach ist die Einziehung auf Grund des § 92b Abs. 1 StGB unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 Nr. 2 StGB auch dann zulässig, wenn der Täter nur eine als Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat. Das ergibt sich aus § 40 Abs. 3 und 4 StGB. § 40 Abs. 2 Nr. 2 StGB macht aber die Einziehung davon abhängig, daß die Gegenstände nach ihrer Art und den Umständen die Allgemeinheit gefährden oder die Gefahr besteht, daß sie der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen dienen werden. Es muß sich dabei um eine konkrete (nicht nur allgemein-abstrakte) Gefährdung oder Gefahr handeln, die bei den einzelnen Stücken der Gesamtauflage einer Schrift oder eines Tonträgers je nach den besonderen Umständen des Einzelfalles unterschiedlich zu beurteilen sein wird. Nach der jetzigen Regelung hängt somit der Umfang der Einziehung insbesondere von Schriften und Tonträgern, falls diese Gegenstände sich nicht in der Hand des Täters befinden oder nach § 41 Abs. 1 StGB nF ohnehin eingezogen werden müssen, davon ab, wie groß die konkrete Gefährdung (Gefahr) ist, die von ihnen ausgeht.

b)

Nach den obengenannten Gesetzesmaterialien sind bei § 86 StGB nF die verbreiteten oder zur Verbreitung hergestellten, vorrätig gehaltenen oder eingeführten Propagandamittel und bei § 86a StGB nF die verwendeten oder verbreiteten Kennzeichen als Beziehungsgegenstände im Sinne des § 92b Abs. 1 Nr. 2 StGB anzusehen. Dabei mag dahinstehen, ob sie nicht schon unter § 92b Abs. 1 Nr. 1 StGB (Taterzeugnisse und Tatwerkzeuge) fallen.

Sie können daher im erweiterten Rahmen des § 92b StGB sicherungshalber eingezogen werden, falls die Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 StGB vorliegen.

Was die vom Landgericht eingezogenen Schallplatten betrifft, so fehlt es schon an den Voraussetzungen des § 40 Abs. 3 StGB; denn nach den bisherigen Urteilsfeststellungen erfüllt ihr Inhalt nicht den äußeren Tatbestand einer der jetzt geltenden, hier in Betracht kommenden Strafgesetze.

2.

Zu § 86 StGB nF

Diese Vorschrift, die zu den im Gesetzgebungsverfahren meist diskutierten Bestimmungen des Achten Strafrechtsänderungsgesetzes gehört, bringt gegenüber § 93 StGB aF die wesentliche Einschränkung, daß die Tat nunmehr grundsätzlich als mittelbares Organisationsdelikt bestimmt worden ist. Es wird nur bestraft, wer Propagandamittel einer vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärten Partei (Art. 21 Abs. 2 GG) oder einer unanfechtbar verbotenen Vereinigung (Art. 9 Abs. 2 GG) oder deren Ersatzorganisationen verbreitet, zur Verbreitung herstellt, vorrätig hält oder einführt (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 - 3). Ihnen sind in Abs. 1 Nr. 4 die grundgesetzwidrigen ehemaligen nationalsozialistischen Organisationen gleichgestellt. Hinzu kommt noch die weitere Einschränkung, daß Propagandamittel im Sinne dieser Vorschrift nur Schriften, Tonträger usw. sind, deren Inhalt gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung gerichtet ist (§ 86 Abs. 2 StGB).

a)

Nach Auffassung des erkennenden Senats bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese Vorschrift, für die als Vorbild der § A 11 des von Strafrechtslehrern vorgelegten Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches (AE) gedient hat.

Dabei wird nicht verkannt, daß sie das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung, das auch das Recht auf Informationsfreiheit einschließt, und das Grundrecht der Pressefreiheit - zwei Grundrechte, die für die freiheitliche demokratische Staatsordnung schlechthin konstituierend sind (BVerfGE 7, 198, 208 [BVerfG 15.01.1958 - 1 BvR 400/51];  20, 162, 174 ff) - zum Schutze des demokratischen Rechtsstaates einschränkt. Es kann auch zweifelhaft sein, ob § 86 StGB als allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG anzusehen ist. Selbst wenn man jedoch die Meinung vertritt, daß sich diese Vorschrift gegen die Meinungs- und Pressefreiheit als solche richte, ist sie mit dem Grundgesetz vereinbar.

Sie soll in enger Anlehnung an Art. 21 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 GG dem Schutze des freiheitlichen demokratischen Rechtsstaates dienen. Artikel 21 Abs. 2 GG ist Ausdruck des bewußten verfassungspolitischen Willens zur Lösung eines Grenzproblems der freiheitlichen demokratischen Staatsordnung (BVerfGE 5, 85, 139) [BVerfG 17.08.1956 - 1 BvB 2/51]. Das gleiche trifft auf Art. 9 Abs. 2 GG zu. Diese Vorschriften des Grundgesetzes stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis zur politischen Meinungsfreiheit und auch zur Pressefreiheit. Sie sind aber in der Ebene der Verfassung gleichwertig neben Art. 5 GG gestellt. Da auch politische Meinungsfreiheit und Pressefreiheit nicht Selbstzweck sind, vielmehr ebenso wie Art. 21 Abs. 2 und 9 Abs. 2 GG letztlich der Erhaltung eines freiheitlichen demokratischen Staatswesens dienen, sind die Konflikte zwischen diesen verschiedenen rechtsstaatlichen Notwendigkeiten im Blick auf das gemeinsame Ziel zu lösen. Diesem Gesichtspunkt hat der Gesetzgeber in § 86 StGB nF durch weitestmögliche Einschränkung des Straftatbestandes Rechnung getragen, jedenfalls soweit seine Anwendung in diesem Verfahren in Betracht kommt.

Allerdings wird noch in jedem Einzelfalle geprüft werden müssen, ob das Schutzgut, das der Meinungs- und Pressefreiheit gegenübersteht, so ernsthaft gefährdet wird, daß diese Grundrechte zurücktreten müssen. Diese konkrete Abwägung kann je nach den besonderen Umständen dazu führen, daß in einem Falle die Meinungs- und Pressefreiheit, in einem anderen aber die Belange des Staatsschutzes zurückweichen müssen.

b)

Im vorliegenden Falle ist zu prüfen, ob die vom Landgericht eingezogenen Schallplatten nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 86 Abs. 2 StGB verbotene Propagandamittel sind.

Das ergibt sich aus den bisherigen Feststellungen des Landgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit.

Bei den Propagandamitteln des § 86 StGB ist eine doppelte Inhaltsprüfung erforderlich:

aa)

Ihr Inhalt muß gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichtet sein (§ 86 Abs. 2 StGB).

Den Begriff "freiheitliche demokratische Grundordnung" verwendet das Grundgesetz in seinen Art. 18, 21 Abs. 2 und 91 Abs. 1. Gemeint sind damit die Konstitutionsprinzipien einer jeden freiheitlichen Demokratie schlechthin. Bas Bundesverfassungsgericht hat sie in seiner Entscheidung BVerfGE 2, 1, 12 [BVerfG 23.10.1952 - 1 BvB 1/51] wie folgt umschrieben:

"So läßt sich die freiheitliche demokratische Grundordnung als eine Ordnung bestimmen, die unter Ausschluß jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition".

Der Begriff deckt sich im wesentlichen mit den in § 88 StGB aF und in § 92 StGB nF bezeichneten Verfassungsgrundsätzen. Insofern ist - jedenfalls soweit die Anwendung des § 86 StGB hier in Betracht kommt - keine Veränderung der Rechtslage gegenüber dem Rechtszustand unter der Geltung des § 93 StGB aF eingetreten.

Bei der weiteren Prüfung, ob der Inhalt des Propagandamittels gegen diese Verfassungsgrundsätze "gerichtet ist", muß davon ausgegangen werden, daß dieses Tatbestandsmerkmal nicht schon dann erfüllt ist, wenn die obersten Grundsätze einer freiheitlichen Demokratie nicht anerkannt, sie abgelehnt, ihnen andere entgegengesetzt werden. Der freiheitliche demokratische Rechtsstaat verhält sich, wenn er zu seinem Schutze in die Freiheitsrechte seiner Bürger eingreifen muß, grundsätzlich defensiv, er wehrt lediglich Angriffe auf seine Grundordnung ab. Bloße Kritik an den obersten Grundsätzen des freiheitlichen demokratischen Rechtsstaates ist nicht untersagt. Das Propagandamittel muß daher eine "aktiv kämpferische, aggressive Tendenz" gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung erkennen lassen. Diese Zielrichtung muß Ausdruck einer Haltung sein, wie sie das Bundesverfassungsgericht bei der Anwendung des Art. 21 Abs. 2 GG auf politische Parteien vorausgesetzt hat (vgl. BVerfGE 5, 85, 141 [BVerfG 17.08.1956 - 1 BvB 2/51]; ferner BGHSt 19, 51, 55 [BGH 25.07.1963 - 3 StR 64/62] zu § 90a StGB aF). Eine solche Auslegung ist schon im Hinblick darauf geboten, daß § 86 StGB nF als mittelbares Organisationsdelikt sich eng an Art. 21 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 GG anschließt.

Nicht erforderlich ist allerdings, daß der Inhalt unmittelbar darauf gerichtet ist, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu ändern oder zu beseitigen; es genügt vielmehr, daß das Propagandamittel darauf abzielt, diese Ordnung zu untergraben, zu beeinträchtigen, ihrer späteren Beseitigung den Boden zu bereiten. Damit trifft auch § 86 StGB nF bestimmte Methoden hetzerischer, die freiheitliche demokratische Grundordnung unterwühlender Propaganda und Agitation.

Maßgebend dafür, ob ein Propagandamittel mit diesem Merkmal vorliegt, ist sein Inhalt, wie ihn ein "verständiger Durchschnittsleser (-hörer)" verstehen muß. Auf die Motive des Herstellers, die Absicht des Täters oder der sonst an der Herstellung oder Verbreitung beteiligten Personen kommt es nicht an. Insoweit ist an der bisherigen Recht sprechung des erkennenden Senats zu § 93 StGB aF festzuhalten (vgl. BGHSt 8, 245, 247 [BGH 23.11.1955 - 6 StR 26/55];  12, 174 [BGH 11.12.1958 - 3 StR 35/58];  13, 32, 34 [BGH 28.02.1959 - 1 StE 1/59];  14, 293, 294 [BGH 13.05.1960 - 3 StR 4/60];  16, 49, 52 [BGH 21.04.1961 - 3 StR 55/60];  19, 245, 249) [BGH 28.02.1964 - 3 StR 40/63]. Dabei ist zu berücksichtigen, daß in der Wirklichkeit des modernen politischen Lebens die mit solchen Propagandamitteln erstrebten Endziele - wenn sie verfassungswidrig sind - selten von vornherein offen herausgestellt, vielmehr möglichst verdeckt und den jeweiligen Gegebenheiten in möglichst harmloser Form angepaßt werden. Es ist daher der wirkliche Gehalt des Propagandamittels unter Außerachtlassung der vordergründigen Einkleidung auf seine Zielrichtung zu prüfen. Dabei muß der Wortinhalt diese Zielrichtung wenigstens in Ansatzpunkten erkennen lassen, die der ergänzenden Auslegung durch das, was der verständige Durchschnittsleser "zwischen den Zeilen" lesen kann, und durch allgemeinkundige Tatsachen zugänglich sind.

Aus den bisherigen Feststellungen des Landgerichts ist nicht mit der erforderlichen Gewißheit zu entnehmen, daß die hier in Frage stehenden Schallplatten diese aktiv kämpferische, aggressive Zielrichtung gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung zum Inhalte haben.

Das Landgericht hat unter Anführung von Einzelheiten festgestellt, daß der Inhalt der beiden Schallplatten aus einer kommentarlosen Aneinanderreihung von Wehrmachtsberichten und Sondermeldungen über vorwiegend erfolgreiche militärische Operationen der deutschen Wehrmacht im zweiten Weltkrieg, von Auszügen der Rede Hitlers vor dem Reichstag am 1. September 1939, zweier Tagesbefehle Hitlers und einer Reportage über den Empfang Hitlers in Berlin nach Beendigung des Westfeldzuges besteht und daß zwischen die Wortsendungen Kampf- und Soldatenlieder jener Zeit eingeblendet sind (UA S. 20).

Der Gesamtinhalt der Platten, auf den es hier ankommt, wird nach den Feststellungen des Landgerichts entscheidend mitgeprägt durch die eingeblendeten Lieder, die Tagesbefehle und eine Reportage in Verbindung mit den Wehrmachtsberichten. Insoweit führt das Landgericht - im Hinblick auf § 93 StGB aF - aus:

"Dem einsichtigen Durchschnittshörer kann durch den dargelegten Inhalt der Platten der Eindruck vermittelt werden, der - vom NS-Regime geplante und entfesselte - zweite Weltkrieg sei dem deutschen Volk zum Schutze seines Lebensraums und seiner Rechte entgegen dem Friedenswillen der NS-Machthaber aufgezwungen worden ..." (UA S. 25/26).

..."Schon dadurch kann der Eindruck erweckt werden, Wehrmacht und politische Führung seien in ihren ideologischen Zielen identisch und die militärischen Ziele Erfolge der politischen Führung gewesen. ..." (UA S. 27; ebenso S. 51).

Das Landgericht ist der Auffassung, daß die Schallplatten "daher" für das nationalsozialistische Regime "werben", indem sie dem Hörer den Eindruck vermitteln können, der zweite Weltkrieg sei eine gute und gerechte Sache in deutschem Interesse gewesen und die nationalsozialistische Ideologie sei heute wie früher billigenswert (UA S. 29 und S. 51).

Zwar geben die Schallplatten danach ausschließlich "fremdes" Gedankengut wieder. Die Leistung des Verfassers des Plattentextes beschränkte sich auf die Auswahl und Anordnung dieses fremden Gedankengutes. Der erkennende Senat hat zu § 93 StGB aF ausgeführt, daß der "fremde" Text einer Darstellung nicht ohne weiteres als ihr "Inhalt" gewertet werden könne, dies aber dann gerechtfertigt sei, "wenn der einsichtige Leser aus allen für die Wirkung der Schrift bedeutsamen Umständen erkennen kann, daß mit der Wiedergabe des fremden Textes eine Übernahme seiner verfassungsfeindlichen Zielsetzung verbunden ist" (BGHSt 19, 245, 250) [BGH 28.02.1964 - 3 StR 40/63]. Das gilt entsprechend auch für § 86 StGB nF.

Wenn das Landgericht aber ausführt, daß durch den Inhalt der Platten bei dem einsichtigen Durchschnittsleser ein bestimmter Eindruck erweckt werden kann, stellt es allein auf die Eignung der Platten dafür ab. Das ist nicht ausreichend. Wie der Senat in seiner Entscheidung BGHSt 19, 245, 247 [BGH 28.02.1964 - 3 StR 40/63] dargelegt hat, genügte es schon für den Tatbestand des § 93 StGB aF nicht, daß eine Schrift lediglich geeignet ist, verfassungsfeindliche Bestrebungen zu fördern, oder daß sie allgemeine Ausführungen enthält, die mit einem oder einigen der in § 88 Abs. 2 StGB aF aufgezählten Verfassungsgrundsätze nicht im Einklang stehen. Soweit in der Entscheidung BGHSt 14, 293 (Schallplattenurteil), an das sich das Landgericht in seinen Ausführungen angeschlossen hat, etwa eine andere Auffassung zum Ausdruck gekommen sein sollte, hat sie der Senat in der vorgenannten Entscheidung ausdrücklich aufgegeben. In noch stärkerem Maße kommt es bei § 86 Abs. 2 StGB nF auf die Zielrichtung der Darstellung an. Die bloße Eignung eines Propagandamittels, Bestrebungen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung zu fördern oder für ein antidemokratisches Regime zu werben, ist für sich allein nicht ausreichend.

bb)

Das Propagandamittel muß ferner nach seinem Inhalt dazu bestimmt sein, Bestrebungen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation fortzusetzen (§ 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB).

Auch bei diesem Tatbestand ist die Bestimmung des Propagandamittels allein seinem Inhalt zu entnehmen. Es kommt auch hier nicht darauf an, was der Verfasser damit bezweckte (vgl. die Ausführungen von Wulf in der 94. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Niederschrift S. 1903 unten und S. 1904 oben).

Bei dem festgestellten Inhalt der Schallplatten liegt zunächst die Frage nahe, ob auch die ehemalige Wehrmacht als nationalsozialistische Organisation im Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB anzusehen sei. Den Gesetzesmaterialien ist darüber nichts zu entnehmen. Jedoch kann auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in der Entscheidung BVerfGE 3, 288 zurückgegriffen werden. Dort wird mit überzeugenden Gründen dargelegt, daß der Nationalsozialismus zwar ernstliche Anstrengungen unternahm, die rechtliche Grundlage für eine politisch neutrale, nur Volk und Staat als solchen und nicht einer Parteiideologie dienenden Wehrmacht zu zerstören, daß aber den nach der Widerstandstat des 20. Juli 1944 besonders starken Versuchen, die Wehrmacht zu einer wirklichen nationalsozialistischen Organisation zu machen, durch den beginnenden Zusammenbruch letztlich die Effektivität versagt blieb (aaO S, 313/314). Dementsprechend ist die Wehrmacht nicht zu den in § 96 Abs. 1 Nr. 4 StGB gemeinten Organisationen zu rechnen.

Von einer ähnlichen Auffassung ging offenbar auch das Kontrollratsgesetz Nr. 2 aus, das die Auflösung und Liquidierung der Nazi-Organisationen verfügte und die Neubildung derartiger Organisationen verbot. In einem Anhang zu diesem Gesetz sind diese Organisationen einzeln und namentlich aufgezählt. Die Wehrmacht befindet sich nicht darunter.

Als ehemalige nationalsozialistische Organisation könnte hier in erster Linie die NSDAP selbst in Betracht kommen. Daß die Schallplatten zur Fortsetzung der Bestrebungen dieser Organisation bestimmt seien, ist aber den bisherigen Feststellungen des Landgerichts über ihren Inhalt nicht zu entnehmen.

Es reicht insbesondere allein nicht aus, daß die Schallplatten, wie das Landgericht ausführt, nach ihrem Inhalt geeignet sind, allgemein für das nationalsozialistische Regime zu werben und seine Ideologie zu verherrlichen. Das ergibt schon der Wortlaut des § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB nF, nach dem die Propagandamittel dazu bestimmt sein müssen, Bestrebungen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation fortzusetzen. Es wird bestätigt durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Während der SPD-Entwurf vom 8. Dezember 1965 die ersatz-lose Streichung des § 93 StGB aF vorsah (vgl. BT-Druck-sache V 102), wollte der spätere Regierungsentwurf u.a. auch Darstellungen erfassen, die nach ihrem Inhalt dazu bestimmt sind, Bestrebungen gegen den Bestand der Bundesrepublik Deutschland oder auf die Unterdrückung der demokratischen Freiheit gerichtete Bestrebungen gegen Verfassungsgrundsätze herbeizuführen oder für sie zu werben (vgl. § 94 des Regierungsentwurfs mit Begründung, BR-Drucksache 264/66). Da diese Vorschrift in den Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform auf Kritik stieß, legte das Bundesjustizministerium unter dem 23. Mai 1967 einen neuen Vorschlag vor, der u.a. Darstellungen erfassen wollte, die nach ihrem Inhalt "die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft billigen oder verteidigen oder nationalsozialistische Gewalt- und Willkürmaßnahmen billigen, verteidigen oder beschönigen" (vgl. "Erwägungen zur Formulierung von § 94 StGB i.d.F. des Achten Strafrechtsänderungsgesetzes", angeführt in der Niederschrift über die 64. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform S. 1229). Diese Fassung fand gleichfalls nicht die Zustimmung des Sonderausschusses und wurde von ihm schließlich abgelehnt (vgl. 65. und 80. Sitzung, Niederschrift S. 1243 ff und S. 1608 ff). Auch § A 11 A1 sah vor, daß Propagandaschriften einer außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Gesetzes bestehenden Organisation erfaßt werden sollten, die u.a. auf die Verherrlichung einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation gerichtet ist. Der Sonderausschuß hat es ausdrücklich abgelehnt, einen solchen "Verherrlichungstatbestand" zu schaffen, da man, wie der Abgeordnete Dr. Müller-Emmert es ausdrückte, "Emotionen ohnehin strafrechtlich kaum fassen könne" (vgl. 84 Sitzung, Niederschrift S. 1672). Die vom Ausschuß schließlich gebilligte Formulierung ist in § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB nF Gesetz geworden.

Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts ist somit der äußere Tatbestand des § 86 Abs. 1 Nr. 1 StGB nF nicht erfüllt.

c) Zu einer endgültigen Ablehnung des Antrags auf Einziehung der Schallplatten sieht sich der erkennende Senat als Revisionsgericht indes nicht in der Lage. Das Landgericht hat seine Feststellungen bisher im Hinblick auf den § 93 StGB aF getroffen. § 86 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 StGB nF enthalten wesentlich andere Begriffe und setzen neue Tatbestandsmerkmale. Zwar muß der Inhalt der Schrift in seinem Kern im Urteil wiedergegeben werden (BGHSt 11, 29, 31 [BGH 23.10.1957 - 3 StR 37/57];  17, 388) [BGH 01.08.1962 - 3 StR 28/62]. Diesem Erfordernis hat das Landgericht auch genügt. Zwischen dem anzuwendenden Gesetz und dem Umfang sowie der Art der Tatsachenfeststellung bestehen aber in aller Regel enge Wechselbeziehungen. Gerade angesichts der bisherigen Feststellungen über den Inhalt der Schallplatten ist nicht mit Sicherheit auszuschließen, daß das Landgericht im Hinblick auf die neue Vorschrift noch ergänzende Tatsachen feststellen kann, die zusammen mit den bisher festgestellten den äußeren Tatbestand der neuen Vorschrift erfüllen könnten. Das gilt auch im Hinblick darauf, daß der Inhalt der Schallplatten bisher noch nicht darauf überprüft worden ist, ob er sich gegen den Gedanken der Völkerverständigung richtet (§ 86 Abs. 2 StGB). Der Versuch, eigene ergänzende Feststellungen zu treffen, etwa durch Abhören der Schallplatten, ist dem Revisionsgericht grundsätzlich verwehrt. Diese Aufgabe darf dem Tatrichter nicht entzogen werden.

3.

Zu § 86a StGB nF

Was die Plattenhüllen betrifft, so erfüllen die getroffenen Feststellungen den äußeren Tatbestand des § 86a StGB nF. Diese Vorschrift stimmt mit § 96a StGB aF weitgehend überein. Die geringen Unterschiede sind für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Die - in der Bundesrepublik Deutschland verbreiteten - Plattenhüllen enthalten, wie das Landgericht feststellt, auf der Vorderseite in dem abgebildeten Orden deutlich sichtbar das Hakenkreuz mit einem Durchmesser von 3,5 cm. Damit wurde das Kennzeichen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation, nämlich der NSDAP, in einer Abbildung verwendet. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, daß dies nicht im Rahmen der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen oder ähnlicher Zwecke geschehen ist. Mit Recht führt es aus, daß weder den Schallplatten noch der Darstellung auf den Schallplattenhüllen der Charakter einer Dokumentation zukommt, die der staatsbürgerlichen Aufklärung dienen kann oder soll. Ein Verwenden des nationalsozialistischen Kennzeichens zur "reißerischen" Käuferwerbung ist nicht sozialadäquat im Sinne der §§ 86a Abs. 3, 86 Abs. 3 StGB nF und deshalb nicht gerechtfertigt.

Daraus folgt aber noch nicht zwingend, daß die Plattenhüllen nach § 92b StGB einzuziehen sind. Bislang sind die Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht festgestellt. § 92b StGB nF stellt die Einziehung in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts. Gemäß § 40b Abs. 2 StGB nF, der für alle Fälle fakultativer Einziehung gilt, ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob der Zweck der Einziehung durch eine weniger einschneidende Maßnahme - hier etwa Schwärzung des Kennzeichens oder ähnliches - erreicht werden kann. Diese Prüfung ist bisher nicht durchgeführt worden. Sie obliegt ebenfalls dem Tatrichter.

V.

Nach alledem ist die gesamte Einziehungsanordnung des Landgerichts aufzuheben und die Sache in diesem Umfange an den Tatrichter zurückzuverweisen.