Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.11.1991, Az.: KZR 18/90
„Amtsanzeiger“
Sachverständigengutachten; Gutachten als Beweismittel; Offenlegung von Beweisen; Zulässigkeit von Beweismitteln; Beweiswürdigung; Rechtliches Gehör; Darlegungslast; Beweislast; Beweislast Diskriminierung ; Diskriminierung; Amtsanzeiger; Anzeige; Anzeigenblatt; Unbillige Behinderung; Unlauterer Werttbewerb
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 12.11.1991
- Aktenzeichen
- KZR 18/90
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1991, 14265
- Entscheidungsname
- Amtsanzeiger
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BGHZ 116, 47 - 60
- AfP 1992, 65-69
- GRUR 1992, 191-195 (Volltext mit amtl. LS) "Amtsanzeiger"
- JuS 1992, 700-701 (Volltext mit amtl. LS) "Stadtkurier-Urteil"
- MDR 1992, 466-467 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1992, 1817-1820 (Volltext mit amtl. LS) "Amtsanzeiger"
- NVwZ 1992, 814 (amtl. Leitsatz)
- WM 1992, 452-456 (Volltext mit amtl. LS)
- WRP 1992, 237-241 (Volltext mit amtl. LS) "Amtsanzeiger"
- ZIP 1992, 431-435 (Volltext mit amtl. LS)
Amtlicher Leitsatz
- a)
Die Aufnahme eines städtischen Amtsanzeigers in ein Anzeigenblatt ist als solche weder eine unbillige Behinderung anderer Anzeigenblätter noch unlauterer Wettbewerb.
- b)
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die Behinderung eines Unternehmens unbillig im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB ist, trägt derjenige, der daraus Rechte herleiten möchte.
Ein gerichtliches Sachverständigengutachten ist grundsätzlich als Beweismittel unverwertbar, wenn es auf Geschäftsunterlagen beruht, die eine der Parteien nur dem Sachverständigen, nicht auch dem Gericht und der Gegenpartei, zur Verfügung gestellt hat und die im Verfahren nicht offengelegt werden.
Der Kartellsenat des Bundesgerichthofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 1991
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Odersky,
den Vorsitzenden Richter Dr. Piper und
die Richter Dr. Mees, Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn und Dr. v. Ungern-Sternberg
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. Juni 1990 hinsichtlich der Klageanträge zu 1 a, 1 b, 1 d und 2 aufgehoben
Hinsichtlich des Klageantrags zu 1 c wird die Revision zurückgewiesen, und zwar hinsichtlich der zweiten Alternative dieses Antrags ("und/ oder dem redaktionellen Lokalteil einer Tageszeitung gleichkommt") mit der Maßgabe, daß auf die Berufung der Klägerin das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 10. Januar 1986 geändert und die Klage als unzulässig abgewiesen wird.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Die Klägerin gibt die "B. A.-Zeitung" heraus, ein in 14 Teilausgaben im N.-Raum erscheinendes Anzeigenblatt, das wöchentlich kostenlos an die Haushalte verteilt wird, mit einer Teilausgabe in der Stadt H.
Die Beklagte verlegt die "R.-N.-Zeitung", die einzige in H. erscheinende Tageszeitung, und das wöchentlich in verschiedenen Teilausgaben herausgegebene kostenlose Anzeigenblatt "Wochenkurier". Das Anzeigenblatt wird in H. unter der Bezeichnung "S." in einer Auflage von knapp 60.000 Exemplaren verbreitet. Aufgrund eines Vertrages zwischen der Beklagten und der Stadt H. erscheint der "S." seit dem 2. Mai 1985 unter Einbeziehung des "H. Amtsanzeiger", des Amtsblattes der Stadt (im folgenden: "Amtsanzeiger"). Nach der Vereinbarung stellt die Beklagte der Stadt gegen eine jährliche Pauschalvergütung von 40.000,-- DM (mit Preisanpassungsklausel) durchschnittlich drei Seiten jeder Ausgabe des "S." für den "Amtsanzeiger" zur Verfügung. Zuvor hatte die Stadt ihr Amtsblatt in kleinerer Auflage (1.700 Stück) selbst hergestellt und zum Preis von 0,50 DM in H. verkauft.
Die Klägerin hat vorgetragen, die Zusammenarbeit zwischen der Stadt H. und der Beklagten habe den möglichen Wettbewerb ausschließen sollen, der auf dem Anzeigenmarkt entstanden wäre, wenn die Stadt ihr Amtsblatt zum selbständig vertriebenen Anzeigenblatt ausgestaltet hätte.
Die Beklagte habe zudem als Herausgeberin der einzigen H. Tageszeitung wirtschaftlich gestärkt werden sollen.
Die Beklagte sei auf dem Anzeigenmarkt in H. bereits marktbeherrschend, weil ihre Tageszeitung eine örtliche Monopolstellung innehabe und der "Stadtkurier/Wochenkurier" einen weit überwiegenden Marktanteil besitze. Nennenswerter Wettbewerb gehe nur noch von der "B. A.-Zeitung" der Klägerin aus. Durch den Abdruck des "Amtsanzeiger" und die damit verbundene Ausweitung seines redaktionellen Lokalteils habe der "S." nunmehr im Wettbewerb um Anzeigenaufträge einen uneinholbaren Vorsprung an Anziehungskraft erhalten. Die Verbreitung des "S." zusammen mit dem "Amtsanzeiger" sei jedoch mit den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs nicht vereinbar. Die Beklagte arbeite auf eine Verdrängung der Mitbewerber im Anzeigengeschäft hin. Dazu nehme sie auf Dauer, zumindest auf unabsehbare Zeit, den erheblichen Verlust in Kauf, der in Höhe von jährlich 100.000,-- DM durch die Mehrkosten für die Aufnahme des "Amtsanzeiger" entstehe. Dieses Verhalten, das der Beklagten nur durch die Gewinne ihrer "R.-N.-Zeitung" ermöglicht werde, habe bei dem Anzeigenblatt der Klägerin zu einem deutlichen Rückgang der Anzeigenaufträge geführt. Zwei Mitbewerber, der "S." und das Wochenblatt "F.", hätten bereits ihr Erscheinen einstellen müssen.
Die Klägerin hat beantragt,
- 1.
der Beklagten zu untersagen,
- a)
das Anzeigenblatt "S./W." wöchentlich mit dem darin integrierten H. Amtsanzeiger kostenlos an die Haushaltungen in H. zu verbreiten/verbreiten zu lassen;
- b) hilfsweise zu a),
das Anzeigenblatt "S./W." wöchentlich mit dem darin integrierten H. Amtsanzeiger kostenlos an die Haushaltungen in H. zu verbreiten/verbreiten zu lassen, solange die Stadt H. der Beklagten hierfür nicht wenigstens jenen Betrag als Gegenleistung zahlt, der für die Kostendeckung bei Herstellung und Vertrieb des H. Amtsanzeigers als Teil des Stadtkuriers erforderlich ist;
- c)
das Anzeigenblatt "S./W." wöchentlich mit einem redaktionellen Lokalteil (unter Einbeziehung des H. Amtsanzeigers) zu verbreiten, der wöchentlich mehr als drei Seiten umfaßt und/oder dem redaktionellen Lokalteil einer Tageszeitung gleichkommt;
- d)
der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Unterlassungsverpflichtungen Ordnungsmittel anzudrohen;
- 2.
festzustellen, daß die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der ihr aus der Integrierung des H: Amtsanzeigers in das Anzeigenblatt "Stadtkurier/Wochenkurier" entstanden ist und in Zukunft entstehen wird.
Die Beklagte hat behauptet, die Stadt H. habe eine möglichst kostengünstige und zugleich weite Verbreitung ihres Amtsblattes bei den Haushalten in H. angestrebt. Nach Verhandlungen mit beiden Parteien und dem damals noch in H. erscheinenden "S." habe die Stadt schließlich der Beklagten den Zuschlag erteilt, weil diese aufgrund ihrer technischen und wirtschaftlichen Ausstattung eine zuverlässige und langfristige Herstellung des "A." gewährleistet habe. Die Beklagte trägt vor, sie erwarte von dem Mitabdruck des "A.", für den sie auch eine Pauschalvergütung erhalte, eine Steigerung der Anziehungskraft des "S.", die langfristig zu einer Erhöhung des Anzeigenaufkommens und dementsprechend höheren Anzeigenumsätzen führen solle. Ihre Anzeigenpreise hebe sie im Rahmen dessen an, was der Markt hergebe. Es sei nicht ungewöhnlich, wenn die durch die Neugestaltung des "S." entstehenden Mehrkosten nicht sofort durch Vermehrung des Anzeigenaufkommens und Erhöhung der Anzeigenpreise hätten ausgeglichen werden können. Der "S." erwirtschafte nunmehr aber einen - im Lauf der Jahre gestiegenen -Deckungsbeitrag zu den Gesamtkosten und sei kein Verlustgeschäft, sondern eine gewinnbringende Investition.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe WuW/E OLG 4611). Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg, weil das Berufungsgericht den Sachverständigenbeweis hätte erheben müssen, den die Klägerin im Zusammenhang mit ihrem Vorwurf, die Beklagte betreibe Verdrängungswettbewerb, beantragt hatte (dazu unten I. 4.).
I.
Die Klägerin beantragt mit ihrem Klageantrag
1. a), der Beklagten zu untersagen, ihr Anzeigenblatt wöchentlich unter Einbeziehung des "A." kostenlos an die Haushalte in H. zu verbreiten oder verbreiten zu lassen.
1.
a)
Das Berufungsgericht hat zunächst geprüft, ob dieser Antrag damit begründet werden könne, daß der Vertrag, den die Beklagte mit der Stadt H. über die Einbeziehung des "A." in den "S." geschlossen habe, gegen § 1 GWB verstoße und deshalb nichtig sei. Diese Frage hat das Berufungsgericht verneint und dazu ausgeführt, der Vertrag begründe lediglich ein Austauschverhältnis, in dem sich die Beklagte verpflichtet habe, der Stadt in jeder der wöchentlichen Ausgaben des "S." bis zu drei Seiten gegen eine Pauschalvergütung zur Verfügung zu stellen. Mit dieser Vereinbarung hätten die Vertragspartner jeweils eigenständige Ziele verfolgt. Die Stadt habe die Aufwendungen für die Herausgabe ihres "A." senken und zugleich erreichen wollen, daß ihr Amtsblatt an möglichst alle H. Haushalte verteilt werde. Der Beklagten sei es dagegen darauf angekommen, durch die Eingliederung des "A." die Bedeutung und Anziehungskraft ihres Anzeigenblattes erheblich zu steigern und dadurch im Wettbewerb um Anzeigenkunden Vorteile zu erhalten.
Neben diesen von den Vertragspartnern jeweils verfolgten Zielen sei kein gemeinsamer Zweck im Sinne des § 1 GWB festzustellen. Die Vertragsparteien hätten durch ihre Vereinbarung weder gegenwärtigen noch potentiellen Wettbewerb im Anzeigengeschäft im gemeinsamen Interesse verhindern oder beeinflussen wollen. Anhaltspunkte, daß die Stadt ernsthaft erwogen habe, ihr Amtsblatt selbst zu einem kostenlosen Anzeigenblatt umzugestalten, seien nicht gegeben. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß der Vertrag dem gemeinsamen Zweck habe dienen sollen, die wirtschaftliche Stellung der Beklagten als Herausgeberin der einzigen Tageszeitung in H. zu stärken und damit auf den Wettbewerb zu Lasten der Mitbewerber der Beklagten Einfluß zu nehmen.
b)
Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. Die Klägerin kann ihren mit Klageantrag 1. a) geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht auf § 35 i.V. mit § 1 GWB stützen. Dabei kann offenbleiben, ob § 1 GWB im vorliegenden Fall Schutzgesetz im Sinne des § 35 GWB zugunsten der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten sein könnte (vgl. dazu BGHZ 96, 337, 351 [BGH 10.12.1985 - KZR 22/85] - Abwehrblatt II, m.w.N.). Denn das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß entschieden, daß der Vertrag zwischen der Beklagten und der Stadt H. kein Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck im Sinne des § 1 GWB ist. Nach den getroffenen Feststellungen haben die Vertragsparteien mit diesem Vertrag nicht den Zweck verfolgt, den Wettbewerb über das mit dem Leistungsaustausch notwendig verbundene Maß hinaus zu beschränken (vgl. dazu BGH, Urt. v. 3.11.1981 - KZR 33/80, WuW/E 1898, 1899 - Holzpaneele; Urt. v. 27.5.1986 - KZR 32/84, WuW/E 2285, 2288 - Spielkarten; Urt. v. 13.11.1990 - KZR 2/89, WuW/E 2675, 2677 - Nassauische Landeszeitung). Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daß der "A.", solange er von der Stadt entgeltlich vertrieben wurde, mit redaktionellen Presseerzeugnissen im Wettbewerb stand und daß dieser Wettbewerb als Folge der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Stadt entfallen ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist aber nichts dafür ersichtlich, daß dies nicht lediglich eine Nebenfolge des Vertrages war, sondern dieser gerade auch deshalb geschlossen wurde. Ebenso besteht - wie das Berufungsgericht dargelegt hat - kein Anhaltspunkt dafür, daß die Vereinbarung verhindern sollte, daß die Stadt H. mit der Beklagten auf dem Markt für unentgeltlich vertriebene Anzeigenblätter in Wettbewerb tritt. Die rein theoretische Möglichkeit, daß die Stadt ihren "A." selbst als Bestandteil eines eigenen kostenlosen Anzeigenblattes vertreibt, genügt als Anhaltspunkt für die gegenteilige Auffassung der Revision nicht. Darauf, ob die Vereinbarung auch zum Ziel hatte, die wirtschaftliche Stellung des "S." und mit dieser diejenige der "R.-N.-Zeitung" zu stärken, kommt es für die Frage, ob der Vertrag zwischen der Stadt und der Beklagten mit § 1 GWB vereinbar ist, schon deshalb nicht an, weil ein solcher Zweck keine Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand hätte.
2.
Die Klägerin kann auch aus § 35 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB keinen Anspruch darauf herleiten, daß die Beklagte es unterläßt, ihr Anzeigenblatt unter Einbeziehung des "A." kostenlos zu verbreiten. Nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts liegt in dem beanstandeten Verhalten der Beklagten nicht allein deshalb eine unbillige Behinderung der Klägerin im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB, weil dadurch die Wettbewerbsposition des Anzeigenblattes der Klägerin erheblich verschlechtert wird.
Die Beklagte ist allerdings Normadressatin des § 26 Abs. 2 GWB, weil sie nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit ihrer "R.-N.-Zeitung" und dem "S." auf dem hier maßgeblichen Anzeigenmarkt im H. Raum marktbeherrschend ist. Sie besitzt an diesem Markt einen Anteil von mehr als 90 %; als nennenswerte Mitbewerberin ist nur noch die "B. A.-Zeitung" verblieben. Durch die Einbeziehung des "A." in den "S." gewinnt dieser gegenüber dem Anzeigenblatt der Klägerin einen ganz wesentlichen Wettbewerbsvorteil, weil er dadurch, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, gewissermaßen einen "offiziellen Anstrich" erhält, der einen Anreiz für Leser und Inserenten schafft. Nicht nur durch seine amtlichen Mitteilungen, Veranstaltungsprogramme und Terminsbekanntmachungen, sondern insbesondere auch durch seine redaktionell gestalteten Beiträge zum lokalen Geschehen, erfüllt der "A." im Rahmen des "S." weitgehend die Funktion eines redaktionellen Teils. Entgegen ihrer Ansicht wird die Klägerin aber, sofern keine besonderen Umstände hinzutreten (vgl. dazu unten 4.), durch das Erscheinen des "A." als Teil des "S." nicht unbillig behindert. Der Wettbewerbsvorteil, den der "S." aus seiner Verbindung mit dem "A." herleiten kann, widerspricht als solcher nicht dem Gedanken des Leistungswettbewerbs.
3.
Die Eingliederung des "A." in den "S." kann auch nicht als solche - ohne Feststellung besonderer Umstände - als unlauter im Sinne des § 1 UWG angesehen werden. Sie könnte nach dieser Vorschrift auch dann nicht entsprechend dem Klageantrag 1. a) untersagt werden, wenn befürchtet werden müßte, daß die erhöhte Anziehungskraft des "S." für Leser und Inserenten dazu führt daß auch die "B. A.-Zeitung" aus dem H. Anzeigenmarkt ausscheiden muß. Unter dem Gesichtspunkt des Behinderungswettbewerbs kann allerdings ein Wettbewerbshandeln nach § 1 UWG unlauter sein, wenn aus ihm eine konkrete, ernste Gefahr für den Wettbewerb erwächst, durch die Interessen der Allgemeinheit in einem nicht unerheblichen Umfang beeinträchtigt werden. Dabei ist die Gesamtwürdigung der die Maßnahme begründenden und begleitenden Umstände für ihre Beurteilung als lauter oder unlauter maßgebend (vgl. BGHZ 81, 291, 295 = Bäckerfachzeitschrift; vgl. v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 30 Rdn. 22). So ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt worden, daß die unentgeltliche Verteilung von Anzeigenblättern mit einem redaktionellen Teil unter besonderen Umständen gegen § 1 UWG verstoßen kann (vgl. BGHZ 19, 392 [BGH 27.01.1956 - I ZR 146/54] - Freiburger Wochenbericht; BGHZ 51, 236 - Stuttgarter Wochenblatt I; BGH, Urt. v. 22.11.1984 - I ZR 98/82, GRUR 1985, 881, 882 = WRP 1985, 330, 331 - Bliestal-Spiegel, m.w.N.). Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der redaktionelle Teil, selbst wenn er sich im wesentlichen auf den lokalen Bereich beschränke, geeignet sei, für einen nicht unerheblichen Teil des Publikums eine Tageszeitung zu ersetzen, und wenn die ernstliche Gefahr bestehe, daß deshalb die Tagespresse als Institution in ihrem Bestand, der verfassungsrechtlich garantiert sei, bedroht sei (vgl. BGH aaO. - Bliestal-Spiegel).
Von solchen Fallgestaltungen unterscheidet sich aber der vorliegende Sachverhalt in entscheidenden Punkten. Die "B. A.-Zeitung" der Klägerin, deren Bestand durch das Vorgehen der Beklagten bedroht sein soll, ist ein Anzeigenblatt, keine Tageszeitung. Als solches genießt es zwar auch den Schutz der Pressefreiheit, der nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG der Presse als Institution zukommt (vgl. BVerfGE 21, 271, 278), das Interesse der Allgemeinheit am Bestand von Anzeigenblättern entspricht jedoch nicht demjenigen am Bestand der berichtenden Tagespresse. Demgegenüber kann sich die Beklagte für ihre Maßnahmen ihrerseits in eher stärkerem Maße auf die Pressefreiheit berufen. Mit dieser wäre es nicht vereinbar, die Aufnahme des "A." in den "S.", mit der die möglichst lückenlose Verteilung des Amtsblattes an alle Haushalte in H. angestrebt wird, ohne Hinzukommen besonderer Unlauterkeitsmomente deshalb zu unterbinden, weil die Steigerung der Anziehungskraft des "S." die Gefahr begründet, daß das Anzeigenblatt der Klägerin als letzter nennenswerter Wettbewerber dieser Art vom Markt verdrängt wird. Bei dieser Sachlage hängt die Entscheidung darüber, ob die Verbreitung des "S." unter Einbeziehung des "A." zu untersagen ist davon ab, ob die von der Klägerin behaupteten weiteren Unlauterkeitsmomente vorliegen.
4.
Die Klägerin begründet ihren Klageantrag 1. a) vor allem damit, daß die Beklagte bei der unentgeltlichen Verbreitung des "S." unter Einschluß des "A." laufend ganz erhebliche Verluste in Kauf nehme mit dem Ziel, das Anzeigenblatt der Klägerin vom Markt zu drängen (vgl. § 35 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB; § 1 UWG). Das Berufungsgericht hat diese Behauptung als nicht nachgewiesen angesehen und deshalb das Klagebegehren insoweit als unbegründet erachtet. Diese Entscheidung ist nicht verfahrensfehlerfrei und kann daher nicht aufrechterhalten werden.
a)
Das Berufungsgericht ist in sachlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, daß ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Mitbewerber im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB unbillig behindert und zugleich unlauter im Sinne des § 1 UWG handelt, wenn es - auf längere Sicht angelegt - seine Leistungen zu nicht kostendeckenden Kampfpreisen anbietet, mit dem Ziel, durch seine überlegene Finanzkraft bestimmte Mitbewerber in einem für diese ruinösen Wettbewerb aus dem Markt zu drängen (vgl. BGHZ 96, 337, 346 [BGH 10.12.1985 - KZR 22/85] - Abwehrblatt II; 111, 188, 190 - Anzeigenpreis I). Ein solches Verhalten wäre der Beklagten vorzuwerfen, wenn sie ungeachtet einer erheblichen Kostensteigerung durch die Aufnahme des "A." ihre Anzeigenpreise für den unentgeltlich vertriebenen "S." zum Zweck der Behinderung und Verdrängung der Klägerin nicht kostendeckend gestalten sollte.
b)
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, daß die Beklagte im Zusammenhang mit der Aufnahme des "A." in den "S." in diesem Sinn einen Behinderungswettbewerb begonnen und die Grenzen einer nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbaren Kalkulation überschritten habe, um auf längere Sicht durch Subventionierung ihres Anzeigenblatts aus den Gewinnen ihrer Tageszeitung das Anzeigenblatt der Klägerin vom Markt zu verdrängen. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.
Das Berufungsgericht hat dargelegt, daß die Klägerin mit Hilfe einer selbst erstellten Kalkulation zur Kostensituation des "S." detailliert und durchaus schlüssig vorgetragen habe, der "S." müsse wegen der Einbeziehung des "A." auf Dauer mit Verlust arbeiten. Diese Beurteilung hat auch die Beklagte im Revisionsverfahren nicht in Frage gestellt.
Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend ausgeführt, daß das Tatsachenvorbringen der Klägerin nicht gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist, auch wenn die Beklagte ihrerseits ihre Kalkulationsgrundlagen für den Vertrieb des "S." nicht offengelegt hat. Die Parteien sind zwar nach § 138 Abs. 1 ZPO verpflichtet, ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Der Umfang ihrer Substantiierungspflicht richtet sich aber nach den Umständen des Einzelfalles; sie findet ihre Grenze im subjektiven Wissen der Partei und in der Zumutbarkeit weiteren Vorbringens. Eine allgemeine Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei besteht nicht (vgl. BGHZ 100, 190, 195; BGH, Urt. v. 11.6.1990 - II ZR 159/89, NJW 1990, 3151). Daß es hier der Beklagten nicht zumutbar war, die Kostenstruktur ihres Anzeigenblattes und insbesondere ihre Gewinnsituation im Rechtsstreit offenzulegen, folgt - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dargelegt hat - bereits daraus, daß die Parteien miteinander in hartem Wettbewerb stehen. In einem solchen Fall ist die Aufdeckung derartiger Betriebsinterna grundsätzlich geeignet, die Erfolgsaussichten eines Unternehmens im Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen.
Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin die Beweislast dafür trägt, daß sie von der Beklagten im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB unbillig behindert wird. Dies gilt auch für die Unbilligkeit der Behinderung (vgl. zu dieser Problematik BGH, Urt. v. 8.6.1967 - KZR 5/66, WuW/E 863, 869 f. - Rinderbesamung II; Urt. v. 10.2.1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360, 2365 - Freundschaftswerbung; Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rdn. 646; Benisch in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., § 26 Abs. 2 und 3 Rdn. 82; Markert, Diskriminierung und Behinderung in der kartellrechtlichen Praxis, 3. Aufl. S. 58; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 26 Rdn. 49). Diese Beweislastverteilung liegt als Grundsatz auch der Vorschrift des § 26 Abs. 5 GWB zugrunde, welche durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 22. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2486) in das Gesetz eingefügt wurde. Sie hat ihren Grund darin, daß der Begriff der Behinderung in § 26 Abs. 2 GWB weit zu verstehen ist und jedes Marktverhalten erfaßt, das objektiv nachteilige Auswirkungen für den Betroffenen hat (vgl. BGHZ 81, 322, 327 - Original-VW-Ersatzteile II; vgl. weiter Möschel aaO. Rdn. 647, m.w.N.). Die Feststellung einer Behinderung besitzt daher keine Indizwirkung dafür, daß das beanstandete Marktverhalten auch rechtswidrig ist (vgl. BGH WuW/E 863, 869 f. - Rinderbesamung II; Möschel aaO. Rdn. 646). Dies ist im Fall einer Ungleichbehandlung unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 Satz 1 Altern. 2 GWB anders. Ein Marktverhalten wird allerdings vielfach beide Alternativen des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB erfüllen (vgl. BGHZ 52, 65, 70 [BGH 03.03.1969 - KVR 6/68] - Sportartikelmesse; BGH WuW/E 863, 868 - Rinderbesamung II). Dies kann aber kein Grund dafür sein, dem Anspruchsgegner im Fall einer Behinderung die Beweislast dafür, daß die Behinderung nicht unbillig ist, ebenso aufzubürden wie im Fall einer Diskriminierung die Beweislast für das Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes für die Ungleichbehandlung (vgl. hierzu BGHZ 41, 271, 279 - Werkmilchabzug, st. Rspr.). Die Beweislast ist vielmehr im Rahmen des Behinderungstatbestandes des § 26 Abs. 2 GWB ebenso zu verteilen wie im Rahmen des § 1 UWG, der bei Vorliegen einer sittenwidrigen Behinderung vielfach ebenso wie § 26 Abs. 2 GWB erfüllt ist. Auch bei Anwendung des § 1 UWG sind die Umstände, aus denen sich die Sittenwidrigkeit einer Behinderung ergeben soll, von demjenigen zu beweisen, der daraus Rechte herleiten will (vgl. Baumgärtel/Ulrich, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 3, § 1 UWG Rdn. 13; v. Gamm, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 341). Dies schließt nicht aus, daß dann, wenn eine Behinderung ihrer Art nach in aller Regel unbillig ist, eine tatsächliche Vermutung für die Unbilligkeit bestehen kann.
Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht in seiner Beurteilung gefolgt werden, daß die Klägerin hinsichtlich ihrer Behauptung beweisfällig geblieben ist, die Beklagte arbeite darauf hin, sie durch einen nicht kostendeckenden Vertrieb des "S." aus dem Markt zu drängen. Die Klägerin hat für ihre Behauptungen, welche diesen Vorwurf belegen sollen, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Sie rügt mit Erfolg als verfahrensfehlerhaft, daß das Berufungsgericht diesen Beweis nicht wie beantragt erhoben hat, sondern sich bei seiner Entscheidung auf die Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Kfm. Dr. O. gestützt hat.
Der vom Berufungsgericht bestellte Sachverständige hat - vom Berufungsgericht gebilligt - seine Begutachtung in der Weise vorbereitet, daß er, ohne die Klägerin zu unterrichten, bei der Beklagten Einsicht in diejenigen Geschäftsunterlagen genommen hat, deren Kenntnis seiner Ansicht nach für die Erstellung seines Gutachtens erforderlich war (insbesondere Jahresabschlüsse und eine von der Beklagten für betriebsinterne Zwecke erstellte Kostenträgerzeitrechnung). Diese Unterlagen wurden auch in der Folgezeit weder dem Gericht noch der Klägerin zur Kenntnis gegeben. Auch in seinen beiden schriftlichen Gutachten und in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme hat der Sachverständige wesentliche Grundlagen seiner Begutachtung nicht offengelegt, weil sie seiner Ansicht nach Geschäftsgeheimnisse der Beklagten betrafen. Die Klägerin hat sich im Rechtsstreit wiederholt nachdrücklich gegen diese Art der Gutachtenerstattung gewandt.
Die Verwertung der unter diesen Umständen zustandegekommenen Sachverständigengutachten entsprach nicht dem Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und der Vorschrift des § 286 ZP0, nach der das Gericht verpflichtet ist, Gutachten gerichtlicher Sachverständiger sorgfältig und kritisch zu würdigen (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 9.5.1989 - VI ZR 268/88, NJW 1989, 2948). Die Erfüllung dieser Pflicht setzt voraus, daß der Gutachter die wesentlichen tatsächlichen Grundlagen seines Gutachtens offenlegt (vgl. BGH, Urt. v. 12.6.1963 - IV ZR 12/63, LM § 144 ZPO Nr. 4). Andernfalls ist sein Gutachten grundsätzlich unverwertbar (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZP0, 50. Aufl., § 286 Anm. 3 C). So liegt der Fall auch hier, weil dem Gericht entscheidende Grundlagen des Gutachtens unbekannt blieben.
Die Abweisung des Klageantrags 1. a) kann danach keinen Bestand haben.
II.
Dem Berufungsurteil kann entnommen werden, daß das Berufungsgericht auch über den als Hilfsantrag gestellten Klageantrag 1. b) entscheiden wollte. Da die Abweisung des Hauptantrags nicht aufrechterhalten werden kann, ist das Berufungsurteil auch insoweit aufzuheben, als es die Abweisung des Hilfsantrags durch das Landgericht bestätigt hat. Auf die Frage, ob dieser Antrag zulässig, insbesondere ausreichend bestimmt und begründet ist, kommt es dabei nicht an.
III.
Mit Klageantrag 1. c) begehrt die Klägerin, der Beklagten zu untersagen, den "S." wöchentlich mit einem redaktionellen Lokalteil (unter Einbeziehung des "A.") zu verbreiten, der "mehr als drei Seiten umfaßt und/oder dem redaktionellen Lokalteil einer Tageszeitung gleichkommt".
1.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist dieser Antrag unbegründet. Es hat dazu ausgeführt, der unentgeltliche Vertrieb eines Anzeigenblattes mit redaktionellem Teil könne als Behinderungswettbewerb nach § 1 UWG unlauter sein, wenn dadurch der Bestand der Tagespresse bedroht sei. Im Hinblick auf Art und Inhalt des redaktionellen Teils des "S." würden aber selbst Tageszeitungen in ihrem Bestand nicht gegen den unentgeltlichen Vertrieb dieses Anzeigenblattes geschützt werden. Noch weniger gelte dies daher für die "B. A.-Zeitung" der Klägerin, die schon nach ihrer eigenen Zielsetzung mit einer Tageszeitung nicht vergleichbar sei.
2.
Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts ist Klageantrag 1. c) teilweise nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abzuweisen. Der Antrag ist entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht ausreichend bestimmt, soweit er darauf abstellt, ob der redaktionelle Lokalteil des "S." dem redaktionellen Lokalteil einer Tageszeitung "gleichkommt". Diese Wendung läßt der Beurteilung einen sehr weiten Spielraum und umschreibt nicht die konkreten Handlungen, zu deren Unterlassung verurteilt werden soll. Eine Verurteilung gemäß dieser Antragsfassung würde dazu führen, daß letztlich das Vollstreckungsgericht entscheiden müßte, wie weit das Unterlassungsgebot reicht (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216, 217 - Unbestimmter Klageantrag).
3.
Der Klageantrag 1. c) ist allerdings insoweit bestimmt, als er auf ein Verbot gerichtet ist, den "S." mit einem redaktionellen Lokalteil zu verbreiten der mehr als drei Seiten umfaßt. Wie aus den Ausführungen zu Klageantrag 1. a) (vgl. oben I. 2., 3.) folgt, ist der Antrag aber insoweit unbegründet.
IV.
Da über die Begründetheit des mit Klageantrag 2. geltend gemachten Schadensersatzanspruchs erst nach Erhebung des von der Klägerin beantragten Sachverständigenbeweises entschieden werden kann (vgl. dazu oben I. 4. b), ist der Rechtsstreit auch insoweit unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. In der erneuten Berufungsverhandlung wird zu beachten sein, daß der Klageantrag 1. a) nach seinem Wortlaut darauf gerichtet ist, daß der Beklagten jede kostenlose Verbreitung des "S." an die Haushalte in H. untersagt wird, wenn dies unter Einschluß des "A." geschieht. Soweit das Klagebegehren auf den zusätzlichen Gesichtspunkt des Verdrängungswettbewerbs unter Inkaufnahme von Verlusten gerichtet ist, wird die Klägerin nunmehr Gelegenheit haben, einen entsprechend gefaßten, selbständigen Klageantrag zu stellen.
V.
Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben, soweit nicht die Abweisung des Klageantrags 1. c) als unbegründet Bestand hat. Soweit Klageantrag 1. c) als unbestimmt anzusehen ist, war dieser Antrag unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des landgerichtlichen Urteils als unzulässig abzuweisen. Mit dieser Maßgabe war die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihres Klageantrags 1. c) zurückzuweisen.
Im übrigen war der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über die Klageanträge 1. a), 1. b), 1. d) und 2. sowie über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Piper
Mees
Maltzahn
v. Ungern-Sternberg