Das Landgericht hat den Antrag der Staatsanwaltschaft, eine Kopie des Filmes "Jud Süss" einzuziehen und unbrauchbar zu machen, als unbegründet zurückgewiesen. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, hat Erfolg.

Das Landgericht hat festgestellt:

Der Film "Jud Süss" entstand im Jahre 1940 auf Wunsch der nationalsozialistischen Machthaber. Sie verfolgten mit diesem Film das Ziel, die Volkswut gegen die Juden zu erregen, um die nationalsozialistischen Greueltaten und Vernichtungsaktionen gegen die Juden zu "rechtfertigen". Reichspropagandaminister Dr. Goebbels übte selbst maßgebenden Einfluß auf die Gestaltung des Filmes aus. Zu diesem Zwecke wurde die geschichtliche Gestalt des "Hofjuden" Süss Oppenheimer so verfälscht, daß ihm alle üblen Eigenschaften anhafteten, die die Nationalsozialisten den Juden fälschlich vorwarfen. Der Film ist bewußt darauf angelegt, daß "Jud Süss" nicht als Einzelpersönlichkeit, sondern als Verkörperung des Judentums schlechthin erscheint. Es sollte dargestellt werden, daß die Juden in ihrer Gesamtheit das Volk bedrücken, aussaugen, vergewaltigen, betrügen und hemmungslos auf Kosten ihrer nichtjüdischen Mitbürger nach Macht streben. Der Jude wird als in jeder Beziehung minderwertig und verbrecherisch gekennzeichnet, während alle Nichtjuden, die im Film auftreten, sich durch gute Eigenschaften auszeichnen. Dies zeigt das Landgericht anhand von einzelnen Beispielen der Filmhandlung auf.

Eine Kopie des Filmes - es handelt sich um eine gute A-Kopie -, die zuvor in Händen eines Offiziers der amerikanischen Besatzungsmacht war, erwarb spätestens Anfang 1953 der Kaufmann August B... in B... von dem Inhaber des Kopiewerkes M... in W.... B..., der sich seit Jahren in schwierigsten finanziellen Verhältnissen befand und überschuldet war, versuchte den Film ins Ausland zu verkaufen. Seine Bemühungen blieben aber bisher erfolglos. Der Film ist, weil auch von anderer Seite Ansprüche erhoben werden, zur Zeit beim Amtsgericht in Freiburg hinterlegt. Er ist außerdem in diesem Verfahren gemäß § 94 StPO beschlagnahmt worden.

Das Landgericht hat die förmlichen Voraussetzungen für ein selbständiges Verfahren gemäß den §§ 430 ff StPO bejaht, nachdem die Staatsanwaltschaft B... und der Generalbundesanwalt gegen B... eingeleitete Ermittlungsverfahren eingestellt haben.

I.

Die rechtliche Würdigung des Filminhaltes durch den Tatrichter ist nicht zu beanstanden.

1.

Zu § 93 StGB.

Der Film ist seinem Inhalte nach, wie er sich dem Betrachter darstellt, an den Wertmaßstäben des Grundgesetzes gemessen verfassungsfeindlich im Sinne des § 93 StGB. Das Landgericht kennzeichnet ihn mit Recht als antisemitischen Hetzfilm, "der dazu bestimmt und geeignet ist, das Judentum in seiner Gesamtheit als wesensmäßig schlecht und schädlich darzustellen" (UA S. 9). Sein Inhalt ist typische nationalsozialistische Hetze zum Zwecke der rassischen Diskriminierung und "Rechtfertigung" des nationalsozialistischen Vernichtungskampfes gegen die Juden. Bestrebungen, wie sie dieser Film verkörpert, sind "darauf gerichtet" zwei in § 88 StGB ausdrücklich strafrechtlich geschützte Verfassungsgrundsätze zu untergraben: erstens die Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung und die Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht (§ 88 Abs. 2 Nr. 2 StGB) und zweitens den Ausschluß jeder Gewalt- und Willkürherrschaft (§ 88 Abs. 2 Nr. 6 StGB). Im einzelnen wird auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in BGHSt 13, 32 zu dieser Frage Bezug genommen.

Da der Film die Diffamierung einer Bevölkerungsgruppe fordert, ist auch das Merkmal "zur Unterdrückung der demokratischen Freiheit" erfüllt (BGHSt 16, 49, 55). Ob derartige Hetze bei dem Durchschnittsbetrachter des Filmes gegenwärtig Erfolg verspricht, ist für die rechtliche Beurteilung seines Inhalts bedeutungslos (BGHSt 14, 293, 296).

2.

Zu § 130 StGB.

Der Film erfüllt auch den äußeren Tatbestand des§ 130 Nr. 1 StGB.

Mit Vorwürfen, wie sie dieser Film enthält, versuchte der Nationalsozialismus, die Menschen jüdischer Abstammung bei der Bevölkerung verhaßt zu machen. Der Film stachelt zum Haß gegen den jüdischen Bevölkerungsteil auf und greift gleichzeitig die Menschenwürde der jüdischen Mitbürger an. Daß der Film als nationalsozialistischer antisemitischer Hetzfilm geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, bedarf nach den geschichtlichen Erfahrungen keiner weiteren Begründung.

3.

Zu § 185 StGB.

Der Film beleidigt die jüdischen Staatsbürger der Bundesrepublik. Wie dargelegt, will er das Judentum als Ganzes treffen. Dadurch wird der Anspruch der jüdischen Staatsbürger der Bundesrepublik auf Achtung ihrer Persönlichkeit verletzt. Daß diese Personengruppe als Gesamtheit Gegenstand von Beleidigungen sein kann, hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 11, 207 entschieden. Daran wird festgehalten (BGHSt 13, 32, 38; 16, 49, 57).

II.

Einziehung und Unbrauchbarmachung nach § 86 Abs. 1 in Verbindung mit § 98 Abs. 2 StGB.

1.

Nach diesen Vorschriften können Gegenstände eingezogen oder unbrauchbar gemacht werden, die durch eine im Abschnitt "Staatsgefährdung" des Strafgesetzbuches mit Strafe bedrohte Handlung hervorgebracht oder zu ihrer Begehung gebraucht oder bestimmt sind.

Bei § 93 StGB genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 13, 32, 39f mit eingehender Begründung) zur Einziehung der Nachweis des äußeren Tatbestands dieser Vorschrift samt ihren subjektiven Bestandteilen ("gefördert werden sollen", "darauf gerichtet sein"). In § 93 StGB ist aber (wie auch in § 84 StGB) nicht schon der Besitz von verfassungsfeindlichen Schriften, Schallaufnahmen, Abbildungen oder Darstellungen an sich unter Strafe gestellt. Vielmehr macht sich nur strafbar, wer solche Schriften usw.

1. 1.

   herstellt, vervielfältigt oder verbreitet oder

2. 2.

   zur Verbreitung oder Vervielfältigung vorrätig hält, bezieht oder in den räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes einführt.

Zum äußeren Tatbestand des § 93 StGB gehört daher nicht nur der verfassungsfeindliche Inhalt der Schrift, Schallaufnahme, Abbildung oder Darstellung. Es muß vielmehr, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, noch eine der genannten Handlungen ihrem äußeren Verlaufe nach oder wenigstens Besitz zum Zwecke der Verbreitung oder Vervielfältigung hinzukommen. Nur wenn dies der Fall ist, ist der äussere Tatbestand des § 93 StGB gegeben und sind damit die rechtlichen Voraussetzungen für eine Sicherungsmaßnahme nach § 86 Abs. 1 in Verbindung mit § 98 Abs. 2 StGB erfüllt. Das gilt auch, soweit es sich um die Erfüllung des gesetzlichen Merkmales "zu ihrer Begehung bestimmt" handelt. Es genügt nicht, daß dem Gegenstand, der eingezogen werden soll, nur allgemein diese Zweckbestimmung zukommt. Zwar ist hier "Begehung" ebenso wie bei § 40 StGB in einem weiteren Sinne zu verstehen (vgl. BGHSt 8, 205, 212). Es reicht bei diesem Merkmal schon eine bloße innere Beziehung des Täters zur Sache, nämlich ihre gedankliche Bereitstellung oder Inaussichtnahme zur Tat aus, ohne daß die Sache dazu irgendwie gebraucht worden ist. Die Einziehung setzt aber immer voraus, daß die Tat wirklich begangen oder wenigstens versucht worden ist. Das hat der Bundesgerichtshof aaO S. 213 zu§ 40 StGB im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts ausdrücklich betont und das gilt auch für§ 86 Abs. 1 StGB mit der Maßgabe, daß schon deräußere Tatbestand des § 93 StGB ausreicht. Denn§ 86 Abs. 1 StGB läßt in dieser Hinsicht keine andere Auslegung zu (BGH 3 StR 3/63 vom 20. März 1963). Zu Unrecht meint offenbar die Revision, aus den Entscheidungen des erkennenden Senats BGHSt 13, 32; 15, 399 (= NJW 1961, 1030 Nr. 17) und 16, 49 etwas anderes herauslesen zu können. In allen diesen Fällen ist eine Handlung im Sinne des § 93 StGB festgestellt worden (vgl. BGHSt 13, 41: verbreiten; 15, 399: drucken; 16, 50: übersetzen). Es ist mit den geltenden Vorschriften des Strafrechts nicht vereinbar, wenn die Revision ausführt, Sinn des "objektiven Strafverfahrens" sei es, die Einziehung schon dann zu ermöglichen, wenn noch kein strafbarer Versuch der Tat oder deren strafbare Vorbereitung vorliegt. Das mag von polizeilich vorbeugender Sicht aus erwägenswert sein; es entspricht aber nicht der Vorschrift des § 86 Abs. 1 StGB, an die der Richter gebunden ist.

2.

Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 StGB verneint, weil keine Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, daß der Film in der Bundesrepublik oder in West-Berlin vervielfältigt, verbreitet oder zur Verbreitung vorrätig gehalten worden wäre. Gegen einen solchen Versuch spreche schon die allgemeine Lebenserfahrung, da er wohl von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen wäre. Ein Verkauf des Films ins Ausland könne aber die Anwendung einer Vorschrift des ersten oder zweiten Abschnitts des zweiten Teiles des Strafgesetzbuches nicht rechtfertigen; denn dadurch werde weder der Bestand der Bundesrepublik bedroht noch in der Bundesrepublik die Verletzung der in § 88 StGB aufgezählten Verfassungsgrundsätze herbeigeführt. "Ein Bestandschutz fremder Staaten oder eine Unterbindung verfassungsfeindlicher Beeinflussungen von Bürgern fremder Staaten ist durch die Vorschriften des zweiten Abschnitts des Strafgesetzbuchs nicht bezweckt und auch nicht die Aufgabe des deutschen Strafgesetzbuches" (UA S. 10).

3.

Diesen Ausführungen des Landgerichts kann nicht in vollem Umfange beigetreten werden.

a)

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht allerdings angenommen, daß die Voraussetzungen für die Einziehung des Films nach den§§ 130, 94, 98, 86 StGB nicht vorliegen. Hierzu wäre erforderlich, daß zum äußeren Tatbestand des§ 130 StGB noch das innere Merkmal der verfassungsfeindlichen Absicht hinzukäme (vgl. BGHSt 18, 136). Dafür bietet aber der festgestellte Sachverhalt keinen Anhaltspunkt. Die bloße Möglichkeit, daß der Film zu einer in § 130 StGB unter Strafe gestellten Handlung in verfassungsfeindlicher Absicht benutzt werden könnte, rechtfertigt die Einziehung nach den §§ 130, 94, 98, 86 StGB nicht.

b)

Die Urteilsausführungen könnten aber der Vermutung Raum geben, das Landgericht sei bei der Beurteilung des Sachverhalts davon ausgegangen, es gehöre zu den Einziehungsvoraussetzungen, daß ein am Verfahren Beteiligter (hier kommt hauptsächlich der Kaufmann Bender in Betracht) einen Straftatbestand verwirklicht habe. Das wäre rechtsirrtümlich. Voraussetzung der Einziehung gemäß den§§ 98 Abs. 2, 86 Abs. 1 und 4 StGB im selbständigen Verfahren ist vielmehr nur, daß jemand, der nicht verfolgt oder verurteilt werden kann, gegen eine Vorschrift des Abschnitts "Staatsgefährdung" des Strafgesetzbuchs verstoßen hat (BGH 6 StR 72/56 vom 3. April 1957). Dies braucht keineswegs ein am Verfahren Beteiligter zu sein. Die Beteiligung am selbständigen Verfahren (§ 431 Abs. 2 StPO) beruht nur darauf, daß jemand einen rechtlichen Anspruch auf den Gegenstand hat oder zumindest glaubhaft macht, nicht auf irgendeiner Beziehung zu der verübten Tat. Es war im vorliegenden Fall daher nicht nur zu untersuchen, ob B... den Film verbreitet, zu verbreiten versucht oder zur Verbreitung vorrätig gehalten oder an einer solchen Handlung teilgenommen hat, sondern es war auch zu prüfen, ob eine andere Person eine den äußeren Tatbestand des§ 93 StGB erfüllende Handlung vorgenommen hat. Dazu läßt das Urteil nähere Ausführungen vermissen.

Mit Recht ist das Landgericht zwar davon ausgegangen, daß die Herstellung des Films - für sich allein betrachtet - hier noch keinen die Einziehung rechtfertigenden Tatbestand begründet. Der Film ist im Jahre 1940 von der T...-Filmkunst GmbH, einer Tochtergesellschaft der ehemaligen reichseigenen U...-Film-GmbH, hergestellt worden.

Der Anwendbarkeit des § 93 StGB auf diese Handlung stände nicht von vornherein die Tatsache entgegen, daß § 93 StGB erst durch das erste Strafrechtsänderungsgesetz vom 30. August 1951 (BGBl. I, 739) neu in das Strafgesetzbuch eingeführt worden ist. Gemäß § 2 Abs. 4 StGB ist über Maßregeln der Sicherung und Besserung nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung in Kraft ist. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für Maßnahmen gemäß den§§ 42a ff StGB, sondern auch für die Einziehung und Unbrauchbarmachung, soweit sie Sicherungsmaßnahmen sind (BGHSt 16, 49, 56).

Jene Herstellung im Jahre 1940 erfüllt aber aus einem anderen Grunde den Tatbestand des § 93 StGB nicht. Diese Vorschrift dient dem Schutz der Bundesrepublik Deutschland und deren verfassungsrechtlichen Grundprinzipien (§ 88 Abs. 2 StGB). Ein "Herstellen" kann nach dem Sinngehalt des § 93 StGB nur dann tatbestandsmäßig sein, wenn diese Handlung in irgendeinem Bezug zu den geschützten Rechtsgütern steht. Andernfalls würde im Ergebnis doch der bloße Besitz einer verfassungsfeindlichen Schrift usw. als Voraussetzung für die Anordnung einer Sicherungsmaßnahme nach den §§ 93, 98 Abs. 2, 86 Abs. 1 StGB ausreichen. Denn jede Schrift usw. ist zu irgend einer Zeit von irgend jemandem hergestellt worden, mag dies auch vor Jahrhunderten gewesen sein. Es kann nicht Wille des Gesetzgebers gewesen sein, Schriften oder andere Darstellungen aus vorkonstitutioneller Zeit, deren Inhalt nach den heute gültigen Wertmaßstäben als verfassungsfeindlich zu beurteilen ist, allein schon deswegen der Einziehung oder Unbrauchbarmachung zu unterwerfen, weil sie früher einmal - vielleicht unter der Herrschaft ganz anderer Verfassungsgrundsätze - hergestellt worden sind. Das würde weit über den Sicherungszweck des § 93 StGB hinaus die Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) beschränken und wäre schon im Hinblick auf den rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel bedenklich. Es muß vielmehr eine Aktualisierung hinzukommen, wie z.B. durch Neuherausgabe (BGHSt 17, 28), Übersetzung in die deutsche Sprache (BGHSt 16, 49) oder dergleichen. Im vorliegenden Falle wäre dieses Erfordernis z.B. erfüllt, wenn die Filmkopie erst in jüngerer Zeit gefertigt worden wäre. Dafür bietet das Urteil aber keinen Anhalt.

Es braucht deshalb auch nicht entschieden zu werden, ob der Sachverhalt anders zu beurteilen wäre, wenn der Film oder die Kopie zwar vor Gründung der Bundesrepublik Deutschland, aber zu einer Zeit entstanden wäre, als nach 1945 die freiheitlichen demokratischen Verfassungsgrundsätze schon in den Ländern der späteren Bundesrepublik galten. Die Herstellung im Jahre 1940 allein genügt jedenfalls nicht.

Der Tatrichter hatte weiter zu prüfen, ob im Verkaufen des Filmes an den Kaufmann B... ein Verbreiten im Sinne des § 93 StGB zu erblicken ist. Auch dazu enthält das angefochtene Urteil keine näheren Darlegungen. Bei dem festgestellten Sachverhalt bleiben hier Zweifel offen, ob das Landgericht von einem zutreffenden Begriff des Verbreitens ausgegangen ist.

Die Vorschrift des § 93 StGB richtet sich gegen die mit den Mitteln der heutigen Publizistik betriebene staats- und verfassungsfeindliche Massenpropaganda (BGHSt 13, 375, 376). In§ 93 StGB ist daher unter Verbreiten ebenso wie in den§§ 84 und 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB eine Tätigkeit zu verstehen, durch welche die Schrift, Schallaufnahme, Abbildung oder Darstellung einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht wird (vgl. BGHSt 13, 257). Dazu genügt, wie schon das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen hat, die Aushändigung an eine Person, wenn sie den Gegenstand nicht vertraulich behandeln soll, vielmehr damit gerechnet wird, daß sie ihn ihrerseits weiteren Personen mitteilen werde (RGSt 7, 113; 15, 118, 119; 16, 245; 55, 276, 277). Das gilt auch für das Verkaufen, da es lediglich als Unterart des Verbreitens anzusehen ist. Rechnet der Verkäufer eines Filmes damit, daß ihn der Käufer selbst oder durch Weitergabe an einen anderen einer größeren, nicht mehr zu kontrollierenden Zahl von Personen zugänglich machen werde, dann liegt schon im Verkaufen ein Verbreiten. Zwar ergibt sich aus dem Urteil nichts dafür, daß Bender, der ein Transportunternehmen betreibt, mit dem Ankauf verfassungsfeindliche Ziele verfolgt oder daß er auch nur Bestrebungen, die solche Ziele verfolgen, nahegestanden hätte. Er hat den Film offenbar auch nicht aus antisemitischer Haltung erworben. Sein Verhalten, wie es im Urteil dargestellt wird, zeigt aber deutlich, daß es ihm von vornherein darum ging, mit dem Film ein lohnendes Geschäft zu machen, um seine bedrängte finanzielle Lage zu verbessern. Es kam deshalb durchaus in Betracht, daß der Film durch B... einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht werden würde. Damit hat möglicherweise auch der Verkäufer M... gerechnet. Da im Urteil Ausführungen hierzu fehlen, kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, daß das Landgericht diesen rechtlichen Gesichtspunkt außer Betracht gelassen hat. Keine entscheidende Rolle spielt dabei, daß die Filmkopie bisher tatsächlich noch nicht einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht worden ist (vgl. RGSt 28, 387). Es stände der Anordnung einer Sicherungsmaßnahme auch nicht entgegen, daß die Strafverfolgung einer etwaigen Tat des M... wahrscheinlich längst verjährt wäre (BGHSt 6, 62).

c)

Die Urteilsausführungen sind ferner deshalb zu beanstanden, weil das Landgericht schlechthin annimmt, der Verkauf des Filmes ins Ausland könne eine Anwendung der §§ 80 ff StGB nicht rechtfertigen. Dabei wird die rechtliche Tragweite des § 93 StGB verkannt.

Der Tatbestand des § 93 StGB setzt nicht voraus, daß die in dieser Vorschrift bezeichneten Handlungen selbst den Bestand der Bundesrepublik gefährden oder einen der in § 88 Abs. 2 StGB aufgezählten Verfassungsgrundsätze verletzen. Es genügt vielmehr, daß durch den Inhalt der Schrift oder Darstellung, die hergestellt, verbreitet usw. wird, Bestrebungen herbeigeführt oder gefördert werden sollen, die darauf gerichtet sind, den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen oder zur Unterdrückung der demokratischen Freiheit einen der in § 88 Abs. 2 StGB bezeichneten Verfassungsgrundsätze zu beseitigen, außer Geltung zu setzen oder zu untergraben.

Allerdings ist dem Landgericht zuzugeben, daß der Gesetzgeber damit nur das Herbeiführen oder Fördern solcher Bestrebungen treffen wollte, die sich von innen her gegen den Bestand der Bundesrepublik Deutschland oder deren oberste Verfassungsgrundsätze (§ 88 Abs. 2 StGB) richten. § 93 StGB schützt den Staat nicht vor Bestrebungen, die seinen Bestand, seine grundlegenden Verfassungssätze, sein Ansehen und seine Interessen von außen her angreifen.

Diese begrenzende Auslegung ergibt sich aus Sinn und Zweck der Vorschrift, wie er vor allem der Entstehungsgeschichte zu entnehmen ist. In ihrer ursprünglichen Fassung vom 30. August 1951 (BGBl. I, 741) richtete sie sich nur gegen die Einfuhr von Staats- und verfassungsfeindlichen Schriften usw. in den räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes sowie gegen das Verbreiten und Vorrätighalten zur Verbreitung oder Vervielfältigung dieser eingeführten Werbemittel. Dabei ging der Gesetzgeber von der damals gültigen Erfahrung aus, daß die Werbemittel zum Zwecke kommunistischer Wühlarbeit unter der Bevölkerung der Bundesrepublik in großen Mengen aus der Sowjetzone eingeführt wurden. Dem sollte mit der Strafvorschrift des§ 93 StGB begegnet werden. Daraus ergibt sich, daß die Bestimmung nur die Verbreitung bzw. das Vorrätighalten zur Verbreitung oder Vervielfältigung an die Bevölkerung innerhalb des Geltungsbereichs des ersten Strafrechtsänderungsgesetzes treffen wollte. Da nur eingeführte Schriften tatbestandsmäßig sein konnten, brauchte das im Wortlaut der Vorschrift nicht besonders zum Ausdruck gebracht zu werden; es verstand sich von selbst.

Nachdem das Gesetz aber in Kraft getreten war, änderten die Verfassungsfeinde ihre Methode; sie umgingen nunmehr den § 93 StGB, indem sie das Propagandamaterial vorwiegend in der Bundesrepublik selbst herstellten oder herstellen ließen. Dem trug das dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 Rechnung, indem es den gesetzlichen Tatbestand des § 93 StGB dahin erweiterte, daß auch die Herstellung verfassungsfeindlicher Schriften usw. unter Strafe gestellt wurde. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich aber kein Anhaltspunkt dafür, daß mit dieser Erweiterung auch die verfassungsfeindliche Hetze getroffen werden sollte, die sich an die Bevölkerung fremder Staaten wendet oder wenden will. Als bei der Beratung der Gesetzeserweiterung im Bundestag der Abgeordnete Dr. Arndt Bedenken erhob, erklärte der Bundesjustizminister ausdrücklich und ohne Widerspruch zu finden, die Erweiterung solle nur der veränderten Taktik der Staatsfeinde begegnen (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, I. Wahlperiode 1949, Stenographische Berichte Band 16, 265. Sitzung, S. 13013 D).

Für diese engere Auslegung spricht auch die Stellung des§ 93 StGB im Abschnitt "Staatsgefährdung". Unter dieser Überschrift sind Bestimmungen zusammengefaßt, die in Ergänzung der überkommenen Hochverratsvorschriften den modernen Staatszersetzungs- und Umsturzmethoden, also von innen her gegen den Bestand des Staates oder der freiheitlichen demokratischen Grundordnung gerichteten, wenn auch vielleicht von außen gesteuerten Angriffen der Staatsfeinde mit den Mitteln des Strafrechts begegnen sollen.

Jedoch bedarf diese Gesetzesauslegung, wonach grundsätzlich nur das Verbreiten und Vorrätighalten zur Verbreitung oder Vervielfältigung innerhalb des Geltungsbereichs des§ 93 StGB strafbar ist, einer bedeutsamen Einschränkung: Auch bei Verbreiten im Ausland kann durch den Inhalt der Schrift usw. darauf abgezielt werden, staats- und verfassungsfeindliche Bestrebungen innerhalb des Geltungsbereichs des § 93 StGB herbeizuführen oder zu fördern, jedenfalls dann, wenn Einwohner dieses Bereichs beeinflußt werden sollen. Auch durch Propaganda im Ausland können heutzutage nennenswerte Teile der Bevölkerung der Bundesrepublik und West-Berlins erreicht werden. Vor allem infolge des lebhaften Reise- und Touristenverkehrs besteht auch in fremden Ländern mannigfaltige Gelegenheit, durch Schriften oder Darstellungen verfassungsfeindlichen Inhalts auf Einwohner der Bundesrepublik Deutschland und West-Berlins einzuwirken (vgl. BGH, Urt. vom 25. Oktober 1961 - IV ZR 121/61 = LM BEG 1956 § 6 Abs. 1 Ziff. 2 Nr. 37). Die Kopie des Films "Jud Süss", um die es sich hier handelt, ist mit deutschem Text versehen. Schon deshalb wird auch im Ausland in erster Linie eine Vorführung vor deutschem Publikum in Betracht kommen. Anhänger des Antisemitismus werden von der Möglichkeit, diesen berüchtigten Hetzfilm im Ausland sehen zu können, gern Gebrauch machen. Andere mögen sich ihn aus bloßer Neugierde ansehen. In beiden Fällen könnte das Verhalten der Filmbesucher nach Rückkehr ins Bundesgebiet in verfassungsfeindlichem Sinne beeinflußt werden. Dieser Erfolg, der rechtlich jedoch keineswegs erforderlich ist, würde also im Geltungsbereich des § 93 StGB eintreten, so daß die Tat auch hier begangen ist (§ 3 Abs. 3 StGB).

Daß der Film bei Veräusserung ins Ausland mit höchster Wahrscheinlichkeit einem größeren Personenkreise zugänglich gemacht werden würde, hat offensichtlich auch das Landgericht nicht in Zweifel gezogen. Rechnet aber der Verkäufer damit, daß der Film dort einer größeren Zahl von Einwohnern der Bundesrepublik oder von West-Berlin vorgeführt wird, so ist schon der Verkauf ins Ausland ein Verbreiten im Sinne des § 93 StGB. Die festgestellten Verkaufsbemühungen des Kaufmanns Bender können unter solchen Umständen Versuchshandlungen gewesen sein (§ 93 Abs. 2 StGB). Auch kann ein Vorrätighalten zum Zwecke des Verbreitens bei ihm in Betracht kommen.

Ob dies tatsächlich zutrifft, kann das Revisionsgericht auf Grund der knappen Feststellungen des Urteils nicht beurteilen. Es wird vor allem darauf ankommen, in welches Land und an wen der Film verkauft werden sollte, ferner ob ausreichende Vorkehrungen getroffen werden sollten, die eine Verwendung des Films zu dem aufgezeigten Zwecke ausschließen konnten.

III.

Unbrauchbarmachung nach den §§ 41, 42 StGB.

Zum Unterschied von § 40 StGB reicht als Voraussetzung für die Unbrauchbarmachung nach § 41 StGB, die keine Nebenstrafe, sondern eine richterlich anzuordnende Vorbeugungsmaßnahme polizeilicher Art ist, schon die Strafbarkeit (Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit) des Inhalts einer Schrift, Abbildung oder Darstellung aus. Der Inhalt ist strafbar, wenn lediglich ein schuldhafter, aber an sich neutraler Akt, wie z.B. das Verbreiten, hinzutreten muß, um eine strafbare Handlung zu begründen. Ob er wirklich hinzutritt, spielt keine Rolle. Dies wäre nur dann anders zu beurteilen, wenn der Kern der Strafwürdigkeit statt im Inhalt in dem Akte des Herstellens, Verbreitens usw. liegen würde (vgl. RGSt 66, 145). Für die Tatbestände der §§ 93, 130, 185 StGB trifft dies aber nicht zu.

Daß der Inhalt des Filmes verfassungsfeindlich, volksverhetzend und beleidigend ist, hat - wie schon oben dargelegt - das Landgericht nicht verkannt. Es verneint aber die Voraussetzung des§ 41 Abs. 2 StGB, Bender sei zwar noch mittelbarer Besitzer des Films. Auch sei ein Filmhändler einem Buchhändler im Sinne des§ 41 Abs. 2 StGB gleichzusetzen. Bender könne aber nicht schon deshalb als Filmhändler angesprochen werden, weil er zufällig zwei Filme (außer "Jud Süss" noch den Film "Choral von Leuthen") erwerben konnte und diese verkaufen wollte. Der Begriff des Filmhändlers könne nicht weiter ausgelegt werden als der des Buchhändlers. Buchhändler sei aber nur, wer den Vertrieb von Druckerzeugnissen im Verlagsgeschäft oder als Sortierer vornehme, d.h. nicht jede Person, die bei Gelegenheit einmal mit Büchern handle.

Auch diese Ausführungen begegnen rechtlichen Bedenken.

1.

Die in § 41 Abs. 2 StGB ausgesprochene Beschränkung läßt deutlich erkennen, daß der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, der Sicherungszweck sei hinreichend erfüllt, wenn alle jene Stücke unbrauchbar gemacht werden, bei denen die konkrete Gefahr, nicht bloß die abstrakte Möglichkeit der Weiterverbreitung besteht (vgl. RG in GA 60, 74; Olshausen 12. Aufl. Anm. 7 zu § 41; Ebermayer in Seuff. Bl Bd. 73 S. 280). Das ist auch für die Auslegung des Begriffs Buch- bzw. Filmhändler von Bedeutung. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist Buchhändler, wer Geschäfte mit Büchern und sonstigen Druckerzeugnissen als Handelsgewerbe betreibt (vgl. auch § 1 Abs. 2 Nr. 8 HGB). Dabei geht der Begriff des Handelsgewerbes auf den umfassenderen Begriff des Gewerbes zurück. Dieser Begriff ist durch die Rechtsprechung fest umgrenzt worden. Danach handelt gewerbsmäßig, wer sich bei seinem Handeln von der Absicht leiten läßt, sich durch wiederholte Tätigkeit eine Einnahmequelle mindestens von einiger Dauer zu verschaffen (vgl. u.a. RGZ 38, 18; 66, 48, 51; 74, 150, 151; ferner RGSt 53, 59, 60; 58, 19, 20; 64, 151, 153; BGHSt 1, 383). Schon eine einzelne Handlung kann zur Gewerbsmäßigkeit dann ausreichen, wenn sie den auf Wiederholung gerichteten Willen erkennen läßt. So verstanden, betreibt das Gewerbe eines Buchhändlers nicht nur, wer als Verlagsbuchhändler oder Sortimenter tätig wird, sondern z.B. auch der Hausierer oder der Straßenhändler, der mit Büchern handelt (vgl. Jagusch in LK 8. Aufl. Anm. 3b aa) zu§ 41 StGB). Die in früheren Auflagen des LK vertretene gegenteilige Rechtsansicht, auf die das Landgericht offensichtlich Bezug nimmt, ist im Hinblick auf Sinn und Zweck des § 41 Abs. 2 StGB zu eng. Von dieser Art Händler geht keine geringere Verbreitungsgefahr als von Verlagsbuchhändlern und Sortimentern aus. Sie sind nach natürlicher Auffassung in dieser Hinsicht einander gleichzustellen. Buchhändler im Sinne des § 41 Abs. 2 StGB ist daher jeder, der gewerbsmäßig Handel mit Büchern treibt.

Zwar genügt es nicht, daß nur gelegentlich solche Geschäfte getätigt werden; andererseits braucht aber die Absicht nicht auf eine zeitlich unbegrenzte Tätigkeit gerichtet zu sein. Auch für eine verhältnismäßig kurze Zeit kann ein Gewerbe betrieben werden. Es ist auch nicht erforderlich, daß der Handel mit Büchern die ausschließliche oder auch nur vorwiegende Beschäftigung ist (RG in JW 1906, 396 Nr. 27). Es kommt schließlich auch nicht entscheidend auf ihren Umfang an.

Nach den gleichen Merkmalen ist zu bestimmen, wer als Filmhändler im Sinne des § 41 Abs. 2 StGB zu betrachten ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß der Filmhandel sich schon der Natur der Sache nach in anderen Formen abspielt als der Buchhandel.

2.

Das Landgericht ist somit von einem zu engen Begriff des Buch- bzw. Filmhändlers ausgegangen. Es ist nicht auszuschliessen, daß Bender bei zutreffender rechtlicher Beurteilung als Filmhändler im Sinne des § 41 Abs. 2 StGB anzusehen ist. Einige im Urteil festgestellte Umstände können jedenfalls darauf hindeuten.

Bender hat den Film erworben, um ihn gewinnbringend weiterzuverkaufen. Er hat ihn von vornherein nur als Handelsware betrachtet und sich Jahre hindurch bemüht, damit ein gutes Geschäft zu machen. Es sollte wohl auch nicht das einzige Geschäft mit Filmen bleiben; dafür spricht, daß er auch noch den Film "Choral von Leuthen" besaß. Bender betrieb zwar, wie das Urteil feststellt, im Hauptberuf ein Unternehmen für internationale Transporte. Das schließt aber nicht aus, daß er sich nebenher mit dem Absatz von Filmen befaßte oder befassen wollte (vgl. auch §§ 343, 344 StGB), zumal da er sich seit Jahren in schwierigsten finanziellen Verhältnissen befand undüberschuldet war. Eine abschließende Beurteilung dieser Frage ist dem Revisionsgericht auf Grund der Urteilsfeststellungen jedoch nicht möglich. Sie muß dem Tatrichter vorbehalten bleiben.

3.

Auch die derzeit an dem Film bestehenden Besitzverhältnisse schließen entgegen der Ansicht des Landgerichts die Anwendung des§ 41 Abs. 2 StGB nicht schlechthin aus. Der mittelbare Besitz (§ 868 BGB) ist mit eingeschlossen (Jagusch aaO; Schönke/Schröder StGB 10. Aufl. Anm. III 2a zu§ 41 StGB). Das Landgericht nimmt an, daß mehrere Personen als (mittelbare) Mitbesitzer des hinterlegten Filmes anzusehen seien, und vertritt die Auffassung, Unbrauchbarmachung nach § 41 StGB könne nur angeordnet werden, wenn alle (mittelbaren) Mitbesitzer dem in§ 41 Abs. 2 StGB genannten Personenkreis angehören. Es kann dahingestellt bleiben, ob dies in der Regel zutrifft; denn hier liegen nach den bisherigen Feststellungen besondere Umstände vor, die zu einem anderen Ergebnis führen.

Geht man nämlich mit dem Landgericht davon aus, daß neben dem Kaufmann B... die T...-Filmkunst-GmbH sowie der Advokat und Notar Dr. S... in B... als Mitbesitzer in Betracht kommen, so fällt die Filmgesellschaft als Herstellerin ohne weiteres unter den in § 41 Abs. 2 StGB genannten Personenkreis. Welche Rolle Dr. S... in diesem Zusammenhang spielt, ist den Urteilsgründen nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen. Er dürfte entweder Kaufvermittler, Vertreter eines Käufers oder Kaufinteressenten oder selbst Käufer sein. Sollte Bender als Filmhändler anzusehen sein, so kann jedenfalls bloßer Mitbesitz eines Vermittlers oder Käufers bzw. dessen Vertreters einer Maßnahme auf Grund des § 41 StGB nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht entgegenstehen. Denn sie will ohne Rücksicht auf Eigentum und Schuld gerade verhindern, daß der Film in solche Händeübergeht.

Nach alledem ist nicht mit Sicherheit auszuschliessen, daß das Urteil auf einem Rechtsfehler beruht.

Der Generalbundesanwalt hat die Revision nicht vertreten.