Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.12.1985, Az.: KZR 22/85
„Abwehrblatt II“

I. 1. Das Berufungsgericht hat die zur Herausgabe des S. Wochen-Anzeigers (SWA) gegründete Vorgesellschaft und die Beklagten zu 1, 3 und 4 in dem maßgeblichen Zeitraum von Oktober 1977 bis Ende Mai 1978 als marktbeherrschendes Oligopol im Sinn des § 22 Abs. 2 GWB und damit als Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB angesehen. Der hierfür relevante Markt, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, werde örtlich durch das Verbreitungsgebiet der »S. Zeitung« und gegenständlich durch das Anzeigengeschäft in den regionalen Tageszeitungen und in den Anzeigenblättern umschrieben. Auf diesem Markt seien die Beklagten zu 1, 3 und 4 sowie die Vorgesellschaft weder untereinander noch gegenüber Dritten einem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt gewesen.

Die Vorgesellschaft habe mit dem SWA die Klägerin dadurch unbillig behindert, daß sie deren Anzeigenpreise jeweils unterboten und - in der Absicht, den S. Kurier (SK) der Klägerin aus dem Markt zu drängen - auch über längere Zeit Verluste in Kauf genommen habe. Zum Ersatz des der Klägerin dadurch entstandenen Schadens seien die Beklagten zu 1, 3 und 4 als Gesellschafter der - als GmbH & Co. KG gegründeten, aber im Handelsregister zunächst nicht eingetragenen und daher als offene Handelsgesellschaft tätig gewordenen - Vorgesellschaft (§ 128 HGB) und die Beklagte zu 2 als eingetretene Gesellschafterin (anstelle der ausscheidenden Beklagten zu 3 und 4; § 130 HGB) dem Grunde nach gemäß §§ 35, 26 Abs. 2 GWB verpflichtet.

2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionen haben Erfolg. Zwar wenden sie sich zu Unrecht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Unternehmen der Beklagten zu 1, 3 und 4 zusammen mit dem Unternehmen der Vorgesellschaft in dem maßgebenden Zeitraum von Oktober 1977 bis Ende Mai 1978 als Oligopol marktbeherrschend im Sinn des § 22 Abs. 2 GWB gewesen und daher Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB seien. Doch tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht seine Annahme einer im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB unbilligen Behinderung der Klägerin durch das Erscheinen des S. Wochen-Anzeigers mit den beanstandeten Anzeigenpreisen.

II. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß die Unternehmen der Beklagten zu 1, 3 und 4 zusammen mit dem Unternehmen der Vorgesellschaft von Oktober 1977 bis Ende Mai 1978 als marktbeherrschendes Oligopol im Sinn des § 22 Abs. 2 GWB angesehen.

1. Den relevanten Markt hat das Berufungsgericht räumlich durch das Verbreitungsgebiet der S. Zeitung der Beklagten zu 1 und durch das (diesem entsprechende) Verbreitungsgebiet des S. Wochen-Anzeigers bestimmt; gegenständlich hat das Berufungsgericht auf den Anzeigenmarkt im Bereich der Tageszeitungen und Anzeigenblätter abgestellt; ausgenommen hat das Berufungsgericht überregional erscheinende Werbeträger (wie Zeitschriften), ferner Kinoreklamen. Diese tatrichterliche Beurteilung läßt sich aus Rechtsgründen nicht beanstanden. Die Frage der funktionellen Austauschbarkeit von Anzeigenblättern und Tageszeitungen im Blick auf den Anzeigenmarkt läßt sich nicht allgemeingültig, sondern nur nach Maßgabe der Gesamtumstände des Einzelfalles beurteilen, insbesondere nach der Bedeutung beider Werbeträger für Anzeigen von regionalem, lokalem oder auch nur sublokalem (stadtteilbezogenem) Interesse (vgl. BGH GRUR 1982, 439, 440 = WuW/E 1905, 1907 - Münchner Anzeigenblätter: zur stadtteilbezogenen Werbung durch Anzeigenblätter; BGH GRUR 1980, 734, 738 - Elbe-Wochenblatt: zur stadtteilübergreifenden Werbung durch Anzeigenblätter; insoweit nicht in BGHZ 76, 55).

Für den hier maßgebenden S. Raum hat das Berufungsgericht festgestellt, daß nach den Gesamtumständen Tageszeitungen und Anzeigenblätter als Werbeträger von den Inserenten als austauschbar angesehen werden; die Austauschbarkeit gehe sogar so weit, daß die Beklagte zu 2 Satzkosten für den S. Wochen-Anzeiger dadurch habe sparen können, daß sie den für die S. Zeitung gefertigten Drucksatz habe übernehmen können. Der danach einheitliche Anzeigenmarkt für Tageszeitungen und Anzeigenblätter wird auch nicht durch die Herausgabe von Lokalausgaben der Anzeigenblätter - mit verschiedenen Kombinationsmöglichkeiten für den nur an einer lokalen Werbung interessierten Inserenten - in Frage gestellt, wie das Berufungsgericht im einzelnen dargelegt hat. Diese tatrichterliche Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere mußte das Berufungsgericht nicht noch Beweis darüber erheben, daß - wie die Beklagten behauptet haben - manche Gewerbetreibende den Streuverlust beim Inserieren in Tageszeitungen für zu hoch erachten und deshalb nur in Anzeigenblättern inserieren; denn eine vollständige funktionelle Austauschbarkeit wird für einen einheitlichen Anzeigenmarkt nicht vorausgesetzt.

2. Das Berufungsgericht hat ferner ohne Rechtsverstoß angenommen, daß die Beklagten zu 1 sowie 3 und 4 und die Vorgesellschaft deshalb als marktbeherrschend anzusehen sind, weil zwischen ihnen auf dem Anzeigenmarkt im S. Raum in der maßgebenden Zeit von Oktober 1977 bis Ende Mai 1978 aus tatsächlichen Gründen ein wesentlicher Wettbewerb nicht bestanden hat und diese Unternehmen auch in ihrer Gesamtheit im Außenverhältnis keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt waren; sie waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts marktbeherrschend; selbst seit dem erneuten selbständigen Auftreten des Verlegers T. mit seinem S. Anzeiger im Januar 1978 war ihnen jedenfalls noch eine überragende Marktstellung verblieben (§ 22 Abs. 2 GWB).

Keine Bedenken bestehen zunächst dagegen, daß das Berufungsgericht für das Verhältnis der Beklagten zu 3 und 4 untereinander sowie für das Verhältnis der Vorgesellschaft zu den Beklagten zu 1, 3 und 4 aufgrund der jeweiligen Beteiligungsverhältnisse auf das Fehlen wesentlichen Wettbewerbs geschlossen hat. Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, daß die Beklagten zu 3 und 4 dem WAZ-Konzern angehören und einen Anzeigenverbund unterhalten. Aber auch daraus, daß die Vorgesellschaft von den Beklagten zu 1, 3 und 4 gegründet worden war, um als Gemeinschaftsunternehmen der Beklagten den SWA herauszugeben, konnte das Berufungsgericht den Schluß auf das Fehlen wesentlichen Wettbewerbs zwischen der Vorgesellschaft und den Beklagten zu 1, 3 und 4 ziehen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revisionen greifen nicht durch. Allein der Umstand, daß die Vorgesellschaft auf dem Anzeigenmarkt wirtschaftlich selbständig tätig war, läßt die Annahme wesentlichen Wettbewerbs im internen Verhältnis zu den Mutterunternehmen noch nicht zu (vgl. BGH Beschluß v. 1. Oktober 1985, vorstehend S. 69 - Mischwerke). Vielmehr konnte das Berufungsgericht umgekehrt mit Rücksicht auf die festgestellte enge Verbindung der Vorgesellschaft zu ihren Mutterunternehmen ohne Rechtsverstoß vom Fehlen wesentlichen Wettbewerbs ausgehen (vgl. BGH aaO).

Aber auch im Verhältnis der Beklagten zu 1 einerseits und den zum WAZ-Konzern gehörenden, in einem Anzeigenverbund stehenden Beklagten zu 3 und 4 andererseits konnte das Berufungsgericht vom Fehlen wesentlichen Wettbewerbs ausgehen.

Das Berufungsgericht hat zwar irrig die Meinung vertreten, die Klägerin brauche als bloße negative Tatsache das Fehlen wesentlichen Wettbewerbs lediglich zu behaupten, so daß ein wirksames Bestreiten die Darlegung positiver Tatsachen durch die Beklagten voraussetze. Dem kann nicht beigetreten werden. Nach ständiger Rechtsprechung erfordert die Prüfung der Frage, ob zwischen den als Oligopol bezeichneten Unternehmen im Innenverhältnis wesentlicher Wettbewerb besteht, eine über die Beurteilung der strukturellen Wettbewerbsbedingungen hinausgehende Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände, insbesondere der auf dem relevanten Markt herrschenden Wettbewerbsverhältnisse (BGH GRUR 1984, 150, 152 - Gemeinschaftsunternehmen für Mineralölprodukte; m. w. Nachw.). Die danach maßgebenden Wettbewerbsverhältnisse, aus denen die aus § 26 Abs. 2 GWB vorgehende Klägerin die Eigenschaft der Beklagten zu 1, 3 und 4 als dieser Vorschrift unterliegende Oligopol-Unternehmen herleiten will, muß aber die Klägerin im einzelnen darlegen; sie kann sich nicht auf die Pauschalbehauptung eines fehlenden Wettbewerbs beschränken. Gleichwohl bedurfte es bei dem vorliegenden Sachverhalt einer gemeinschaftlichen Gründung der mit der Herausgabe des SWA betrauten Vorgesellschaft keines weiteren Tatsachenvortrags durch die Klägerin. Das Berufungsgericht konnte bei dieser Gemeinschaftsgründung mit den festgestellten Beteiligungsverhältnissen und engen Bindungen zwischen Muttergesellschaften und Gemeinschaftsunternehmen jedenfalls für den hier in Frage stehenden Zeitraum, in dem nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts der SWA als Abwehrblatt gegen den SK der Klägerin dienen sollte, ohne Rechtsverstoß vom Fehlen wesentlichen Wettbewerbs im Anzeigengeschäft auch zwischen der Beklagten zu 1 und den Beklagten zu 3 und 4 ausgehen; denn andernfalls wäre der von den Beklagten mit dem SWA als Abwehrblatt verfolgte Zweck in Frage gestellt worden. Bei diesem besonderen Sachverhalt konnte das Berufungsgericht aus dem Hinweis der Beklagten auf einen Einzelfall eines echten Konkurrenzverhaltens während der maßgeblichen Zeit der Zusammenarbeit in der Vorgesellschaft auf allenfalls Spuren von Wettbewerb, nicht aber auf Bestehen wesentlichen Wettbewerbs schließen und die weitere nur pauschale Behauptung als unsubstantiiert außer Betracht lassen.

Schließlich konnte das Berufungsgericht nach den von ihm getroffenen Feststellungen ohne Rechtsverstoß auch vom Fehlen wesentlichen Wettbewerbs im Außenverhältnis ausgehen. Nach seinen Feststellungen hatten die Beklagten zu 1, 3 und 4 auf dem Gebiet der Zeitungsanzeigen nahezu ein Monopol; auch im Bereich der Anzeigenblätter fehlte wesentlicher Wettbewerb, nachdem der Verleger T. seinen S. Anzeiger mit Rücksicht auf seine Mitarbeit an der Vorgesellschaft eingestellt hatte und sonstige nennenswerte Werbeträger als Mitbewerber nicht vorhanden waren, wie das Berufungsgericht im einzelnen ausgeführt hat.

III. Dagegen wenden sich die Revisionen mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Vorgesellschaft habe die Klägerin mit den Mitteln der Preisunterbietung unbillig behindert; diese Annahme wird durch die getroffenen Feststellungen nicht gedeckt.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in § 26 Abs. 2 GWB als Schutzgesetz im Sinn des § 35 Abs. 1 Satz 1 GWB seine Grundlage finden kann. Es hat im Ergebnis auch zu Recht angenommen, daß bereits das Handeln der Vorgesellschaft allein - als Mitglied des Oligopols - eine unbillige Behinderung im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB darstellen kann, die Anwendung dieser Vorschrift also nicht ein Handeln aller Oligopolmitglieder voraussetzt. Doch gilt das nicht generell und uneingeschränkt, wie das Berufungsgericht offenbar gemeint hat. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, und zwar nach Maßgabe der Auswirkungen des (Einzel-)Vorgehens des Oligopolmitglieds auf die Wettbewerbsstellung des behinderten Unternehmens; wirkt sich das Vorgehen des (einzelnen) Oligopolmitglieds - etwa aufgrund seiner überragenden Stellung innerhalb des Oligopols - ähnlich aus wie ein entsprechendes Vorgehen aller Oligopolmitglieder, so kann dem betroffenen Unternehmen der Schutz aus § 26 Abs. 2 GWB nicht versagt werden. Diese Voraussetzungen liegen hier nach den - in anderem Zusammenhang getroffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts vor; denn ein unmittelbar mit dem SK der Klägerin im Wettbewerb stehendes Anzeigenblatt wurde zur fraglichen Zeit allein von der Vorgesellschaft herausgegeben; sonstige Konkurrenzblätter erreichten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Wettbewerbsstellung des SWA; der Wettbewerb der Tageszeitungen im Anzeigengeschäft war im vorliegenden Zusammenhang einer gezielten Preisunterbietung durch den SWA ersichtlich von sekundärer Bedeutung.

2. Das Berufungsgericht hat weiterhin zu Recht angenommen, daß eine unbillige Behinderung im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB in einer - Verluste in Kauf nehmenden - systematischen Preisunterbietung gesehen werden kann und daß insofern auf die zu § 1 UWG entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden kann (vgl. v. Gamm NJW 1980, 2489, 2491; P. Ulmer AfP 1975, 870, 881 ff.; ders. GRUR 1977, 565, 572 ff.; Gießler in Müller/Gießler/Scholz, Komm. zum GWB 4. Aufl. § 26 Rdnr. 73 a; vgl. auch bereits BGHZ 56, 327, 334, 336 f. Verbandszeitschrift). Dabei steht in den Fällen der Preisunterbietung sowohl für das Merkmal der Unbilligkeit nach § 26 Abs. 2 GWB als auch für die Frage der Sittenwidrigkeit nach § 1 UWG die Abgrenzung zum Leistungswettbewerb im Vordergrund. Denn das Unterbieten des Konkurrenzpreises stellt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - für sich genommen keine unbillige Behinderung dar, sondern ist im Gegenteil ein wesentliches Element gesunden Wettbewerbs (vgl. BGH GRUR 1979, 321, 323 - Verkauf unter Einstandspreis I). Selbst das Bestreben eines marktbeherrschenden Unternehmens, durch die Preisgestaltung einen Konkurrenten aus dem Markt zu drängen, läßt für sich genommen noch nicht ohne weiteres ein Unwerturteil zu, wenn das Unternehmen sich dabei der Mittel des Leistungswettbewerbs bedient und etwa als Folge der Kostendegression günstiger kalkulieren und niedrigere (wenngleich immer noch auskömmliche) Preise vorsehen kann als der - möglicherweise weniger erfolgreiche - Konkurrent. Ein solches dem Leistungswettbewerb zuzuordnendes Verhalten kann nicht allein wegen seiner Auswirkungen auf den Konkurrenten ohne weiteres als unbillig im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB angesehen werden. Auch für die Interessenabwägung nach § 26 Abs. 2 GWB ist davon auszugehen, daß im Leistungswettbewerb begründete Behinderungen vom Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen hingenommen werden. Für die Frage, ob eine objektiv vorliegende Behinderung unbillig ist, kommt es daher darauf an, ob - unter mißbräuchlicher Ausnutzung der Wettbewerbsfreiheit - die Handlungsfreiheit des betroffenen Unternehmens unangemessen eingeschränkt und dadurch eigene Interessen in rechtlich zu mißbilligender Weise auf Kosten des betroffenen Unternehmens verwirklicht werden sollen. Von diesem Ausgangspunkt ist die objektive Behinderung der Klägerin durch den SWA als Abwehrblatt noch nicht als unbillig zu werten; der Umstand, daß durch die Herausgabe des SWA dem SK der Klägerin Anzeigen entzogen werden können und dadurch die finanzielle Basis dieses Anzeigenblattes geschwächt werden kann, ist - ohne Hinzutreten weiterer Umstände - eine Folge des Leistungswettbewerbs. Doch kann - wie bereits der I. Zivilsenat in seinem Beschluß vom 28. Februar 1985 (GRUR 1985, 883, 885 - Abwehrblatt I) zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung nach § 1 UWG ausgeführt hat - in der gezielten Preisunterbietung, verbunden mit der überlegenen Finanzkraft der Beklagten, eine im Sinn des § 1 UWG wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin liegen, wenn diese darauf gerichtet ist, die Klägerin unter Mißachtung kaufmännischer Grundsätze aus dem Markt zu drängen und in ihrer Existenz zu vernichten. Für die Beurteilung nach § 26 Abs. 2 GWB gilt nichts anderes. Auch hier kommt es - ungeachtet der an sich unterschiedlichen Zielrichtung von Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - entscheidend darauf an, ob die Behinderung der Klägerin über das hinausgeht, was sich aus dem Wesen des Leistungswettbewerbs und aus dem Einsatz wettbewerbskonformer Mittel ergibt, so daß für den Einzelfall - wie bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung - die Zielrichtung der Preisunterbietung, der damit verfolgte Zweck und die hierzu eingesetzten Mittel von Bedeutung werden. Unbillig im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB wird daher eine gegen einen bestimmten Mitbewerber gerichtete gezielte Preisunterbietung, wenn sie unter Einsatz nicht leistungsgerechter Kampfpreise die Verdrängung und Vernichtung des Mitbewerbers bezweckt. Wie bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung nach § 1 UWG findet danach der an sich im Rahmen des Leistungswettbewerbs liegende Preiswettbewerb seine Grenze in der betriebswirtschaftlich vernünftigen, jedenfalls nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbaren Kalkulation. Für darüber hinausgehende besondere Umstände, die im vorliegenden Fall - unabhängig von der Preisgestaltung - die Behinderung der Klägerin durch den SWA unbillig erscheinen lassen könnten und damit insoweit etwa zu einer gegenüber der von § 1 UWG abweichenden Beurteilung führen könnten, ist kein Anhaltspunkt vorgetragen und erkennbar.

3. Zur Frage der unbilligen Behinderung des SK der Klägerin durch den von der Vorgesellschaft herausgegebenen SWA hat es das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß die Vorgesellschaft - im Gegensatz zu ihrer Kalkulation - bis Mitte 1979 mit dem SWA Verluste erwirtschaftet hat. Das Berufungsgericht hat von dieser aus seiner Sicht entscheidenden tatsächlichen Unterdeckung auf die Unbilligkeit der von der Preisunterbietung ausgehenden Behinderung geschlossen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat insoweit nicht hinreichend berücksichtigt, daß die eingetretenen Verluste eine Folge der geringen Umsätze während der Anlaufphase gewesen sein können. Es ist für das Revisionsverfahren in Ermangelung anderer Feststellungen im Berufungsurteil davon auszugehen, daß die Einführung eines neuen Anzeigenblattes im S. Raum einer längeren Anlaufphase bedurfte, in der noch nicht die für eine Kostendeckung erforderlichen Mindestumsätze erwartet werden konnten; dies gilt um so mehr, als im Oktober 1977 mit dem SK und dem SWA sogar zwei neue Blätter auf den Markt kamen und der zunächst im SWA aufgegangene SAZ des Verlegers T. ab Januar 1978 ebenfalls wieder erschien. Jede kaufmännische Kalkulation muß diese Anlaufphase berücksichtigen; sie kann der Ermittlung marktgerechter Preise nur ein in überschaubarer Zeit erreichbares realistisches Umsatzziel zugrunde legen; ginge sie statt dessen von den regelmäßig zu erwartenden geringen Anfangsumsätzen aus, so würden sich häufig prohibitive, im Markt nicht durchsetzbare Preise errechnen. Dies gilt in besonderem Maße für ein Produkt wie das Anzeigenblatt der Vorgesellschaft, bei dem nach dem Parteivortrag fast die vollen Kosten (Druck, Papier, Anzeigenwerber, Geschäftsstelle etc.) schon in der Anlaufphase mit geringem Anzeigengeschäft anfallen. Unzutreffend ist daher die Annahme des Berufungsgerichts, daß sich die Unrichtigkeit der jeweiligen Vorkalkulation spätestens nach zwei oder drei Ausgaben hätte erkennen lassen. Darüber hinaus wäre die Heraufsetzung der Preise, die das Berufungsgericht offenbar für geboten erachtet hätte, als Reaktion auf die hinter den Erwartungen zurückbleibenden Anzeigengeschäfte eine kaufmännisch zweifelhafte Entscheidung gewesen. Gerade wenn - was für das Revisionsverfahren ebenfalls zu unterstellen ist - im S. Raum die Geschäftsleute den Anzeigenblättern zunächst mit Skepsis gegenüberstanden, könnte es aus kaufmännischer Sicht nahegelegen haben, die Anzeigenpreise - soweit wirtschaftlich noch vertretbar - zu senken, um den Anzeigenkunden den Einstieg in das möglicherweise noch ungewohnte Werbemedium zu erleichtern. Schließlich hätte die Ansicht des Berufungsgerichts - worauf schon der I. Zivilsenat in seinem Verweisungsbeschluß vom 28. Februar 1985 hingewiesen hat - auch zur Konsequenz, daß nach jeder Ausgabe der Anzeigenpreis neu - kostendeckend - festgesetzt, werden müßte, je nach dem Erfolg der letzten Ausgabe; demgegenüber wird mit Recht geltend gemacht, daß ein Anzeigenblatt unter kaufmännischen Gesichtspunkten schon im Einführungsstadium einen auf Dauer berechneten Preis haben muß; nur damit kann es werben und sinnvoll tätig sein. Davon sind auch beide Parteien ausgegangen; beide haben, wie insbesondere die Beklagten behaupten und evtl. zu beweisen haben, ihre Preise im Hinblick auf ein längerfristiges Umsatzziel gewählt, das kalkulatorisch kostendeckend bzw. gewinnbringend war und das sie für erreichbar hielten, wenn auch unter dem Vorbehalt, es je nach der Reaktion des Marktes zu korrigieren.

Auch unter dem Gesichtspunkt des § 26 Abs. 2 GWB kommt es also - worauf bereits der I. Zivilsenat im Blick auf § 1 UWG hingewiesen hat - darauf an, ob die Beklagten im Januar 1978 für den SWA einen nachhaltig erzielbaren Preis gewählt haben, der kaufmännisch im Hinblick auf das angestrebte Umsatzziel vertretbar war, oder ob sie ihrer Kalkulation eine zu diesem Preis ersichtlich nicht vertretbare Umsatzerwartung zugrunde gelegt haben, die lediglich als Vorwand dienen sollte, einen gegen die Klägerin gezielten wettbewerbswidrigen Kampfpreis zu verdecken und den Preis als kaufmännisch gerechtfertigt hinzustellen. Insoweit bedarf es jedoch noch der Feststellung darüber, ob die von den Beklagten seit 20. Januar 1978 geforderten Anzeigenpreise unter Berücksichtigung der konkreten wettbewerblichen Verhältnisse nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbar waren, insbesondere ob ein gewissenhaft kalkulierender Kaufmann erwarten durfte, das zur Kostendeckung erforderliche Umsatzziel zu diesen Preisen erreichen zu können, worauf die behauptete Kostendeckung ab Mitte 1979 durchaus hinweisen könnte. Ferner bedarf es - worauf ebenfalls der I. Zivilsenat in dem angeführten Beschluß hingewiesen hat - weiterer Feststellungen darüber, ob die Kalkulation selbst kaufmännischen Gesichtspunkten entsprach. Dabei wird sich - sollte es auf diesen Punkt noch ankommen - die Frage stellen, ob die der Vorgesellschaft in Rechnung gestellten Druckkosten (Belastung nur mit den variablen Kosten und einem Fixkostendeckungsbeitrag) kaufmännisch vertretbar kalkuliert waren. Wäre dies nicht der Fall gewesen, hätte vielmehr die Beklagte zu 2 die Vorgesellschaft durch - aus ihrer Sicht - kaufmännisch nicht zu vertretende Druckkosten gewissermaßen subventioniert und damit (an sich der Vorgesellschaft zuzurechnende) Verluste auf sich genommen, so könnte darin ein Merkmal eines leistungsfremden Wettbewerbs liegen, das die Unbilligkeit im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB begründen könnte. Hingegen wird möglicherweise nichts dagegen eingewandt werden können, daß sich die Vorgesellschaft an den Fixkosten der Beklagten zu 2 lediglich mit einem Deckungsbeitrag zu beteiligen brauchte, den ihr in Rechnung gestellten Kosten also keine Vollkostenkalkulation zugrunde gelegt wurde. Auch hier gilt, daß eine im Hinblick auf nicht ausgelastete Kapazitäten kaufmännisch vertretbare Kalkulationsweise auch einem marktbeherrschenden Unternehmen nicht untersagt werden kann; solange es sich an die Regeln des Leistungswettbewerbs hält, kann ihm eine allgemeine Verpflichtung nicht auferlegt werden, seine Preise in einer für die restlichen Wettbewerber möglichst schonenden Weise zu kalkulieren.

IV. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO).

1. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen keine Verurteilung der Beklagten aus §§ 35, 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Zwar kann das Kartellverbot Schutzgesetz im Sinn des § 35 GWB sein (BGHZ 64, 232, 236 f. - Krankenhaus-Zusatzversicherung; 86, 324, 326 - Familienzeitschrift). Dabei muß jedoch für den jeweiligen Anwendungsfall nach der Schutzfunktion unterschieden werden (BGHZ 64, 237 [BGH 04.04.1975 - KZR 6/74]). Im vorliegenden Fall würde sich die Schutzfunktion im Hinblick auf die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens aber insoweit nicht zugunsten der Klägerin auswirken, da es bei einer etwaigen Anwendung des § 1 GWB auf die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens allein um die Erhaltung des Wettbewerbs zwischen den örtlichen Tageszeitungen der Beklagten geht.

2. Die Feststellungen, die das Berufungsgericht getroffen hat, tragen das angefochtene Urteil auch nicht unter dem Blickpunkt des § 1 UWG. Wie bereits ausgeführt, sind keine Anhaltspunkte vorgetragen und erkennbar, die für den vorliegenden Fall eine von der nach § 26 Abs. 2 GWB abweichende wettbewerbsrechtliche Beurteilung nach § 1 UWG rechtfertigen könnten. Dabei kommt es, worauf der I. Zivilsenat in seinem Verweisungsbeschluß vom 28. Februar 1985 bereits mit Recht hingewiesen hat, für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nach § 1 UWG auf die Gesamtumstände an. Hierzu gehören auch die Zugehörigkeit der betroffenen und beteiligten Unternehmen zur Presse wie auch deren Wettbewerbsstellung; diese Umstände sind im Rahmen der Gesamtbeurteilung zu würdigen, sie können jedoch - entgegen der Meinung der Klägerin - nicht dazu führen, von vornherein strengere Maßstäbe an das Wettbewerbsverhalten der Unternehmen anzulegen.

V. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es danach nunmehr im Hinblick auf die Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB wie auch des § 1 UWG auf die kaufmännische Beurteilung der Kalkulation der Anzeigenpreise des SWA sowie der von der Beklagten zu 2 in Rechnung gestellten Druckkosten an. Hierzu wird das Berufungsgericht den angebotenen Sachverständigenbeweis erheben müssen.