I.

Die erhobenen Klagansprüche sind vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen, denn es handelt sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit (§ 13 GVG). Die erhobenen Ansprüche sind die Folgen eines Sachverhalts, der nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist. Es handelt sich um die Fragen, ob das Verhalten der beiden EK und der vier beklagten PKV im Verhältnis zu den Klägern den Tatbestand des § 1 UWG und die Tatbestände der §§ 1 oder § 26 Abs. 2 GWB i.V.m. § 35 GWB erfüllt.

Dies gilt auch insoweit, als die Klage gegenüber den beiden öffentlich-rechtlichen Körperschaften (Beklagten zu 1 und 2) auf eine Unterlassung von zukünftigen Handlungen gerichtet ist, die nach deren Vortrag nur im Rahmen der ihnen gegenüber ihren Mitgliedern obliegenden Fürsorgepflichten in Wahrung deren Interessen erfolgen. Ihr Verhalten könnte der Würdigung durch ein Zivilgericht und dem Verbot durch ein zivilgerichtliches Urteil allenfalls insoweit entzogen sein, als es sich um Maßnahmen handelt, die von diesen Körperschaften nach öffentlichem Recht durchgeführt werden. Dies ist nicht der Fall, und zwar auch dann nicht, wenn die Beklagten zu 1 und 2, wie sie vorbringen, dabei Aufgaben erfüllen, die ihnen als Träger der Krankenversicherung gegenüber ihren Mitgliedern obliegen. Denn hier geht es darum, daß sich die Kläger gegen die beabsichtigte Kooperation der Beklagten auf privatrechtlicher Grundlage wenden und verlangen, daß die Beklagten die Durchführung dieser Zusammenarbeit unterlassen. Darüber zu entscheiden obliegt den ordentlichen Gerichten, weil hierbei die Parteien über die Berechtigung der von den Beklagten vorgesehenen privatrechtlichen Kooperation streiten. An dieser Beurteilung ändert auch nichts die Formulierung unter I je unter A und B des Urteilstenors, die den Eindruck erwecken könnte, es handle sich dort um selbständige Werbemaßnahmen, nicht allein um solche im Rahmen der beanstandeten Kooperation. Schon aus dem Klagvortrag und auch aus den Gründen des angefochtenen Urteils (S. 68 unter E), wonach § 1 GWB als Grundlage aller Klagansprüche herangezogen wird, ergibt sich, daß auch die Verurteilung unter I aus dem verbotenen Abkommen der Beklagten hergeleitet wird.

Ob Maßnahmen einzelner Ersatzkassen zum Zwecke der Mitgliederwerbung im Verhältnis zu anderen Trägern der Krankenversicherung dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind (BSozG BB 1974, 187), ist hier für die Frage des Rechtswegs nicht entscheidend. Ausgehend vom Sachvortrag der Kläger hat die beanstandete Aufklärung der Mitglieder und die geplante Zusammenarbeit der Beklagten zu 1 und 2 mit den vier PKV zwar auch eine Werbewirkung im Verhältnis der Beklagten zu 1 und 2 gegenüber anderen Trägern der Krankenversicherung. Hier ist jedoch nicht diese Wirkung, sondern diejenige auf das Verhältnis zwischen privaten Krankenversicherungen im Streit. Das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Trägern der Krankenversicherung kann allenfalls als Vortrage bedeutsam sein. Es bedarf daher im Hinblick auf die erwähnte Entscheidung des Bundessozialgerichts keiner Vorlage an den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe.

II.

Es bedarf keiner Prüfung, ob die erhobenen Unterlassungsansprüche mit dem Berufungsgericht auf § 1 UWG oder, wie die Kläger in der Revisionserwiderung vorbringen, auch auf § 26 Abs. 2 GWB i.V.m. § 35 GWB gestützt werden können. Das angefochtene Urteil hält im Ergebnis jedenfalls einer Überprüfung stand, soweit die Unterlassungsansprüche auf §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 35 GWB gestützt werden.

1.

a)

Das Berufungsgericht leitet die Unterlassungsansprüche aus den genannten Vorschriften ab, weil die Beklagten, auch von seiten der EK als Unternehmen, eine allseitige, durch Angebot und Annahme getroffene Abmachung getroffen hätten. Die zwei Ersatzkassen sollten danach den vier PKV Hilfe leisten zum Zweck der Gewinnung von Versicherten aus ihren Reihen, indem sie die Entscheidung ihrer interessierten Mitglieder durch bevorzugte Behandlung der vier PKV entsprechend steuerten, während die vier PKV einen besonderen, gleichartigen Tarif erstellen und anbieten, sowie beide Partner an der Schadensregulierung im Interesse einer Beschleunigung zusammenarbeiten sollten. Das gemeinsame Ziel bestehe darin, daß beide Seiten die Zusatzversicherungen der interessierten Ersatzkassenmitglieder bei den vier PKV unterbringen wollten.

b)

Die Revision wendet sich zuerst dagegen, daß das Berufungsgericht die Ersatzkassen als Unternehmen im Sinne des GWB betrachtet, obwohl sie bei dem hier maßgebenden Verhalten im Rahmen ihrer Fürsorge- und Betreuungspflichten handelten.

Diese Rüge hat keinen Erfolg.

Daß die EK ihre Mitglieder im Rahmen der ihnen obliegenden Betreuungspflicht aufklären, schließt nicht aus, daß ihre Hinweise auf die vier PKV und auf die aus ihrer Sicht besonders günstigen Bedingungen für eine Zusatzversicherung zugleich ihre Anziehungskraft - wie beabsichtigt - im Wettbewerb mit anderen Trägern der Sozialversicherung stärken. Das Hinwirken auf diesen Erfolg ist für die Erhaltung ihres Unternehmens von besonderer Wichtigkeit, da sie keinen gesetzlich zugewiesenen Mitgliederkreis haben, sondern auf Werbung ihrer Mitglieder angewiesen sind. Die Ersatzkassen haben diesen werbenden Charakter nicht dadurch verloren, daß sie Körperschaften des öffentlichen Rechts geworden sind. Soweit das Berufungsgericht einen besonders nachhaltigen Einfluß der Ersatzkassen auf ihre Mitglieder feststellt und nach seinen weiteren Feststellungen diesen beiden Beklagten gerade daran gelegen ist, in Ausnutzung dieses Einflusses auf die Entscheidung ihrer Mitglieder einzuwirken, handelt es sich um tatrichterliche Feststellungen, an die das Revisionsgericht gebunden ist.

Die beiden Ersatzkassen nehmen dabei insofern am Wirtschaftsleben teil, als sie ihre Mitglieder über die - wie sie selbst vorbringen - sehr unübersichtlichen Angebote der Zusatzversicherer aufklären, den Mitgliedern darüber hinaus eine wirtschaftliche Entscheidung auf dem Gebiet der Zusatzversicherungen erleichtern und außerhalb ihres Verhältnisses zu den einzelnen Mitgliedern diese nach Maßgabe des festgestellten Abkommens im Interesse der Beklagten zu 3 bis 6 zu "steuern" vorhaben.

c)

Hinsichtlich der Feststellungen, die das Berufungsgericht über den Abschluß eines Vertrags im Sinn des § 1 GWB und den Zweck des Vertrags getroffen hat, bringt die Revision vor, daß der seiner Beurteilung zugrundeliegende Sachverhalt die von ihm getroffenen Feststellungen nicht rechtfertige.

Dabei übersieht die Revision, daß die Klage auf Unterlassung eines bestimmten zukünftigen Verhaltens gerichtet ist, das die Kläger nach ihrem Vortrag nach Genehmigung der Versicherungstarife entsprechend den früheren unter den Beklagten getroffenen Vereinbarungen und entsprechend ihrem früheren Verhalten zu gewärtigen hätten. Die seiner rechtlichen Beurteilung zugrundeliegenden Feststellungen hat das Berufungsgericht daher unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungs- oder Begehungsgefahr und damit unter Rückgriff auf das frühere Verhalten und die früheren Verlautbarungen der Beklagten über ihr Übereinkommen getroffen. Bezüglich der Feststellungen, die das Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt getroffen hat, welches Verhalten von den Beklagten in Zukunft ernstlich und greifbar zu besorgen hat, hat die Revision keine begründete Verfahrensrügen vorgebracht. In dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht anhand des früheren Verhaltens der Beklagten festgestellt, es sei ein Vertrag zustandegekommen und - wie zu ergänzen ist - die Praktizierung eines Vertrages dieses Inhalts sei in Zukunft zu besorgen.

d)

Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ermangele es diesem Vertrag an einem gemeinsamen Zweck. Einen solchen gemeinsamen Zweck hat das Berufungsgericht zutreffend in dem Abkommen je zwischen den Beklagten zu 1 und 2 mit den Beklagten zu 3 bis 6 darin gesehen, daß den Mitgliedern der beiden EK, die an einer Krankenhauszusatzversicherung interessiert sind, ein solcher Versicherungsschutz bevorzugt bei einer der vier PKV verschafft werden soll, und zwar unter Gewährung eines einheitlichen abgesprochenen Tarifs und unter Erleichterung sowie Beschleunigung der Schadensregulierung. Daß jeder der Beteiligten darüber hinaus weitere Ziele verfolgt, die die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens betreffen (vgl. die von der Revision angezogene Äußerung des Bundeskartellamts vom 6. Dezember 1972 Seite 7) ändert an dieser gemeinsamen Zielsetzung nichts (WuW/E BGH 359, 392 - Glasglühkörper).

e)

Die Praktizierung der in Aussicht genommenen Kooperation hält das Berufungsgericht für geeignet, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit gewerblichen Leistungen nachhaltig durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Die Einschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit der beiden Ersatzkassen erblickt das Berufungsgericht in ihren Verpflichtungen gegenüber den vier PKV, mit diesen zumindest im Weg der einseitigen Bevorzugung bei ihren Empfehlungen zusammenzuarbeiten und im Weg der verwaltungsmäßigen Abwicklung eben nur ihnen zur Seite zu stehen. Die vier PKV beschränkten sich in ihrer Handlungsfreiheit durch ihre Verpflichtung, einen einheitlichen Sondertarif für die Mitglieder der beiden EK zu entwickeln und einheitlich anzuwenden. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsirrtum.

2.

Ein Unterlassungsanspruch stehe, führt das Berufungsgericht aus, den Klägern zu, weil § 1 GWB ein Schutzgesetz sei; diese Norm diene auch dem individuellen Schutz des einzelnen Unternehmens.

Auch diesen Rechtsstandpunkt greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an.

Der Senat hat bislang zu dieser Frage nicht Stellung genommen (vgl. BGHZ 46, 168, 187 f [BGH 15.07.1966 - KVR 3/65] - Bauindustrie; NJW 1968, 1723 = WuW/E BGH 941, 943 - Fahrlehrer; LM GWB § 26 Nr. 18 = GRUR 1972, 44 (Anm. Koenigs) - Ostmüller; BGHZ 56, 327, 337 [BGH 21.06.1971 - KZR 8/70] - Verbandszeitschrift). Im Schrifttum sind die Ansichten geteilt (vgl. die Zusammenstellung bei Benisch im Gemeinschaftskommentar 3. Aufl. § 35, Rdn. 7).

Ein Schadensersatz- oder Unterlassungsanspruch kann auf § 35 Abs. 1 GWB nur insofern gestützt werden, als die verletzte Vorschrift den Schutz eines anderen bezweckt. Ob dies im Fall des § 1 GWB zutrifft, läßt sich nicht allgemein sagen, muß vielmehr für den einzelnen Fall anhand der genannten Vorschrift entschieden werden. Ebenso wie bei der Deliktsnorm des § 823 Abs. 2 BGB kann § 35 Abs. 1 GWB nur dann als Grundlage eines Schadensersatz- oder Unterlassungsanspruch in Verbindung mit einer anderen Vorschrift in Betracht kommen, wenn die betreffende Vorschrift in Form eines bestimmten Gebots oder Verbots (GRUR 1962, 159, 162; NJW 1965, 2007) den Schutz eines bestimmten Personenkreises umfaßt und gegen eine näher bestimmte Art der Schädigung eines im Gesetz festgelegten Rechtsguts oder Individualinteresses gerichtet ist (vgl. zu § 823 Abs. 2 BGB: BGHZ 46, 17, 23 [BGH 29.07.1966 - V ZR 147/63] mit Nachweisen; 22, 293, 297; 40, 306, 307; Knöpfle NJW 1967, 697, 700; Hans Stoll, Kausalzusammenhang und Normzweck im Deliktsrecht, S. 15; Palandt/Heinrichs BGB 34. Aufl., Vorbem. vor § 249, 5, c bb).

Im vorliegenden Fall begehren die Kläger als Wettbewerber der Beklagten zu 3 bis 6 auf dem durch die Bedürfnisse der Sozialversicherten nach Krankenhauszusatzversicherungen begrenzten Markt vorbeugenden Schutz gegen die Gefahr, daß die Beklagten die gemeinsame Praktizierung eines wettbewerbsbeschränkenden Vertrags in der festgestellten früher gehandhabten oder einer ähnlichen Form wiederaufnehmen und die Kläger hierdurch in ihrem Wettbewerb mit den Beklagten zu 3 bis 6 auf eben diesem Markt beschränken. Diese Beschränkung würde im vorliegenden Fall vor allem wegen des besonders starken und unmittelbaren Einflusses der beiden EK auf ihre Mitglieder nach tatrichterlicher Feststellung die Kläger nahezu vom Markt, jedenfalls insoweit ausschließen, als es sich um die bei den Beklagten zu 1 und 2 Versicherten handelt. Angesichts der Bedeutung, die dem Kartellverbot nach dem Gesetz in der Wirtschaftsordnung, insbesondere der machteinschränkenden Kontrolle eines gemeinsam vereinbarten Verhaltens auf dem Markt zukommt, genügt in einem Fall dieser Art die Rechtsschutz Verweigerung allein, wie sie im § 1 GWB zum Ausdruck kommt, und die Bußgeldandrohung wegen einer Ordnungswidrigkeit (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB) nicht. Mangels eines außerkartellrechtlichen Deliktsschutzes in diesem Interessenbereich, etwa aus dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, und mangels eines hinreichenden kartellrechtlichen Deliktsschutzes im vorliegenden Fall, ist auch aus deliktsrechtlicher Sicht ein solcher Schutz derjenigen gesetzestreuen Wettbewerber geboten, auf deren Kosten die Abschnürung des Marktzutritts durch die Beklagten vollzogen wird. Daß beim Schadensersatzanspruch die Feststellung des Ausmaßes des Schadens unter Umständen gewisse Schwierigkeiten bereiten kann, ist kein durchgreifender Gesichtspunkt gegen diese Auslegung, weil Schwierigkeiten dieser Art im Wettbewerbsrecht auch sonst auftreten können. Schließlich braucht sich ein Unternehmen bei der drohenden Gefährdung seiner Interessen am freien Wettbewerb auf einem bestimmten Markt nicht allein auf das Eingreifen der zuständigen Kartellbehörde verweisen zu lassen.

3.

Die Unwirksamkeit des Vertrags, über den die Beklagten sich in Zukunft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hinwegzusetzen drohen, und damit auch der vorbeugende Unterlassungsanspruch entfiele allerdings gemäß § 102 Abs. 1 GWB mangels Geltung des § 1 GWB für den Fall, daß die dargelegte Wettbewerbsbeschränkung im Zusammenhang mit Tatbeständen steht, die der Genehmigung oder Überwachung nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterliegen und der Vertrag - sei es auch nur vorsorglich - der zuständigen Aufsichtsbehörde gemeldet worden ist.

a)

Nicht gefolgt werden kann nämlich dem Berufungsgericht darin, im Hinblick auf die Beteiligung der beiden EK sei der hier festgestellte Kartellvertrag nicht durch Anmeldung legalisierungsfähig und damit nicht der Mißbrauchskontrolle nach § 102 Abs. 2 GWB unterwerfbar, weil § 102 GWB allein auf die private Versicherungswirtschaft Anwendung fände. Es können vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinn des § 1 GWB im Zusammenhang mit Tatbeständen auch von seiten der Ersatzkassen eingegangen werden, die der Genehmigung oder Überwachung nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterliegen. Ersatzkassen sind zwar Träger der gesetzlichen Krankenversicherung; sie sind jedoch nicht gesetzliche Krankenkassen im Sinne des § 225 RVO, denn ihnen ist kein gesetzlicher Mitgliederkreis zugewiesen. Auf sie finden vor allem nach § 2 Abs. 2 der 12. AufbauVO i.d.F. der 15. AufbauVO neben den für sie geltenden Vorschriften der Reichsversicherungsordnung eine Reihe von Vorschriften des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen Anwendung, worin sich ebenfalls noch ein Restbestand ihres Charakters als Versicherungsunternehmen ausweist. Zwar unterliegt nicht der ganze Geschäftsbetrieb der Überwachung des Versicherungsaufsichtsamtes (§ 81 Abs. 1 VAG). Jedoch findet neben ändern Vorschriften § 13 VAG Anwendung, wonach jede Änderung des Geschäftsplanes angezeigt werden muß und erst nach Genehmigung in kraft gesetzt werden darf. Wenn Wettbewerbsbeschränkungen, in denen Ersatzkassen entsprechend den Feststellungen des Berufungsgerichts einen gemeinsamen Zweck anstreben, nicht schon unmittelbar von dieser Vorschrift erfaßt werden, so rechtfertigt die besondere Stellung der Ersatzkassen als werbende Unternehmen doch eine entsprechende Anwendung des § 102 GWB, soweit sie sich, wie festgestellt, unternehmerisch betätigen.

b)

Das Berufungsgericht stellt jedoch fest, daß eine Anmeldung im Sinn des § 102 Abs. 1 GWB nicht vorgenommen worden, die Unwirksamkeit des Vertrags und damit das Verbot an die Beklagten, sich nicht über ihn hinwegzusetzen, also bislang nicht behoben ist.

Auch dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Die Beklagten haben zwar, worauf die Revision unter Angabe der entsprechenden Schriftsätze hinweist, vorgetragen, die beklagten PKV hätten ihre zuständige Aufsichtsbehörde, das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, über die angebliche Vereinbarung - von ihrem Standpunkt aus vorsorglich - informiert.

Sie haben jedoch die Urkunden, mit denen sie diese Tatsache belegen wollen, nicht vorgelegt (§ 420 ZPO) und auch keinen Beweis durch einen Antrag nach § 432 ZPO angetreten. Diese von den Klägern bestrittene Behauptung ist daher unbewiesen geblieben. Es bedarf unter diesen Umständen keiner Prüfung, ob die Anmeldung, wie vorgetragen, durch eine der beklagten PKV überhaupt genügt hätte.

c)

Nachdem die Beklagten bislang die Anmeldung nach § 102 GWB nicht vollzogen, jedenfalls nicht nachgewiesen haben, kann auch nicht davon ausgegangen werden, die Gefahr einer Wiederholung des vorausgegangenen rechtswidrigen Verhaltens würde nunmehr durch Anmeldung behoben werden. Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung zwar unter Hinweis auf die Erklärung der beiden EK, ihre Mitglieder durch eine Faltkarte auf die vorgesehenen neuen Tarife erst dann hinzuweisen, wenn diese genehmigt sein würden (BU S. 10), die Wiederholungsgefahr in Abrede gestellt. Dem steht jedoch gegenüber, daß die verbindlichen Erklärungen in dem vorausgegangenen Verfahren betreffend die einstweilige Verfügung vor dem Oberlandesgericht Köln - 6 U 135/71 - seitens der Beklagten zu 1 und 2 den Hinweis auf die Beklagten zu 3 bis 6 nur bei der Anbietung einer näher beschriebenen "Sofortlösung" und seitens der Beklagten zu 3 bis 6 nur den Abschluß von Versicherungsverträgen auf Grund solcher Hinweise umfaßt (BU S. 10). Die Begehungsgefahr außerhalb der "Sofortlösung", etwa bei Abschluß mit anderen Tarifen oder nach Genehmigung der Tarife, ist daher nicht auszuschließen. Vor allem geben die Beklagten durch ihre im vorliegenden Rechtsstreit vertretene Rechtsansicht zu erkennen, daß sie nach Genehmigung der dem Versicherungsamt vorgelegten Tarife, das durch das angefochtene Urteil untersagte Verhalten ohne Meldung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 GWB für rechtens halten.

III.

Die Anschlußrevision ist nicht begründet.

1.

Sie bringt unter Hinweis auf den Berufungsantrag unter I, 2 (Urteilsausspruch A I) und auf einzelnen Sachvortrag zur Klagbegründung vor, die Entscheidung des Berufungsgerichts bleibe sachlich garnicht hinter dem Klagbegehren zurück, so daß die vom Berufungsgericht vorgenommene Kostenverteilung nach § 92 ZPO nicht in Betracht komme. Dieser Auffassung steht entgegen, daß der Berufungsantrag unter I, 1 bei Berücksichtigung der gesamten Begründung, auch des von der Anschlußrevision angezogenen Schriftsatzes vom 1. März 1974, nicht eindeutig ausschließt, daß die begehrte Untersagung, nämlich die von den Beklagten "geplante Kooperation", auch solche Kooperationen der EK mit den PKV umfassen sollte, die anderen privaten Versicherern unter näheren, von den beklagten EK bestimmten Umständen zugänglich sein konnte. Entscheidend ist, daß die Tragweite der Berufungsanträge auf die Verfügung des Vorsitzenden des Berufungsgerichts vom 26. Februar 1974 (Bl. 450 der Akten U (Kart) 8/73) in der mündlichen Verhandlung über die Berufung erörtert worden ist, und das Berufungsgericht die Berufungsanträge auch unter dem Eindruck dieses Prozeßgeschehens im Sinn eines Verbots "jedwelcher Kooperation" aufgefaßt hat. Dies kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

2.

Die Kläger haben die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts unter dem Gesichtspunkt einer fehlerhaften Auffassung der Berufungsanträge im Wege der Anschlußrevision selbständig angegriffen und ihre Abänderung beantragt. Diese auf die Kostenentscheidung beschränkte Anschlußrevision ist zulässig, da gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein zulässiges Rechtsmittel eingelegt ist (§ 99 Abs. 1 ZPO; zur Berufung vgl. BGHZ 17, 392, 397 f) [BGH 27.06.1955 - II ZR 232/54]. Über das form- und fristgerecht eingelegte Rechtsmittel muß im Rahmen des gestellten Antrags, ungeachtet der Möglichkeit, die Kostenentscheidung auch in der Rechtsmittelinstanz von Amts wegen zu ändern (§ 308 Abs. 2 ZPO), entschieden werden. Insoweit ist der in der Revisionsinstanz angefallene Streitpunkt nicht mehr nur ein Streit über Nebenkosten (§ 4 Abs. 1 2. Halbs. ZPO), vielmehr ein solcher in der Hauptsache. Er war dementsprechend bei der Festsetzung des Streitwerts und der Entscheidung über die Kosten in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (§ 92 ZPO).