Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 14.11.1989, Az.: BVerwG 1 C 17.89

I.

Die Klägerin kam im Jahre 1978 in die Bundesrepublik Deutschland. Auf ihren Antrag erhielt sie im August 1980 unter Vorlage ihres italienischen Personalausweises und einer Vereinbarung über eine Beschäftigung als Küchengehilfin in einer Gaststätte eine Aufenthaltserlaubnis für Angehörige eines Mitgliedstaates der EWG. Am 30. Juni 1982 wurde die Klägerin in einem Bordell angetroffen. Mit - bestandskräftiger - Verfügung vom 1. Juli 1982 wies die Beklagte die Klägerin aus der Bundesrepublik Deutschland aus, weil sie der Erwerbsunzucht nachgegangen sei (§ 10 Abs. 1 Nr. 8 AuslG) und sich durch falsche Angaben über eine in Wirklichkeit nicht ausgeübte Tätigkeit ihre Aufenthaltserlaubnis erschlichen habe (§ 10 Abs. 1 Nr. 7 AuslG). Die Beklagte befristete gemäß § 15 Abs. 1 AuslG die Wirkung der Ausweisung bis zum 30. Juni 1992 und schob die Klägerin am 2. Juli 1982 nach Italien ab.

Am 22. April 1985 beantragte die Klägerin, die Wirkung der Ausweisung auf den 30. April 1985 zu befristen, hilfsweise die Ausweisungsverfügung aufzuheben. Sie machte geltend, die auf die Ausübung der Prostitution gestützte Ausweisungsverfügung sei aufgrund einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 18. Mai 1982 (Slg. 1982, 1665 = NJW 1983, 1250) rechtswidrig. Sie wolle in der Bundesrepublik Deutschland eine abhängige Tätigkeit ausüben und erwäge darüber hinaus, nach entsprechender Ansammlung finanzieller Mittel ein selbständiges Unternehmen zu gründen.

Die Beklagte lehnte den Antrag ab. Der Regierungspräsident in D. wies den von der Klägerin eingelegten Widerspruch zurück. Zur Begründung führte er aus: Die Entscheidung über die mit dem Hauptantrag erstrebte nachträgliche Abkürzung der Wirkung der Ausweisung liege im pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde. Eine Abkürzung komme nur in Betracht, wenn der Zweck der Ausweisung durch sie nicht in Frage gestellt werde. Der mit der Ausweisung der Klägerin verfolgte Zweck, sie für eine bestimmte Zeitspanne vom Bundesgebiet fernzuhalten und gleichzeitig durch die abschreckende Wirkung dieser Maßnahme dem Zuzug weiterer ausländischer Prostituierter entgegenzuwirken, sei noch nicht erfüllt. Aufgrund des von der Klägerin in der Vergangenheit gezeigten Verhaltens könne davon ausgegangen werden, daß sie auch zukünftig in der Bundesrepublik Deutschland der Erwerbsunzucht nachgehen werde, zumal sie hier über das Dirnenmilieu hinaus offensichtlich keine weiteren persönlichen oder sonstigen sozialen Bindungen habe. Die Ausübung der Prostitution sei ein Verhalten, das Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung herbeiführen könne. Die Klägerin habe nichts vorgetragen, was ihre Persönlichkeit oder ihr Verhalten in einem für sie günstigeren Licht erscheinen lassen könnte. Die zwischen der Ausweisung und dem Antrag auf Verkürzung der Frist liegende Zeitspanne sei für eine abweichende Beurteilung nicht ausreichend. Auch habe die Klägerin keine besonderen Umstände dargetan, die sonst für eine nachträgliche Verkürzung der Befristung der Ausweisung sprechen könnten. Dem Vortrag der Klägerin, sie beabsichtige die Aufnahme einer unselbständigen, später sogar einer selbständigen Erwerbstätigkeit, fehle jegliche Konkretisierung. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Aufhebung der Ausweisungsverfügung könne ebenfalls keinen Erfolg haben.

Die Klägerin hat daraufhin ihren Haupt- und Hilfsantrag im Klagewege weiterverfolgt und dazu vorgetragen, es gehe ihr entscheidend um die Verwirklichung der Freizügigkeit und des Gleichheitssatzes für EG-Angehörige, die der Prostitution nachgingen. Die Beklagte hat geltend gemacht, eine Verkürzung der Wirkung der Ausweisung würde dem Sinn der u.a. auf der Grundlage des § 10 Abs. 1 Nr. 8 AuslG ausgesprochenen Ausweisung zuwiderlaufen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof (InfAuslR 1989, 148) die Beklagte zur Neubescheidung des Hauptantrages der Klägerin verpflichtet; im übrigen hat er die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat er bezüglich des Hauptantrages ausgeführt: Die Beklagte habe bei ihrer Entscheidung ermessensfehlerhaft gehandelt, weil sie zu Unrecht angenommen habe, die Ausübung der Prostitution sei keine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG/EWG, für die das Gesetz Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EWG Freizügigkeit und Einreisefreiheit gewähre. Nach innerstaatlichem Recht entspreche es nicht mehr der allgemeinen Auffassung, die Erwerbsunzucht als sittenwidrige und in verschiedener Hinsicht sozialwidrige Tätigkeit anzusehen. Eine derartige Bewertung der Erwerbsunzucht verstoße jedenfalls gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht. Der Europäische Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 18. Mai 1982 zum Ausdruck gebracht, daß Prostituierten aus den Mitgliedstaaten der EWG unter bestimmten Voraussetzungen ein Niederlassungsrecht einzuräumen sei. Die von der Klägerin beantragte Befristung der Wirkung der Ausweisung zum 30. April 1985 sei allerdings mangels Spruchreife nicht möglich. Das der Ausländerbehörde nach § 15 Abs. 1 Satz 3 AuslG zustehende Ermessen habe sich nicht so verdichtet, daß ermessensfehlerfrei nur die von der Klägerin begehrte Entscheidung getroffen werden könne.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die uneingeschränkte Zurückweisung der Berufung: Die Klägerin habe keine Tatsachen vorgetragen, die eine nachträgliche Befristung der Ausweisung gestatten würden. Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Berufungsgerichts. Der Oberbundesanwalt vertritt die Auffassung, es bedürfe keiner Entscheidung der Frage, ob der Klägerin Freizügigkeit nach Art. 48 ff. EWG-Vertrag zustehe. Auch die Ausweisung selbst dürfe nicht in Frage gestellt werden. Vielmehr gehe es allein darum, ob die begehrte Entscheidung über die Befristung der Ausweisungswirkung zu beanstanden sei. Dies hänge von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab.

II.

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten damit einverstanden sind (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Gegenstand revisionsgerichtlicher Nachprüfung ist das Berufungsurteil lediglich insoweit, als es die Beklagte verpflichtet, den Hauptantrag der Klägerin auf nachträgliche Abkürzung der Wirkung der Ausweisung neu zu bescheiden. Nur gegen diesen Teil des Berufungsurteils richtet sich die von der Beklagten eingelegte Revision. Die Klägerin hat ihrerseits keine Revision eingelegt, so daß ihr von den Vorinstanzen abgewiesener Hilfsantrag nicht mehr im Streit ist.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des die Klage in vollem Umfang abweisenden Gerichtsbescheides des Verwaltungsgerichts. Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Beklagte zur Neubescheidung des Befristungsantrages verpflichtet (§ 137 Abs. 1 VwGO). Die Ablehnung einer nachträglichen Befristung der Wirkung der Ausweisung zum 30. April 1985 enthält keinen Rechtsverstoß.

1.

Rechtsgrundlage für die von der Klägerin mit ihrem Hauptantrag erstrebte Maßnahme ist § 15 Abs. 1 Satz 2 und 3 AuslG. Danach kann die Frist für die Wirkung der Ausweisung durch die Behörde, die den Ausländer ausgewiesen hat, nachträglich verkürzt werden. Die Entscheidung liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde. Diese hat unter Berücksichtigung vorrangigen Rechts aufgrund einer Abwägung aller wesentlichen Umstände des Falles zu entscheiden, ob nach dem durch die Ausweisungsverfügung vorgegebenen Ausweisungszweck die weitere Fernhaltung des Ausländers vom Bundesgebiet geboten ist (Urteile vom 3. Juni 1982 - BVerwG 1 C 241.79 - und vom 5. April 1984 - BVerwG 1 C 57.81 - Buchholz 402.24 § 15 AuslG Nr. 5 und 6). Bei dieser Entscheidung hat sie die nach der Ausweisung eingetretenen Umstände, die für oder gegen das Fortbestehen der Wirkung der Ausweisung sprechen, zu würdigen, dagegen grundsätzlich weder den Ausweisungszweck als solchen noch die Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung neu zu prüfen.

a)

Die Ausweisung hat nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AuslG die Wirkung, daß einem ausgewiesenen Ausländer keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden darf. Zugleich entfällt nach § 9 Abs. 2 Satz 1 AuslG eine etwaige aus § 2 Abs. 2 und 3 AuslG herzuleitende Befreiung von dem Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis. Dem Ausländergesetz liegt eine Trennung zwischen der sich nach §§ 10 f. AuslG zu beurteilenden Ausweisung und ihren in den §§ 15 Abs. 1, 9 Abs. 2 AuslG geregelten Wirkungen zugrunde. Dementsprechend ist nach ständiger Rechtsprechung des Senates unbeschadet der Möglichkeit, bereits in der Ausweisungsverfügung die Wirkung der Ausweisung zu befristen, zwischen dem die Ausweisung betreffenden Verfahren und dem Verfahren zur Befristung der Ausweisungswirkungen zu unterscheiden (Urteil vom 20. Mai 1980 - BVerwG 1 C 82.76 - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 70; Beschlüsse vom 7. Juni 1979 - BVerwG 1 CB 5.78 - und vom 31. März 1981 - BVerwG 1 B 853.80 - Buchholz 402.24 § 15 AuslG Nr. 2 und 3). Einerseits kann im Anfechtungsprozeß gegen die Ausweisungsverfügung eine später eintretende Änderung der Sachlage nicht mehr berücksichtigt werden. Andererseits unterliegt im Rahmen einer Entscheidung über die nachträgliche Befristung der Ausweisungswirkung die Rechtmäßigkeit der unanfechtbar gewordenen Ausweisungsverfügung grundsätzlich nicht mehr der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung (Beschluß vom 26. Juni 1978 - BVerwG 1 B 141.78 -; Beschluß vom 7. Juni 1979 - BVerwG 1 CB 5.78 - a.a.O.; Beschluß vom 31. März 1981 - BVerwG 1 B 853.80 - a.a.O.). Mit einem Antrag auf Verkürzung der Sperrwirkung kann daher nicht eine bestandskräftige Ausweisungsverfügung selbst bekämpft werden. Auch eine seinerzeit rechtswidrig erlassene Ausweisungsverfügung bleibt als solche erhalten; nur ihre gesetzlichen Wirkungen können bei neuer Sach- oder Rechtslage abgeändert werden.

b)

Die Sperrwirkung der Ausweisung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AuslG bestünde hier auch dann, wenn entgegen der Rechtsprechung des Senates (BVerwGE 60, 284 <288 ff.>[BVerwG 15.07.1980 - 1 C 45/80]) Prostituierte aus den Mitgliedstaaten der EWG freizügigkeitsberechtigt wären. Das folgt aus § 15 Satz 1 AufenthG/EWG. Danach findet das Ausländergesetz auf freizügigkeitsberechtigte Personen Anwendung, soweit das AufenthG/EWG keine abweichende Vorschriften enthält. § 12 AufenthG/EWG enthält zwar einschränkende Sonderbestimmungen zur Ausweisung, nicht jedoch zur Wirkung der Ausweisung, so daß die §§ 15 Abs. 1, 9 Abs. 2 AuslG auf diesen Personenkreis anzuwenden sind (Beschluß vom 7. Juni 1979 - BVerwG 1 CB 5.78 - a.a.O.). Auch das Europäische Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1955 (BGBl. 1959 II S. 997/1965 II S. 1099), auf das sich die Klägerin berufen hat, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Es regelt zwar in Art. 3 die Voraussetzungen für die Ausweisung von Staatsangehörigen eines Vertragsstaates, nicht jedoch die Wirkungen der Ausweisung und die Möglichkeit ihrer nachträglichen Befristung.

c)

Die Sperrwirkung soll, wie sich auch der Entstehungsgeschichte des § 15 AuslG entnehmen läßt (vgl. BT-Drucks. IV/868 S. 15 f.) solange bestehen, wie es der in der Ausweisungsverfügung festgelegte Ausweisungszweck erfordert. Der nach § 15 Abs. 1 Satz 3 AuslG gestellte Antrag, die Wirkung der Ausweisung nachträglich zu befristen, gibt daher, wie bereits erwähnt, weder der Behörde noch im Streitfall dem Verwaltungsgericht Anlaß, zugleich die Rechtmäßigkeit der unanfechtbaren Ausweisungsverfügung oder den Ausweisungszweck als solchen nachzuprüfen. Die Behörde darf sich grundsätzlich auf die Prüfung beschränken, ob bei Beachtung des Zwecks der Ausweisung nach dem nunmehr gegebenen Sachverhalt eine Änderung der in § 15 Abs. 1 Satz 1 AuslG geregelten gesetzlichen Folge der Ausweisung veranlaßt ist (Beschluß vom 7. Juni 1979 - BVerwG 1 CB 5.78 - a.a.O.). Sie ist auch nicht gehalten, die Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung oder den Ausweisungszweck zu einem Kriterium ihrer Entscheidung über die Befristung der Ausweisungswirkung zu machen. Infolgedessen stellt es grundsätzlich keinen Ermessensfehlgebrauch dar, wenn die Behörde auf diese Fragen in ihrer Entscheidung über die nachträgliche Befristung nicht eingeht. In diesem Falle sind die Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung und dar in ihr festgelegte Ausweisungszweck auch nicht Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Nachprüfung im Befristungsverfahren.

2.

Das Berufungsgericht hat diese Beschränkung seiner Nachprüfungsbefugnis nicht beachtet. Es hält die Versagung der Befristungsverkürzung für ermessensfehlerhaft, weil die von der Klägerin beabsichtigte Ausübung der Erwerbsunzucht nicht als freizügigkeitsbegründende selbständige Erwerbstätigkeit gewertet worden sei, ohne zu berücksichtigen, daß diese die Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung und den Ausweisungszweck betreffende Frage nicht zu einem Kriterium der Befristungsentscheidung gemacht werden muß und im vorliegenden Fall auch nicht gemacht: worden ist. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auf die Entscheidung der Beklagten und damit auf die im Erstbescheid angestellten Erwägungen abgestellt. Maßgebend sind dagegen die Erwägungen der Widerspruchsbehörde. Die Widerspruchsbehörde prüft nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch die Zweckmäßigkeit der Ermessensbetätigung. Sie bestimmt daher, auf welche Gesichtspunkte das behördliche Ermessen gestützt werden soll, und gibt insoweit der behördlichen Entscheidung die nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO für die gerichtliche Kontrolle maßgebende Gestalt (BVerwGE 19, 327 <330>[BVerwG 21.10.1964 - V C 14/63]; Beschluß vom 26. Februar 1987 - BVerwG 4 B 24.87 - Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 29; Urteil vom 6. April 1989 - BVerwG 1 C 70.86 - NVwZ 1989, 768 = DVBl. 1989, 724).

Dem hier allein maßgeblichen Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten in D. ist nicht zu entnehmen, daß bei der Versagung der nachträglichen Befristung der Ausweisungswirkung auf die Rechtmäßigkeit der Ausweisung eingegangen worden ist. Dieser Gesichtspunkt wurde nur bei der Würdigung des Hilfsantrages der Klägerin berücksichtigt, die gegen sie erlassene Ausweisungsverfügung vom 1. Juli 1982 aufzuheben. Um diesen Hilfsantrag geht es jedoch im vorliegenden Zusammenhang nicht. Im Widerspruchsbescheid wird auch nicht der Ausweisungszweck neu umschrieben, sondern ausdrücklich betont, daß eine Abkürzung der Ausweisungswirkung nur in Betracht komme, wenn durch sie der Zweck der Ausweisung nicht in Frage gestellt werde. Schließlich hat die Widerspruchsbehörde sich auch nicht auf die im Erstbescheid genannten Erwägungen der Beklagten gestützt, wenn sie ausführt, die Entscheidung der Ausländerbehörde über den Hauptantrag sei "frei von Ermessensfehlern". Vielmehr hat sie, wie den weiteren Ausführungen zu entnehmen ist, ihrer Entscheidung eine eigenständige Begründung gegeben, die die Ablehnung der Fristverkürzung tragen soll. Es kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben, ob im Erstbescheid die Rechtmäßigkeit der Ausweisung und der Ausweisungszweck Kriterien für die Versagung der Fristverkürzung waren oder nicht.

3.

Die Versagung der Befristungsverkürzung ist auch nicht aus anderen Gründen ermessensfehlerhaft. Die Widerspruchsbehörde durfte aufgrund des von der Klägerin in der Vergangenheit gezeigten Verhaltens und ihres Vorbringens zur Begründung des Befristungsantrages davon ausgehen, daß der mit der Ausweisung der Klägerin verfolgte Zweck noch nicht erfüllt sei. Ohne Rechtsverstoß ist die Behörde weiterhin davon ausgegangen, daß keine besonderen Umstände dargetan worden seien, die die Persönlichkeit und das Verhalten der Klägerin in einem für sie günstigeren Licht erscheinen ließen und für eine nachträgliche Verkürzung der ohnehin schon auf 10 Jahre bis zum 30. Juni 1992 befristeten Wirkung der Ausweisung sprechen könnten.

Eine andere Beurteilung ist insbesondere nicht aufgrund der von der Klägerin geäußerten Absicht geboten, in der Bundesrepublik Deutschland eine unselbständige, später möglicherweise sogar eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Aus dem gesamten Vortrag der Klägerin im Verwaltungs- und im Verwaltungsstreitverfahren ergibt sich, daß es sich bei dieser in Aussicht genommenen Tätigkeit um nichts anderes handelt als die Ausübung der Erwerbsunzucht. Das folgt zum einen daraus, daß sie, wie in der Ausweisungsverfügung vom 1. Juli 1982 festgestellt und von der Klägerin nicht in Abrede gestellt wird, während ihres früheren Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland keiner anderen Beschäftigung nachgegangen ist. Außerdem hat sich die Klägerin im vorliegenden Verfahren stets darauf berufen, ihr stünden als Prostituierten die den freizügigkeitsberechtigten EG-Angehörigen eingeräumten aufenthaltsrechtlichen Privilegien zu und sie dürfe nicht gegenüber deutschen Prostituierten diskriminiert werden. Eine neue Sachlage, die die Behörde daran hätte hindern können, die Verkürzung der Befristung der Ausweisung zu versagen, hat daher hier nicht vorgelegen. Die Widerspruchsbehörde hat nicht ermessensfehlerhaft gehandelt, wenn sie unter diesen Umständen keinen Anlaß gesehen hat, die Sperrwirkung der Ausweisung zu verkürzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.