Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.07.1966, Az.: KVR 3/65
„Bauindustrie“

A.

Der Antragsteller, der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie, der als Spitzenorganisation der Bauindustrie die Interessen seiner Mitglieder, der einzelnen Landesverbände, in wirtschaftlicher, fachlicher und sozialpolitischer Hinsicht vertritt, hat im Jahre 1960 und in abgeänderter Fassung im Jahre 1962 die Eintragung von Wettbewerbsregeln in das Register für Wettbewerbsregeln beim Bundeskartellamt beantragt. Das Bundeskartellamt hat zu dem Verfahren auf ihren Antrag u.a. die Deutsche Bundesbahn und den Gesamtverband Gemeinnütziger Wohnungsunternehmen beigeladen. Durch Beschluß vom 29. März 1963 hat die 2. Beschlußabteilung des Bundeskartellamtes dem Antrag des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie stattgegeben.

Die Deutsche Bundesbahn hat gegen diesen Beschluß form- und fristgerecht Einspruch eingelegte Während des Einspruchsverfahrens hat der Antragsteller die Fassung von zwei Regeln geändert und die Eintragung dieser Änderung in das Register für Wettbewerbsregeln beantragte. Das Bundeskartellamt hat durch Beschluß vom 14. Mai 1964 diesem Antrage entsprochen und im übrigen den Einspruch zurückgewiesen.

Die Wettbewerbsregeln in der jetzt im Register eingetragenen geänderten Fassung lauten wie folgt:

Präambel

Um einem den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs zuwiderlaufenden Verhalten entgegenzuwirken und ein diesen Grundsätzen entsprechendes Verhalten im Wettbewerb anzuregen, hat der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V. die nachstehenden Wettbewerbsregeln aufgestellt:

Regel 1: Grundsatz lauteren Wettbewerbs

(1)
Im geschäftlichen Verkehr dürfen keine gegen die guten kaufmännischen Sitten verstoßenden Handlungen zu Zwecken des Wettbewerbs vorgenommen werden.

(2)
Den Maßstab für den Begriff der guten kaufmännischen Sitten bildet bei der Anwendung dieser Wettbewerbsregeln die gesunde Verkehrsanschauung in Verbindung mit der Berufsauffassung der billig und gerecht denkenden Unternehmer, die zum Bereich der bauausführenden industriellen Wirtschaft gehören.

Regel 2: Grundsätze der Preisgestaltung

(1)
Jeder Unternehmer hat seine Angebotspreise im Rahmen der geltenden Rechtsvorschriften frei, selbständig und selbstverantwortlich zu bilden.

(2)
Angaben über Preise, Preisbestandteile und Konditionen müssen den Grundsätzen der Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen.

(3)
Der Unternehmer darf keine Preispolitik betreiben, durch die bewußt verhindert wird, daß die Verpflichtungen des Unternehmers gegenüber dem Staat, der Belegschaft des Betriebes und den Gläubigern erfüllt werden können.

Regel 3: Selbstkostenermittlung vor Preisbildung (Vorkalkulation)

(1)
Der Abgabe von Preisangeboten muß eine der Sachlage genügende Selbstkostenermittlung vor Preisbildung (Vorkalkulation) vorausgehen; der Grundsatz der freien Preisbildung (Regel 2 Abs. 1) wird hierdurch nicht berührt.

(2)
Eine Selbstkostenermittlung vor Preisbildung soll die durch die Leistung entstehenden Kosten durch sorgfältige Abschätzung der Mengen- und Wertansätze erfassen.

Regel 4: Preisangebote unter den Selbstkosten

Preisangebote, durch die die Selbstkosten des Anbieters nicht gedeckt werden, verstoßen nicht ohne weiteres gegen gute kaufmännische Sitten; jedoch dürfen Bauleistungen nicht unter bewußter Mißachtung der Grundsätze einer wirtschaftlichen und verantwortungsbewußten Unternehmensführung und ohne sachlich gerechtfertigten Grund unter den Selbstkosten des Unternehmens in gemeinschädlicher Weise angeboten werden.

Regel 5: Unwahre und irreführende Preisgestaltung

(1)
Es widerspricht den in den Regeln 1 und 2 festgelegten Grundsätzen, Angebote abzugeben, die geeignet sind, den Auftraggeber über das Verhältnis des Preises zur Leistung dadurch irrezuführen, daß den Angeboten mit Hilfe von Machenschaften der Anschein einer besonders günstigen Preisstellung gegeben wird.

(2)
Es entspricht andererseits guter kaufmännischer Sitte, den Auftraggeber auf Mängel in den Verdingungsunterlagen, die zu einer unwahren oder unklaren Preisgestaltung führen könnten, hinzuweisen.

Regel 6: Vergabe von Bauleistungen

Es dient einem lauteren Verhalten im Wettbewerb und der Verwirklichung des Leistungswettbewerbs auf dem Baumarkt, wenn ein Unternehmer in Fällen, in denen die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A Anwendung findet, dazu beitragt, daß die Regeln der VOB/A von allen Beteiligten auch tatsächlich eingehalten werden, indem er den Auftraggeber in rechtlich zulässiger Weise auf Abweichungen von diesen Regeln aufmerksam macht, die geeignet sind, einzelnen Anbietern einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen.

Regel 7: Irreführende Werbung

Die Werbung mit unrichtigen oder irreführenden Angaben über eigene geschäftliche Verhältnisse, insbesondere über die eigene Leistungsfähigkeit und Preisbemessung, ist zu unterlassene. Unzulässig sind ferner unrichtige oder irreführende Angaben über Vorbildung, Befähigung, Erfolge oder Mißerfolge eines Unternehmers oder der für ihn tätigen Personen. Es widerspricht insbesondere guter kaufmännischer Sitte, auf einen Auftraggeber durch unwahre, herabsetzende oder kreditschädigende Äußerungen über Mitbewerber oder durch unwahre Hinweise auf Schwierigkeiten bei der Auftragsausführung durch Mitbewerber zu dem Zweck einzuwirken, daß ein Auftrag nicht erteilt oder wieder entzogen wird.

Regel 8: Sittenwidrige Abwerbungen

Es widerspricht guter kaufmännischer Sitte, Arbeitskräfte eines anderen Unternehmens zum Vertragsbruch zu verleiten, um sie im eigenen Unternehmen zu beschäftigen.

Zur Begründung seines Antrages auf Eintragung dieser Wettbewerbsregeln hatte der Antragsteller im Verfahren vor dem Bundeskartellamt allgemein und insbesondere hinsichtlich der im Rechtsbeschwerdeverfahren noch umstrittenen Regeln (2 Abs. 2; 3 Abs. 1; 4; 6) folgendes vorgetragen:

Mit der Aufstellung der Wettbewerbsregeln werde der Zweck verfolgt, in der Bauindustrie ein nach den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs ausgerichtetes Verhalten im Sinne des § 28 Abs. 2 GWB zu fördern.

Die Bauindustrie unterscheide sich in ihrer Struktur, ihrer Arbeitsweise und ihrer wirtschaftlichen Konzeption erheblich von allen anderen Industriezweigen. Der "Markt" für Bauleistungen werde erst durch die "Nachfrage", d.h. durch die Aufforderung zum Angebot einer individuellen Leistung - und auch jeweils nur für diese Leistung - hergestellt. In der Bauindustrie müsse erst der Abnehmer gefunden sein, bevor die Produktion beginnen könne. Die Bauindustrie sei daher eine Bereitschaftsindustrie.

Der Bauunternehmer stehe bei jedem Produktionsvorgang vor einer völlig neuen Situation. Seine Preisbildung beruhe auf einer vom einzelnen Objekt abhängigen Vorkalkulation. Diese Vorkalkulation müsse zum überwiegenden Teil auf Schätzungen und Erfahrungswerten aufgebaut werden. Erfahrungswerte seien aber, da jedes Objekt unter verschiedenen Verhältnissen ausgeführt werde, nur mit Vorbehalt verwendbar. Sie müßten erst durch Abschätzen der neuen Bedingungen für die neue Kalkulation anwendbar gemacht werden. So hänge z.B. die Leistung wesentlich davon ab, in welcher Jahreszeit gebaut werde, wie die Witterung sei, ob auf beengtem Raum, über oder unter Tage, bei Tag oder bei Nacht gearbeitet werden müsse usw. Die Schätzungen seien daher oftmals sehr unterschiedlich, so daß erstaunliche Unterschiede in den Angebotspreisen aufträten. Sie seien um so höher, je weniger sorgfältig die Planung und Leistungsbeschreibung durch den Auftraggeber erfolge. Die Festlegung des Preises für den "Markt" könne sich also nicht auf festliegende Selbstkosten stützen.

Der Wettbewerb in der Bauindustrie sei ferner "blind", d.h. dem Anbieter seien seine Mitbewerber und die von ihnen angebotenen Preise und Leistungen unbekannt. Der Auftraggeber, der zunächst nur ein Versprechen auf eine Leistung erhalte, könne keine sichtbaren Leistungen der Anbieter miteinander vergleichen und sie zu den geforderten Preisen in Beziehung setzen. Obwohl auch bei Bauleistungen ein gewisser Qualitätswettbewerb eine Rolle spiele, könne in aller Regel die niedrigere Preisstellung eines Wettbewerbers nicht dadurch aufgewogen werden, daß von einem Konkurrenten eine bessere Qualität zu einem höheren Preis angeboten werde. Angesichts dieser außergewöhnlichen Struktur des Baumarktes bestehe in besonderem Maße die Gefahr, daß der Wettbewerb nicht mit der besseren Leistung, sondern mit dem Verzicht auf eine angemessene Gegenleistung, namentlich mit einem Anbieten unter Selbstkosten, bestritten werde. Werde aber der Preisstand durch den Wettbewerb unter die Selbstkosten herabgedrückt, so werde damit die Existenz zahlreicher selbständiger mittelständischer Unternehmen bedroht. Diese Verhältnisse legten den Unternehmen im Bereich der Bauwirtschaft eine besondere Verantwortung für ihr Verhalten im Wettbewerb und bei ihrer Preisgestaltung auf. Dies solle in den zur Eintragung angemeldeten Wettbewerbsregeln zum Ausdruck gebracht werden.

Während in der Regel Ziffer 1 lediglich einige allgemein bekannte Grundsätze aus der Rechtsprechung zu § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) wiedergegeben seien, werde in der Regel Ziffer 2 und insbesondere in der Regel Ziffer 3 der Versuch unternommen, den dargelegten besonderen Verhältnissen der Bauindustrie Rechnung zu tragen.

Wenn ein Unternehmer bei seiner Preisgestaltung nicht bewußt verhindern dürfe, daß seine Verpflichtungen gegenüber dem Staat und anderen Gläubigern erfüllt werden könnten, und wenn er unter den Voraussetzungen der Regel Ziffer 4 seine Selbstkosten nicht unterschreiten dürfe, so folge daraus notwendig, daß er kalkulieren müsse, um diesen Postulaten gerecht zu werden. Ganz abgesehen davon, daß Art und Umfang der, in einem bauindustriellen Unternehmen zur Ausführung kommenden Bauleistungen stets eine Kalkulation - die in aller Regel auch schriftlich erfolgen müsse - erforderten, könne die Förderung lauteren Wettbewerbs nur mit einer Wettbewerbsregel verwirklicht werden, die eine Verpflichtung zur Kalkulation festlege. Preiswahrheit und Preisklarheit ließen sich kaum anders erreichen als dadurch, daß ein Unternehmer grundsätzlich nur dann an den Markt gehe, wenn er seine Kosten kenne.

Auch die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) lasse zweifelsfrei erkennen, daß die Preisbildung bei Bauleistungen eine Kalkulation voraussetze.

Die Formulierung, daß eine "der Sachlage genügende" Vorkalkulation vorhanden sein müsse, schließe eine Überspannung der Kalkulationspflicht aus. Sie besage klar und unmißverständlich, daß es von der Art der zu erbringenden Bauleistung, von der besonderen Situation des Unternehmens, den Umständen usw. abhänge, wie die Selbstkostenermittlung aussehe, ob sie also schriftlich durchgeführt werden müsse, oder ob sie lediglich im Kopf an Hand von Erfahrungswerten angestellt werden könne, was bei einfacheren Bauvorhaben durchaus keine Seltenheit sei. Nur der Grundsatz, daß kalkuliert werden müsse, nicht das Wie, ob also schriftlich oder nicht, ob ins einzelne gehend oder in groben Schätzungen, werde in der Regel Ziffer 3 ausgesprochen.

Zur Wettbewerbsregel Ziffer 4 sei festzustellen, daß die von der Rechtsprechung entwickelten Tatbestände, unter denen die Unterschreitung der Selbstkosten unlauter sei, das sogenannte "Schleudern" oder "Anreißen" eines Auftrages auf den Baumarkt regelmäßig nicht erfaßten. Ein gezielter Vernichtungswettbewerb sei auf diesem Markt schon deshalb ausgeschlossen, weil es an einem Ziel, nämlich bestimmten Mitbewerbern, fehle. Im Baugeschehen gebe es keinen allgemeinen Markt, sondern nur eine Unzahl einzelner Teilmärkte, deren Beteiligte ständig wechselten. Das Bedenkliche und das zu Mißbilligende eines Schleuderangebotes auf dem Baumarkt bestehe bei dieser Sachlage darin, daß ohne Rücksicht auf verantwortungsbewußte und wirtschaftliche Überlegungen und ohne Rücksicht auf die eigenen Kosten "um jeden Preis" angeboten werde.

Fortgesetztes bewußtes Preisschleudern müsse als unlauter bezeichnet werden, da es den Preisstand im Wettbewerb unter die Selbstkosten herabdrücke und zahlreiche selbständige Unternehmungen in ihrer Existenz bedrohe. Fortgesetztes Anbieten unter Selbstkosten durch einen Marktteilnehmer zwinge seine Mitbewerber, ebenfalls unter Selbstkosten anzubieten, um im Wettbewerb zu bleiben. Den Mitbewerbern werde damit ein Verhalten aufgezwungen, das jeder vernünftigen kaufmännischen Überlegung zuwiderlaufe und zu schweren wirtschaftlichen Schäden führen müsse.

Die in der Wettbewerbsregel Ziffer 6 erwähnte Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) enthalte nach Auffassung aller am Baumarkt beteiligten Kreise die zweckmäßigsten und den Interessen beider Vertragsteile gerecht werdenden Grundsätze für die Ausschreibung und Vergabe von Bauleistungen. Die Einhaltung und Beachtung der VOB/A sei allen öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln arbeitenden Auftraggebern durch Verwaltungserlasse vorgeschrieben worden. Auch die Bauindustrie habe sich stets zur VOB/A bekannt und für ihre Beachtung und Einhaltung eingesetzt; mit der Regel Ziffer 6 solle - als Korrelat zu der verbindlichen Einführung der VOB/A durch die öffentlichen Auftraggeber - auch der bauindustrielle Unternehmer dazu angehalten werden, ihre Einhaltung zu sichern und dazu beizutragen, daß nicht durch Verstöße gegen die einer Ausschreibung zugrunde gelegte VOB/A ein Anbieter einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung erlange. Dabei solle durch die Worte "in rechtlich zulässiger Weise" klargestellt werden, daß sich der Unternehmer bei der Anwendung dieser Wettbewerbsregel nicht gesetzwidriger Mittel - z.B. des Boykotts, der Drohung, des Aufputschens anderer Auftragnehmer usw. - bedienen dürfe. Die Frage, ob im Einzelfall ein Verstoß gegen die VOB vorliege, sei ausschließlich in die Entscheidungsbefugnis jedes Unternehmers gestellt, dem es auch freistehe, den ihn geeignet erscheinenden Weg zu wählen, um den Auftraggeber auf VOB-Verstöße aufmerksam zu machen.

Gegen die Einspruchsentscheidung des Bundeskartellamts haben die Deutsche Bundesbahn und der Gesamtverband Gemeinnütziger Wohnungsunternehmen form- und fristgerecht Beschwerde beim Kammergericht eingelegt. Sie wenden sich gegen die Eintragung der Wettbewerbsregel 2 Abs. 2 (auch in der im Laufe des Eintragungsverfahrens gewählten Fassung), der Regel 3 Nr. 1 sowie der Regeln 4 und 6. Dazu haben sie im wesentlichen die nachstehenden Ausführungen gemacht.

Regel 2. Absatz 2:

Die Begriffe "Preiswahrheit" und "Preisklarheit" seien unklar und könnten auch wegen der unzutreffenden Überschrift der Regel "Grundsätze der Preisgestaltung" im Sinne von kostenechter oder kostengerechter Preisbildung mißverstanden werden. Auch seien diese Begriffe fälschlich auf die Konditionen bezogen, die mit den Preisen nichts zu tun hätten. Die mißverständliche Regel könne vor allem im Zusammenhang mit den Regeln 3 und 4 zu der Auffassung führen, daß nur der Unternehmer lauter handele, der seine Angebotspreise mindestens in Höhe seiner Selbstkosten bemesse. Dadurch werde der Wettbewerb unzulässig eingeschränkt. Die Gefahr des Mißverständnisses werde weiterhin dadurch gefördert, daß der anbietende Bauunternehmer wegen der Besonderheiten bei der Vergabe von Bauleistungen - bloßes Einsetzen der Preise in das Leistungsverzeichnis des Auftraggebers - keine eigentlichen Angaben über Preise, Preisbestandteile und Konditionen mache. Auch werde die Regel weitgehend durch die Regeln 3, 5 und 7 überdeckt, wodurch ihr Sinn ebenfalls unklar bleibe.

Regel 3 Absatz 1:

Das Gebot der Selbstkostenermittlung vor Preisbildung betreffe einen betriebsinternen Vorgang, der weder den schutzwürdigen Wettbewerb umgrenze noch einen Lauterkeitsbezug habe. Dieses Gebot fördere nicht den Leistungswettbewerb, sondern erschwere ihn. Es entspreche den Grundsätzen der sozialen Marktwirtschaft, daß Bauleistungen zu Marktpreisen und nicht zu Preisen angeboten würden, die an den Selbstkosten des Unternehmers orientiert seien. Dem wirke die Regel 3 in ihrer Tendenz entgegen. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A und das öffentliche Baupreisrecht könnten die Eintragung der Regel nicht rechtfertigen, weil ihr Anwendungsbereich begrenzt sei und weil auch innerhalb dieses Bereichs der Vorkalkulation keine entscheidende Bedeutung zukomme. Schließlich sei die Regel auch unklar, wodurch die Gefahr einer wettbewerbsbeschränkenden Anwendung und Auslegung gefördert werde.

Regel 4:

Der Grundsatz, daß Preisangebote, durch die die Selbstkosten des Anbieters nicht gedeckt würden, "nicht ohne weiteres" gegen gute kaufmännische Sitten verstießen, wirke in dieser Passung der Bemessung von Angebotspreisen unter den Selbstkosten des Bieters entgegen und behindere damit hinsichtlich der Preisgestaltung den Leistungswettbewerb. Die Selbstkosten seien als Abgrenzungsmerkmal einer Wettbewerbsregel ungeeignet, weil es keinen einheitlichen Selbstkostenbegriff und keine einheitliche Methode zu ihrer Ermittlung gebe. Es treffe nicht zu, daß durch Preisangebote, welche die Selbstkosten nicht deckten, in jedem Falle zugleich die Preise der Mitbewerber unterboten würden.

Die im zweiten Halbsatz der Regel genannten Voraussetzungen seien weder im einzelnen noch in ihrer Summierung geeignet, die Eintragung der Regel zu rechtfertigen. Die Grundsätze einer wirtschaftlichen und verantwortungsbewußten Unternehmensführung seien nicht wettbewerbsbezogen und als Maßstab für lauteres Verhalten auch wegen ihrer Unbestimmtheit nicht geeignete. Der Begriff der Gemeinschädlichkeit sei unklar. Die Passung: "... ohne sachlich gerechtfertigten Grund ..." setze den Unternehmer, der billig anbiete, der Gefahr aus, seine Preisstellung und seine Preispolitik rechtfertigen zu müssen. Eine Wettbewerbsregel, die - wie die Regel 4 - so gefaßt sei, als ob der Unternehmer schon in die "graue Zone" zwischen Lauterkeit und Unlauterkeit eintrete, wenn sein Angebotspreis die Kosten der Leistung nicht decke, sei rechtlich irreführend und wettbewerbsschädlich. Die Regel verleite dazu, auch Unterkostenangebote, die nicht nach Beweggrund, Mittel und Zweck verwerflich seien, als gegen gute kaufmännische Sitten verstoßend zu verpönen; sie rege den Unternehmer dazu an, durch auskömmliche Kostenansätze und Angebotspreise Kontrollmaßnahmen zu vermeiden.

Regel 6:

Diese Regel bezwecke, ein bestimmtes Verhalten der Auftraggeber zu verhindern, und greife damit über den gesetzlichen Regelungsbereich hinaus auf die andere Marktseite über, was gesetzwidrig sei. Der Hinweis des Auftraggebers auf die Bestimmungen der VOB/A sei - ähnlich wie ein Hinweis auf Geschäftsbedingungen - ohne Lauterkeitsbezug, ein Abweichen des Auftraggebers von diesen Bestimmungen wettbewerbsrechtlich irrelevant. Nicht dieser handele gegebenenfalls wettbewerbsrechtlich unlauter, sondern der begünstigte Konkurrent, so daß die Regel ins Leere stoße. Auch würden Auftraggeber, die Bauleistungen nach den Bestimmungen der VOB/A vergäben, im Verhältnis zu anderen Auftraggebern ungleich behandelt und darüber hinaus in ihrer Handlungsfreiheit unzulässig beschränkt, zumal die Gefahr einer organisierten Einflußnahme bestehe. Die Regel gefährde weiterhin wegen ihrer einseitigen Stoßrichtung das Ansehen der öffentlichen Auftraggeber und der gemeinnützigen Wohnungsunternehmen.

Die beiden Beschwerdeführer haben beantragt,

Das Bundeskartellamt und der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie als Antragsteller haben beantragt,

der Antragsteller weiterhin,

Das Bundeskartellamt und der Antragsteller sind den Ausführungen der Beschwerdeführer entgegengetreten.

Das Kammergericht hat die Entscheidungen des Bundeskartellamts auf die Beschwerden insoweit aufgehoben, als dem Antrage des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie auf Eintragung der Wettbewerbsregel 3 Abs. 1 stattgegeben worden war; zugleich hat es die Löschung dieser Regel im Register für Wettbewerbsregeln angeordnete Hinsichtlich der Regel 2 Abs. 2 wie der Regeln 4 und 6 hat es die Beschwerden zurückgewiesen. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat es zu je 3/8 jedem der Beschwerdeführer und zu je 1/8 dem Bundeskartellamt und dem Antragsteller auferlegt; weiter hat es entschieden, daß eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfinde.

Gegen den Beschluß des Kammergerichts haben der Antragsteller wegen der Anordnung der Löschung der Regel 3 Abs. 1, die beiden Beschwerdeführer wegen der Zurückweisung ihrer Beschwerden hinsichtlich der weiterhin angegriffenen Wettbewerbsregeln und wegen der Kosten die vom Kammergericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt.

Alle Rechtsbeschwerdeführer wiederholen ihre Anträge aus der Beschwerdeinstanz, soweit ihnen nicht stattgegeben worden ist; der Antragsteller beantragt ferner, die Rechtsbeschwerden der beiden anderen Rechtsbeschwerdeführer als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise, sie als unbegründet zurückzuweisen; die beiden anderen Rechtsbeschwerdeführer bitten um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde des Antragstellers; das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerden der Deutschen Bundesbahn und des Gesamtverbandes Gemeinnütziger Wohnungsunternehmen als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise, sie als unbegründet zurückzuweisen, der Rechtsbeschwerde des Antragstellers dagegen stattzugeben.

B.

I.

Rechtsbeschwerde des Antragstellers (Wettbewerbsregel 3 Abs. 1)

1.

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist zulässig. Der Antragsteller gehört zu den Wirtschaftsvereinigungen, denen in § 28 Abs. 1, 3 GWB das Recht eingeräumt ist, für ihren Bereich Wettbewerbsregeln aufzustellen und bei der Kartellbehörde die Eintragung dieser Regeln in das Register für Wettbewerbsregeln zu beantragen. Durch die vom Beschwerdegericht angeordnete Löschung der vom Antragsteller aufgestellten und auf seinen Antrag im Register eingetragenen Wettbewerbsregel 3 Abs. 1 wird der Antragsteller in diesem gesetzlichen Recht beeinträchtigt. Dieser Umstand berechtigt ihn zur Einlegung der Rechtsbeschwerde (§ 75 Abs. 1 GWB).

Auch Form und Frist für die Rechtsbeschwerde sind gewahrt.

In der Sache selbst kann das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg haben.

2.

Die Regel 3 Abs. 1 lautet wörtlich:

Selbstkostenermittlung für Preisbildung (Vorkalkulation)

Der Abgabe von Preisangeboten muß eine der Sachlage genügende Selbstkostenermittlung vor Preisbildung (Vorkalkulation) vorausgehen; der Grundsatz der freien Preisbildung (Regel 2 Abs. 1) wird hierdurch nicht berührt.

Das Kammergericht hält diese Regel mit §§ 28, 31 GWB, namentlich mit § 28 Abs. 2 GWB nicht für vereinbar.

Nach § 28 Abs. 2 GWB sind Wettbewerbsregeln im Sinne des GWB Bestimmungen, die das Verhalten von Unternehmen im Wettbewerb regeln zu dem Zweck, einem den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs zuwiderlaufenden Verhalten im Wettbewerb entgegenzuwirken und ein diesen Grundsätzen entsprechendes Verhalten im Wettbewerb anzuregen. Bei der Regel 3 Abs. 1 fehlt es nach der Auffassung des Kammergerichts an den hier vom Gesetz geforderten Zweck. Schon damit erledigt sich der Angriff der Rechtsbeschwerde, aus dem angefochtenen Beschluß sei nicht zu ersehen, welche Bestimmung des GWB durch die Regel verletzt sein solle. Der Beschluß ergibt vielmehr als Ansicht des Beschwerdegerichts, daß die Regel als Wettbewerbsregel nach § 28 Abs. 2 GWB nicht zulässig sei.

Im einzelnen hat das Kammergericht zunächst dargelegt, das in der Regel 3 Abs. 1 enthaltene zwingende Gebot der Selbstkostenermittlung ziele auf eine kostengerechte Preisbildung im Bereich der Bauindustrie ab. Insoweit befindet das Kammergericht sich im Einklang mit der Ansicht der Beschlußabteilung des Bundeskartellamts. In dem angefochtenen Beschluß heißt es weiter, durch die Regel, die in die unternehmerische Freiheit unverhältnismäßig stark eingreife, sei ein erheblicher praktischer Einfluß auf die konkreten Preisangebote intendiert; dadurch, daß die Selbstkostenermittlung zwingend zur Vorstufe der Preisbildung und des nachfolgenden Preisangebots erhoben sei, werde der Gedanke der Selbstkostendeckung bei der Bildung jedes einzelnen Preisangebots nachdrücklich in den Vordergrund gestellt; dieser praktisch-psychologischen Auswirkung gegenüber habe der 2. Halbsatz der Regel, wonach der Grundsatz der freien Preisbildung durch das Gebot der Vorkalkulation nicht berührt werde, nur theoretische Bedeutung.

Mit diesen Darlegungen hat das Kammergericht nicht etwa den Inhalt der Regel 3 Abs. 1 durch Auslegung ermittelt, sondern in tatrichterlicher Würdigung den der Regel zugrunde liegenden Zweck festgestellt, den es sowohl aus der vom Antragsteller angestrebten Zielrichtung als rückschließend auch aus der zu erwartenden praktischen Auswirkung der Regel auf den Verkehrskreis entnommen hat, der die Regel befolgen soll. Diese Feststellung kann, wie im folgenden näher auszuführen sein wird, aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden und ist daher für die Rechtsbeschwerdeinstanz bindend.

a)

Das Kammergericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß die Regel 3 Abs. 1 das zwingende Gebot einer Selbstkostenermittlung vor Preisbildung enthält. Dadurch unterscheidet die Regel sich wesentlich von anderen eingetragenen Wettbewerbsregeln, in denen in ähnlichem Zusammenhang lediglich gesagt wird, daß die Preisgestaltung aufgrund einer "ordnungsmäßigen Kalkulation" erfolgen "solle" (vgl. WuW/E BKartA 301, 312 - Ziehereien u. Kaltwalzwerke; 609, 610 - Kraftfahrzeughandel; 902, 903 - Schälmühlen). Während in diesen anderen Regeln lediglich in allgemeiner Form eine ordnungsmäßige kaufmännische Kalkulation angeregt wird, deren Durchführung der freien Entschließung des Unternehmers überlassen bleibt, wird durch die hier vorliegende Regel 3 Abs. 1 eine Verpflichtung zur Selbstkostenermittlung begründet, deren Nichterfüllung den Unternehmer, wie das Kammergericht feststellt, den Sanktionen der Vereinsstrafgewalt aussetzt, sobald die Verpflichtung zur Einhaltung der Wettbewerbsregeln für ihn bindend geworden ist. Diese wesentliche Verschärfung ist, wie die der Eintragung vorausgegangenen Verhandlungen vor der Beschlußabteilung des Bundeskartellamts gezeigt haben, vom Antragsteller auch gewollt. Die Beschlußabteilung hatte ihre dagegen zunächst geäußerten Bedenken erst zurückgestellt, nachdem vor das Wort "Selbstkostenermittlung" die Worte "der Sachlage genügende" eingefügt worden waren. Das Kammergericht hat indessen angenommen, daß der Charakter der Norm als einer Muß-Vorschrift durch diese unbestimmte Wendung nicht gemildert werde. Auch diese Auffassung des Kammergerichts liegt auf tatrichterlichem Gebiet und läßt keinen Rechtsverstoß erkennen. Für sie spricht namentlich die Überlegung, daß über das, was im Einzelfalle zur Erfüllung der hier festgelegten Pflicht ausreicht, nicht das freie Ermessen des Unternehmers, sondern das für die Nachprüfung zuständige Verbandsorgan entscheiden würde. Die Worte "der Sachlage genügend" besagen auch keinesfalls eindeutig, daß unter Umständen von einer förmlichen Ermittlung der Selbstkosten überhaupt abgesehen werden dürfe. Hiernach liegt es jedenfalls nahe, daß der Unternehmer, der spätere Auseinandersetzungen mit seinem Verbande vermeiden will, sich aufgrund der Regel genötigt sehen wird, in jedem Falle eine nachweisbare und dementsprechend auch schriftliche Selbstkostenermittlung zu erstellen. Die Feststellung des Kammergerichts, der Unternehmer werde durch die Norm in aller Regel zu einer Selbstkostenermittlung vor der Preisbildung gezwungen, begegnet danach keinen rechtlichen Bedenken.

Von diesem Ausgangspunkt aus konnte das Kammergericht ohne Rechtsfehler zu seinen entscheidenden Feststellungen über den Zweck der Regel 3 Abs. 1 gelangen.

Zu Unrecht macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Kammergericht habe dabei verkannt, daß mit der Regel 3 Abs. 1 nur eine kostenbewußte Kalkulation, nicht aber die Abgabe kostendeckender Angebote erstrebt werde, und es habe sich seine Ansicht, die Regel habe eine kostengerechte Preisbildung zum Ziele, unter Verstoß gegen § 69 GWB ohne hinreichende Erforschung des Sachverhalts gebildet. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht näher dargelegt, nach welcher Richtung das Kammergericht für die Feststellung von Zielrichtung und voraussichtlicher Wirkung der Regel 3 Abs. 1 noch weitere tatsächliche Ermittlungen hätte anstellen können. Die Frage, welchen Sinn das über eine bloße Anregung hinausgehende zwingende Gebot der Selbstkostenermittlung als einer unmittelbaren Vorstufe zur Preisbildung und zu dem darauf beruhenden Preisangebot haben und welchen Einfluß dieses Gebot auf das Verhalten der durch die Regel gebundenen Unternehmer ausüben werde, konnte der Tatrichter nur aufgrund des von ihm frei zu würdigenden gesamten Inhalts der vorausgegangenen mehrjährigen Verhandlungen zwischen dem Bundeskartellamt und dem Antragsteller und aufgrund der Lebenserfahrung beantworten. Namentlich für die Beurteilung der zu erwartenden Auswirkungen der Regel konnten außer der Vorgeschichte keine weiteren tatsächlichen Umstände vorliegen, an die das Beschwerdegericht hätte anknüpfen können; denn es handelte sich dabei um die Feststellung zukünftiger Entwicklungen, denen für die Prüfung des mit einer Wettbewerbsregel verfolgten Zwecks zwar besondere Bedeutung zukommt, die der Tatrichter aber weitgehend nur mittels allgemeiner wirtschaftlicher und psychologischer Erwägungen wird abschätzen können. Daß das Kammergericht in diesem Zusammenhang Rechtsvorschriften verletzt oder Erfahrungssätze außer acht gelassen hätte, ist nicht erkennbar. Insbesondere ist die Annahme des Kammergerichts nicht erfahrungswidrig, daß ein Unternehmer, der rechtlich verpflichtet ist, vor jeder Preisbildung eine Selbstkostenermittlung durchzuführen, im Zweifel auch geneigt sein wird, das Ergebnis dieser Ermittlung alsdann seiner Preisbildung tatsächlich zugrunde zu legen, und daß er hierdurch mehr oder weniger zwangsläufig dahin gebracht werden wird, kostendeckende Preise anzustreben.

b)

Der auf dieser Grundlage vom Kammergericht festgestellte Zweck der Regel, die Bauunternehmungen durch den Zwang zur Erstellung einer Selbstkostenberechnung vor jedem Angebot zu einer kostendeckenden Preisbildung zu veranlassen, ist nicht darauf gerichtet, einem den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs zuwiderlaufenden Verhalten entgegenzuwirken oder zu einem diesen Grundsätzen entsprechenden Verhalten anzuregen.

aa)

Das Kammergericht hat hierzu zunächst dargelegt, das Wettbewerbsrecht schreibe dem Unternehmer nicht vor, auf welche Weise er den Preis ermitteln wolle, mit dem er an den Markt herantrete; wenn der Unternehmer grundsätzlich das Recht habe, den Preis seiner Ware oder Leistung nach seinem eigenen freien Ermessen zu bilden, so gelte das nicht nur für die Preishöhe, sondern auch für die Art der Preisermittlung. Diese Ansicht des Kammergerichts steht im Einklang mit den anerkannten Grundsätzen des Wettbewerbsrechts (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 9. Aufl. § 1 UWG Randzahl 219 ff. m.w. Nachw.). Nach diesen Grundsätzen ist eine Preisunterbietung, auch wenn dabei die Selbstkosten unterschritten werden, nicht wettbewerbswidrig, sofern nicht besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten. Wenn danach ohne solche Umstände nicht einmal das Ergebnis einer Preisbildung unter den Selbstkosten, nämlich die darauf beruhende Preisunterbietung, wettbewerbsrechtlich beanstandet werden kann, so kann dies erst recht nicht für den Vorgang der Preisbildung selbst und damit für die etwaige Unterlassung einer der Preisbildung voraufgehenden Selbstkostenermittlung gelten.

Auch wenn die vom Antragsteller dargelegten strukturellen Besonderheiten des Baumarktes anerkannt werden, besteht kein Anlaß, Preisunterbietungen auf diesem Markt abweichend von den hier wiedergegebenen wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Mit Recht hat das Kammergericht einen solchen Anlaß namentlich nicht aus der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und aus den Bestimmungen des öffentlichen Baupreisrechts (VO Pr Nr. 8/55 = Baupreisverordnung vom 19. Dezember 1955) hergeleitet, auf welche der Antragsteller sich wiederholt berufen hat. Zunächst gilt das öffentliche Baupreisrecht nur für den begrenzten Teil der Bauleistungen, die auf Grund öffentlicher oder mit öffentlichen Mitteln finanzierter Aufträge erbracht werden. Die VOB ferner hat keinen verbindlichen Charakter, weil sie weder ein Gesetz noch eine gesetzesgleiche Anordnung, sondern eine Sammlung von Bestimmungen darstellt, die von den dem "Deutschen Verdingungsausschuß für Bauleistungen", einer nichtamtlichen Vereinigung, angehörenden interessierten Abnehmer- und Anbieterkreisen als Muster für die Vergabe solcher Leistungen (VOB/A), für die dabei zu empfehlenden allgemeinen Vertragsbedingungen (VOB/B) und für die zu beachtenden technischen Vorschriften (VOB/C) erarbeitet worden sind. Abgesehen hiervon läßt sich weder der Baupreisverordnung noch der VOB/A entnehmen, daß entgegen den allgemein maßgebenden wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen die Bildung kostendeckender Preise gerade auf dem Baumarkt einem Gebot des lauteren Wettbewerbs entspreche, und daß eine Rechtspflicht zur Selbstkostenermittlung vor jedem Preisangebot daher dort einem unlauteren Verhalten im Wettbewerb entgegenwirke oder zu einem lauteren Verhalten anrege. Keine der erwähnten Regelungen legt den Unternehmen eine solche Rechtspflicht auf. Soweit die Art der Ausschreibung, vor allem die Ausfüllung aufgegliederter Leistungsverzeichnisse, eine Selbstkostenermittlung notwendig erfordert, ergibt sich deren Aufstellung aus dem Wesen der Sache, ohne daß es dazu einer Wettbewerbsregel bedürfte, die den allgemeinen Zwang zur Selbstkostenermittlung festlegt. Die Baupreisverordnung unterscheidet im übrigen ausdrücklich Wettbewerbspreise und Selbstkostenpreise und bestimmt dazu, daß bei der Vereinbarung von Preisen grundsätzlich Wettbewerbspreisen vor Selbstkostenpreisen der Vorzug zu geben sei (§ 2 Abs. 2), und daß Selbstkostenpreise nur vereinbart werden dürfen, wenn Preise im Wettbewerb nicht gebildet werden können (§ 6 Abs. 1). Die VOB/A unterscheidet drei Arten der Vergabe von Bauleistungen, von denen nur eine die der öffentlichen Ausschreibung ist; als eine weitere Vergabeart sieht sie dagegen auch die freihändige Vergabe vor, die stattfinden soll, wenn die öffentliche oder die beschränkte Ausschreibung (die zweite Vergabeart) unzweckmäßig ist. Soweit die VOB/A aber für die Vergabe im Ausschreibungswege Bestimmungen über die Preise vorsieht, stehen diese Bestimmungen in einem solchen Widerspruch zu dem Grundsatz der freien Preisbildung, daß eine Verallgemeinerung der vorgesehenen Regelung durch eine in die gleiche Richtung zielende Wettbewerbsregelung mit der Zweckrichtung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unvereinbar wäre. Es heißt dort, daß in die engere Wahl nur solche Angebote kommen, "deren Preise unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung bei einwandfreier Ausführung für den Bieter auskömmlich erscheinen" (VOB/A § 25 Ziff. 2). Mit Recht hat das Kammergericht den Standpunkt vertreten, daß das hier niedergelegte Prinzip des "auskömmlichen" Preises einer Festlegung durch Wettbewerbsregeln ebensowenig zugänglich ist wie der rechtliche Zwang zu einer bestimmten Art der Preisermittlung.

bb)

Das Kammergericht hat sich weiterhin mit dem vom Antragsteller mehrfach hervorgehobenen Gesichtspunkt befaßt, daß der Unternehmer, der nicht ordnungsmäßig kalkuliert habe, geneigt sein könne, minderwertig zu arbeiten oder Nachforderungen an den Auftraggeber zu stellen. Es hat diesen Gesichtspunkt mit der Begründung für nicht rechtserheblich erachtet, eine solche angenommene Gefahr betreffe nicht das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Unternehmern der Bauindustrie, sondern das Verhältnis zwischen dem einzelnen Bauunternehmer und seinem Auftraggeber; es sei weder der Sinn des Wettbewerbsrechts im allgemeinen noch von Wettbewerbsregeln im besonderen, die Wettbewerber dazu anzuhalten, ihre gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen gegenüber ihren Vertragspartnern ordnungsmäßig zu erfüllen.

Hierbei hat das Kammergericht allerdings übersehen, daß die von ihm unterstellte Gefahr minderwertiger Bauausführung oder späterer Nachforderungen wettbewerbsrechtlich jedenfalls dann von Bedeutung sein kann, wenn ein Unternehmer sich in der Absicht, die ihm infolge seines niedrigeren Preises entstehenden Nachteile durch vertragswidriges Verhalten gegenüber dem Auftraggeber wieder auszugleichen, einen Vorsprung vor den Mitbewerbern verschafft, deren Preise er durch Unterschreitung seiner Selbstkosten unterbietet. Für die Frage, ob die Regel 3 Abs. 1 den Erfordernissen des § 28 Abs. 2 GWB entspricht, kommt es jedoch hierauf nicht an. Der Unlauterkeit, die darin liegen würde, daß ein Unternehmer in der Absicht einer Benachteiligung oder Irreführung des Auftraggebers durch ein Angebot unter Selbstkosten einen Vorsprung im Wettbewerb anstrebt, würde nämlich durch den Zwang zur Selbstkostenermittlung nicht entgegengewirkt werden. Das diese Unlauterkeit kennzeichnende Merkmal besteht darin, daß der Preisunterbieter die Unterschreitung seiner Selbstkosten in dem Gedanken, sich später zum Nachteil des Auftraggebers schadlos halten zu können, bewußt in Kauf nimmt. Wer indessen überhaupt in dieser Einstellung ein Preisangebot abgibt, würde dies auch dann tun, wenn er vorher eine Selbstkostenermittlung durchgeführt hat. Aus demselben Grunde würde er durch die Selbstkostenberechnung nicht zu einem lauteren Verhalten, nämlich zur Unterlassung von Preisangeboten angeregt werden, die von der Absicht der späteren Vertragsverletzung oder der Irreführung des Auftraggebers bestimmt sind. Selbst wenn man aber einmal annähme, daß die Regel 3 Abs. 1 gegenüber einem in dem hier dargelegten Sinne unlauteren Verhalten wenigstens einen vielleicht entfernten mittelbaren Einfluß äußern könnte, würde dieser Einfluß doch praktisch so bedeutungslos sein, daß er gegenüber dem vom Kammergericht festgestellten, mit dem Zwang zur Selbstkostenermittlung verfolgten eigentlichen Zweck der Regel 3 Abs. 1 außer Betracht bleiben müßte und daher nicht ausreichen würde, die Regel als durch § 28 Abs. 2 GWB noch gedeckt erscheinen zu lassen. Es kommt hinzu, daß ein unlauteres Verhalten, wie es oben beschrieben worden ist, schon unmittelbar durch die Regel 5 der Wettbewerbsregeln des Antragstellers verboten wird, gegen die keiner der Beteiligten Einwände erhoben hat. Ein Preisangebot andererseits, bei dem die Selbstkosten lediglich aus Unachtsamkeit oder mangelnder Sorgfalt des Anbieters nicht hinreichend berücksichtigt werden, würde keine Unlauterkeit im Wettbewerb darstellen. Die etwaige Nebenwirkung der Regel 3 Abs. 1, solchen Unachtsamkeiten vorzubeugen, würde deshalb gegenüber dem festgestellten Zweck der Regel, auf eine kostendeckende Preisbildung hinzuwirken, gleichfalls nicht ins Gewicht fallen können.

cc)

Eine andere Beurteilung der Regel 3 Abs. 1 kann auch dann nicht Platz greifen, wenn diese Regel im Zusammenhang mit den übrigen, vom Kammergericht gebilligten Wettbewerbsregeln betrachtet wird, was das Kammergericht nach der Meinung der Rechtsbeschwerde zu Unrecht unterlassen hat. Der Rechtsbeschwerde ist allerdings zuzugeben, daß in dem angefochtenen Beschluß nach dieser Richtung keine ausdrücklichen Erwägungen angestellt worden sind, obwohl sich den späteren Ausführungen des Kammergerichts zu der Regel 2 Abs. 2, der Regel 4 und der Regel 6 mittelbar entnehmen läßt, daß das Kammergericht einen notwendigen Zusammenhang dieser Regeln mit der Regel 3 Abs. 1 nicht für gegeben hält. Indessen kann der Rechtsbeschwerde nicht darin beigetreten werden, daß bei Mitberücksichtigung anderer Regeln die Feststellungen des Kammergerichts über den Zweck der Regel 3 Abs. 1 nicht aufrechterhalten werden könnten. Das Gegenteil ist der Fall.

Dies gilt zunächst von dem in der Regel 2 Abs. 1 herausgestellten Grundsatz, daß jeder Unternehmer seine Angebotspreise "im Rahmen der geltenden Rechtsvorschriften" frei, selbständig und selbstverantwortlich zu bilden habe; denn das in der Regel 3 Abs. 1 dann folgende Gebot der Selbstkostenermittlung vor Preisbildung würde wegen seines zwingenden Charakters voraussichtlich als eine der in der Regel 2 Abs. 1 erwähnten, den Vorgang der freien Preisbildung einschränkenden Rechtsvorschriften betrachtet werden, deren oben beschriebene Wirkung als Muß-Vorschrift, wie das Kammergericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, durch den anschließenden, wiederum auf die Regel 2 Abs. 1 verweisenden Halbsatz gerade bei dieser Sachlage nicht geschmälert wird.

Diese Wirkung wird auch nicht durch den ersten Halbsatz der Regel 4 abgeschwächt, in dem gesagt wird, Preisangebote, durch welche die Selbstkosten des Anbieters nicht gedeckt werden, verstießen "nicht ohne weiteres" gegen gute kaufmännische Sitten. Der zweite Halbsatz der Regel 4 bringt hierzu die Einschränkung: "jedoch dürfen Bauleistungen nicht unter bewußter Mißachtung der Grundsätze einer wirtschaftlichen und verantwortungsbewußten Unternehmensführung und ohne sachlich gerechtfertigten Grund unter den Selbstkosten des Unternehmens in gemeinschädlicher Weise angeboten werden". Es kann an dieser Stelle auf sich beruhen, ob die Einwände berechtigt sind, welche in den Rechtsbeschwerden der Beigeladenen schon gegen die Regel 4 als solche erhoben worden sind. Wenn nämlich die Regel 4 in einen Zusammenhang mit dem in der Regel 3 Abs. 1 festgelegten Zwang zur Selbstkostenermittlung gebracht wird, so könnte dies sehr wohl zu der Vorstellung führen, eine Preisbildung unter den nach der Regel 3 Abs. 1 ermittelten Selbstkosten sei schon an sich unwirtschaftlich, verantwortungslos, sachlich nicht gerechtfertigt und gemeinschädlich. Daß mit einer solchen Auslegung zu rechnen ist, läßt der Umstand erkennen, daß eine andere Wirtschaftsvereinigung, deren Wettbewerbsregeln im Register des Bundeskartellamts eingetragen sind, aus einer der Regel 4 dem Inhalt nach ähnlichen Wettbewerbsregel sogar schon ohne weiteres gefolgert hat, Preise unter Selbstkosten seien schlechthin unzulässig, obwohl ihre Regeln eine der Regel 3 Abs. 1 entsprechende Pflicht zur Selbstkostenermittlung nicht einmal enthalten (vgl. OLG Hamm, BB 1965, 1369 betr. die Wettbewerbsregel § 3 des Deutschen Kohleneinzelhandels). Es ist danach nicht so, daß der vom Kammergericht festgestellte Zweck der Regel 3 Abs. 1, die Unternehmer zu einer kostendeckenden Preisbildung zu veranlassen, durch die Regel 4 eindeutig ausgeschlossen würde. Vielmehr würde sich bei Aufrechterhaltung der Regel 3 Abs. 1 eher auch ein Bedenken gegen die Regel 4 ergeben, welches dahin ginge, daß alsdann diese Regel von vielen Unternehmen im Sinne eines zumindest im Regelfalle geltenden Verbots einer nicht kostendeckenden Preisbildung mißverstanden werden könnte. Dieses Bedenken kann nur dann als ausgeräumt gelten, wenn wenigstens die Muß-Vorschrift der Regel 3 Abs. 1 entfällt.

Die Regel 5, auf welche die Rechtsbeschwerde im vorliegenden Zusammenhang noch Bezug genommen hat, steht zu der Verpflichtung zur Selbstkostenermittlung in keiner Beziehung der Art, daß sie die Feststellungen des Kammergerichts über den Zweck der Regel 3 Abs. 1 entkräften könnte.

Wenn die Rechtsbeschwerde schließlich meint, das Gebot der Selbstkostenermittlung sei notwendig, weil anderenfalls der für Verstöße gegen die Regeln 2 Abs. 3 und 4 Halbsatz 2, in gewissem Grade auch gegen die Regel 5 erforderliche Nachweis des subjektiven Tatbestandes, nämlich der bewußten Zuwiderhandlung, erschwert werde, so ist demgegenüber zunächst darauf hinzuweisen, daß bei eingetragenen Wettbewerbsregeln anderer Wirtschaftsvereinigungen, die inhaltlich den soeben erwähnten drei Regeln mehr oder weniger entsprochen, aber keine Verpflichtung zur Selbstkostenermittlung aufstellen, eine solche Notwendigkeit ersichtlich nicht für gegeben erachtet wurde. In der Ansicht der Rechtsbeschwerde zeigt sich darüber hinaus eine weitere Gefahr, die von dein Fortbestand der Regel 3 Abs. 1 droht, nämlich die, daß in Zukunft der Nachweis der bewußten Zuwiderhandlung gegen die genannten anderen Regeln schon dann als erbracht angesehen werden würde, wenn der Unternehmer keine Selbstkostenermittlung vorlegt, die dem zuständigen Verbandsorgan befriedigend erscheint. Eine Entwicklung nach dieser Richtung würde die Tendenz zur Bildung eines von vornherein kostendeckenden Preises wesentlich verstärken, weil die Unternehmer durch eine solche Preisbildung vor jedem Konflikt mit den Wettbewerbsregeln bewahrt würden. Die Feststellungen des Kammergerichts über Zielrichtung und voraussichtliche Auswirkungen der Regel 5 Abs. 1 gewinnen hierdurch eine weitere Stütze.

Dies gilt umso mehr, als nirgendwo gesagt wird, was überhaupt zu den zu ermittelnden Selbstkosten gehört, namentlich, ob der Begriff der Selbstkosten sich nach allgemeinen Richtlinien oder nach den Besonderheiten des einzelnen Betriebs bestimmen soll, dessen Inhaber alsdann aber gegebenenfalls seine gesamten Betriebsinterna offenbaren müßte. Der in den Vorverhandlungen des Antragstellers mit dem Bundeskartellamt anfangs unternommene Versuch, den Selbstkostenbegriff in den Wettbewerbsregeln einheitlich festzulegen, ist offenbar gescheitert. Im Rahmen der Regel 4 war dies vielleicht deshalb tragbar, weil die im Halbsatz 2 dieser Regel aufgeführten subjektiven Voraussetzungen des Unlauterkeitstatbestandes in Zweifelsfällen zu einer dem Unternehmer günstigen Beurteilung nötigen. Bei einem zwingenden formalen Gebot rein objektiven Charakters, wie die Regel 3 Abs. 1 es enthält, kann indessen die Verwendung eines unbestimmten, unterschiedlich auslegbaren Begriffs nicht hingenommen werden. Welche Auswirkungen auf den Preiswettbewerb sich anderenfalls ergeben können, geht aus dem Sachverhalt hervor, welcher der schon weiter oben angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (BB 1965, 1369) zugrunde lag. Obwohl in der dort behandelten Wettbewerbsregel der Begriff der Selbstkosten bis zu einem gewissen Grade erläutert war, hatte die Regel zur Folge gehabt, daß der mit ihrer Anwendung befaßte Verband seiner Entscheidungspraxis ein festes, auf den "Regelbetrieb" zugeschnittenes Selbstkostenschema zugrunde legte, das nach seiner Auffassung von allen Unternehmen einheitlich zu beachten war, dessen Verbindlichkeit dem einzelnen Unternehmer aber jede den Verhältnissen seines eigenen Betriebe und den Besonderheiten des Einzelauftrags Rechnung tragende kalkulatorische Bewegungsfreiheit genommen hatte. Die hier aufgezeigte Wirkung ist erst recht zu erwarten, wenn, wie die Ausführungen der Rechtsbeschwerde erkennen lassen, die Nichterfüllung einer durch Wettbewerbsregeln geschaffenen zwingenden Verpflichtung zur Selbstkostenermittlung sogar als Beweis oder doch als Beweisanzeichen für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen von Verstößen gegen andere Wettbewerbsregeln dienen soll. Der psychologische Druck in der Richtung einer kostendeckenden Preisbildung, den die Regel 3 Abs. 1 nach der Feststellung des Kammergerichts auf die Unternehmer ausübt, tritt gerade in diesem Zusammenhang besonders in Erscheinung. Darüber hinaus würde der Zwang zur Selbstkostenermittlung als Instrument zum Nachweis angeblicher sonstiger Wettbewerbsverstöße auch unter dem verfahrensrechtlichen Gesichtspunkt bedenklich sein, daß hier ersichtlich versucht wird, die Beweislast umzukehren, indem der Unternehmer genötigt wird, sich durch Aufstellung und gegebenenfalls Vorlage einer Selbstkostenermittlung von dem Vorwurf der Unlauterkeit zu entlasten.

dd)

Den Feststellungen des Kammergerichts über die zu erwartenden Auswirkungen der Regel 3 Abs. 1 kann schließlich nicht entgegengehalten werden, daß das Bundeskartellamt dem Eintragungsantrag des Antragstellers nur mit gewissen Auflagen, namentlich mit der Auflage stattgegeben hat, der Kartellbehörde auf deren Anforderung allgemein oder im Einzelfalle Entscheidungen und Vergleiche vorzulegen, die in Rechtsstreitigkeiten über die eingetragenen Wettbewerbsregeln, über etwaige die Anwendung der Regeln betreffende Vereinbarungen, Verträge oder Beschlüsse von oder vor einer Einigungsstelle, einem Schiedsamt, Schiedsgericht oder ordentlichen Gericht erlassen oder geschlossen werden. Die hier vorgesehene Aufsicht der Kartellbehörde kann nur Fälle erfassen, in denen die Beurteilung eines Verhaltens streitig geworden ist. Die Frage, welcher Zweck mit einer Wettbewerbsregel verfolgt wird, muß indessen, soweit es dabei auf die Auswirkungen der Regel ankommt, in erster Linie nach der Wirkung der Regel auf die große, im Zweifel überwiegende Zahl der Unternehmer beurteilt werden, die ihr Verhalten nach der Regel und entsprechend dem Zweck, den die Regel verfolgt, einrichten, und die es daher nicht auf einem Verfahren und einer Streitentscheidung kommen lassen.

ee)

Nach alledem sind keine Umstände ersichtlich, welche die Feststellung den Kammergerichts in Frage stellen könnten, daß die Regel 3 Abs. 1 nicht dem in § 28 Abs. 2 GWB festgelegten Zweck, sondern dem damit nicht zu vereinbarenden anderen Zweck dient, die Bauunternehmungen zur Bildung kostendeckender Preise zu veranlassen. Der letztgenannte Zweck kann im Rahmen des § 28 GWB auch dann keine Berücksichtigung finden, wenn diese Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus als Vorschrift zur Förderung des sogenannten Leistungswettbewerbs verstanden wird. Mag es auch der Qualität der Leistung im Einzelfalle förderlich sein, wenn der Unternehmer dazu angehalten wird, keine Angebote unter Selbstkosten zu machen, so würde doch die hier beabsichtigte und durch Vereinsstrafen zu erzwingende Festlegung auf kostendeckende Preise die Gefahr heraufbeschwören, daß die Selbstkosten leistungsschwacher Betriebe zur Richtschnur würden, daß die Bereitschaft, durch Rationalisierung, Energie der Betriebsführung und Einschränkung des Unternehmergewinns die Preise zu senken, nachließe und daß dem Unternehmer die Freiheit genommen würde, Perioden, in denen der Auftragsbestand rückläufig ist, durch besonders preisgünstige Angebote zu überbrücken. Die Festlegung auf kostendeckende Preise würde also geeignet sein, eine Erstarrung des Preisgefüges auf dem Baumarkt zu fördern und den vom GWB gewollten Wettbewerb zu beschränken.

Wie immer die Frage zu beantworten sein mag, ob Wettbewerbsregeln auch als "Instrument zur Unterstützung strukturpolitischer Zielfunktionen der Wirtschaftspolitik" verwandt werden können (Bericht des BKA 1965 - Drucks. V/530 des Deutschen Bundestags, 5. Wahlperiode, S. 15 - und Stellungnahme der Bundesregierung a.a.O. S. 3), so würde doch eine Wettbewerbsregel mit demjenigen Zweck, den hier das Kammergericht für die Regel 3 Abs. 1 festgestellt hat, und mit den vorstehend gekennzeichneten Folgen auch durch strukturpolitische Gesichtspunkte nicht gerechtfertigt werden können.

ff)

Da die Eintragung der Regel 3 Abs. 1 im Register für Wettbewerbsregeln mithin gegen § 28 Abs. 2 GWB verstieß, hat das Kammergericht mit Recht die Löschung der Regel angeordnet.

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der diese Entscheidung des Kammergerichts angegriffen wird, mußte folglich zurückgewiesen werden.

II.

Rechtsbeschwerden der Beigeladenen (Deutsche Bundesbahn und Gesamtverband Gemeinnütziger Wohnungsunternehmen)

Die Zulässigkeit dieser form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerden hängt davon ab, ob auch die Rechte der beiden Beigeladenen, für welche die Rechtslage im wesentlichen die gleiche ist, durch die Entscheidung des Kammergerichts beeinträchtigt sind (§ 75 Abs. 1 GWB).

1.

Wie der Senat in der Entscheidung BGHZ 41, 61 ff - Zigaretten - näher ausgeführt hat, genügen hierfür nicht die Verletzung nur wirtschaftlicher Interessen oder Erfolgsaussichten oder tatsächliche Beeinträchtigungen; vielmehr muß ein Eingriff in die Rechtssphäre der Beteiligten vorliegen. Die Beiladung zu einem Verwaltungsverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen setzt nicht voraus, daß das Ergebnis des Verfahrens zu einer Beeinträchtigung von Rechten des Beigeladenen führen konnte; sie läßt vielmehr die erhebliche Beführung seiner Interessen ausreichen (§ 51 Abs. 2 Nr. 4 GWB). Ebensowenig begründet sie für den Beigeladenen Rechte, die bei einem für ihn unter dem Gesichtspunkt seiner Interessen ungünstigen Ausgang des Verfahrens als im Sinne des § 75 Abs. 1 GWB beeinträchtigt angesehen werden könnten; eine solche Beeinträchtigung liegt auch nicht schon darin, daß Anträge, die der Beigeladene im Verfahren vor der Kartellbehörde oder vor dem Beschwerdegericht gestellt hatte, abschlägig beschieden worden sind (BGH a.a.O. S. 64-66). Aus der Tatsache, daß die Deutsche Bundesbahn und der Gesamtverband Gemeinnütziger Wohnungsunternehmen am Verfahren vor dem Bundeskartellamt als Beigeladene (§ 51 Abs. 2 Nr. 4 GWB) und vor dem Kammergericht als Beschwerdeführer (§ 62 Abs. 2 GWB) beteiligt waren und daß sie mit ihren dort gestellten Anträgen hinsichtlich der Regel 2 Abs. 2 sowie der Regeln 4 und 6 nicht durchgedrungen sind, kann daher für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerden dieser Beteiligten nichts hergeleitet werden.

2.

Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerden ergibt sich auch nicht aus anderen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

Die Vorschriften über die Eintragung von Wettbewerbsregeln sehen keine Rechte Dritter und auch keine Verpflichtungen der Kartellbehörde vor, denen durchsetzbare Ansprüche Dritter entsprechen könnten, die durch eine diesen Verpflichtungen zuwiderlaufende Entscheidung der Kartellbehörde möglicherweise beeinträchtigt sein könnten. Nach § 30 GWB hat die Kartellbehörde zwar nichtbeteiligten - d.h. an der Stellung des Antrags auf Eintragung der Wettbewerbsregeln nicht beteiligten - Unternehmen der gleichen Wirtschaftsstufe, ferner Wirtschafte- und Berufsvereinigungen der durch die Wettbewerbsregeln betroffenen Lieferanten und Abnehmer sowie den Bundesorganisationen der beteiligten Wirtschaftsstufen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Selbst wenn man davon ausgeht, daß hierdurch den anzuhörenden Unternehmen oder Organisationen ihrerseits ein Recht auf Anhörung verliehen worden ist, und wenn man weiterhin annimmt, daß auch die Deutsche Bundesbahn zu den Vereinigungen oder Organisationen gehört, denen ein solches Recht zusteht, so würde das Recht sich doch jedenfalls in der Anhörung als solcher erschöpfen, nicht aber darüber hinaus einen Anspruch darauf gewähren, daß die Kartellbehörde der bei der Anhörung geäußerten Stellungnahme des Angehörten folgt oder gar etwaigen bei dieser Gelegenheit gestellten Anträgen stattgibt. Ein Antragsrecht oder auch ein Widerspruchsrecht, wie etwa das nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB, ist den Unternehmen oder Organisationen aufgrund des § 30 GWB nicht eingeräumt. Die Stellung von Verfahrensbeteiligten können sie nur unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 Nr. 4 GWB durch die Beiladung erlangen, die ihnen zwar den Weg zur Beschwerde (§ 62 Abs. 2 GWB), jedoch, wie dargelegt, nicht auch den Weg zur Rechtsbeschwerde eröffnet; wenn sie im Bericht den Bundestagsausschusses für Wirtschaftspolitik (a.a.O. zu § 26 c = § 30 GWB) als "Beteiligte" bezeichnet werden, so kann der hier gebrauchte, an dieser Stelle unscharfe Ausdruck nicht im Sinne einer Verfahrensbeteiligung nach § 51 Abs. 2 GWB aufgefaßt werden, da er anderenfalls im Widerspruch mit Wortlaut und Zweck dieser die Beteiligungsfälle erschöpfend aufzählenden Vorschrift stände.

Damit ist dieser Weg den am Beschwerdeverfahren beteiligten Beigeladenen allerdings noch nicht endgültig verschlossen. Wenn es für die erforderliche Rechtsbeeinträchtigung im Sinne des § 75 Abs. 1 GWB auch noch nicht ausreicht, daß Wettbewerbsregeln entgegen den Anträgen eines Beigeladenen von der Kartellbehörde eingetragen worden sind und die Beschwerde hiergegen vom Kammergericht zurückgewiesen worden ist, so wäre es doch denkbar, daß eine oder mehrere Wettbewerbsregeln durch ihren besonderen Inhalt in Rechte des Beigeladenen eingreifen. Das könnte beispielsweise der Fall sein, wenn die Regeln über das Wettbewerbsverhältnis der Unternehmen hinaus, für welche sie gelten sollen, auch die auf der Marktgegenseite stehenden Unternehmen nicht nur in ihren wirtschaftlichen Interessen oder Erfolgsaussichten nachteilig berühren oder lästigen tatsächlichen Einwirkungen aussetzen, sondern in Rechten beeinträchtigen, die von der Rechtsordnung geschützt sind. Allerdings würde diese Beeinträchtigung noch nicht unmittelbar von der Eintragung, sondern erst von der tatsächlichen Durchführung der Regeln ausgehen, die voraussetzt, daß die Regeln verbindlich geworden sind (vgl. BGHZ 36, 105, 112) [BGH 26.10.1961 - KRZ 3/61]. Da aber mit Sicherheit, zu erwarten ist, daß einmal eingetragene Regeln verbindlich werden, würde auch schon in der Eintragung von Regeln, die in der beschriebenen Weise in Rechte von Marktteilnehmern auf der Marktgegenseite eingreifen, und in der Billigung der Eintragung solcher Regeln durch das Beschwerdegericht eine Beeinträchtigung dieser Rechte zu erblicken sein, der die Rechtsinhaber mit der Rechtsbeschwerde entgegentreten könnten.

Im vorliegenden Falle werden die umstrittenen Wettbewerbsregeln - die Regel 2 Abs. 2, die Regel 4 und die Regel 6 - von den Beigeladenen in erster Linie unter dem Gesichtspunkt angegriffen, daß diese Regeln für die davon unmittelbar betroffenen Bauunternehmer eine nach § 1 GWB unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zur Folge hätten, die auch die Beigeladenen als Auftraggeber oder Abnehmer dieser Unternehmer in Mitleidenschaft ziehe; außerdem machen die Beigeladenen geltend, daß die Regel 6 eine unzulässige Diskriminierung der die VOB anwendenden öffentlichen Auftraggeber (§ 26 Abs. 2 GWB) bedeute. Beide Gesichtspunkte greifen nicht durch.

Dabei kann auf sich beruhen, ob eine Beeinträchtigung des Rechtes eines auf der Marktgegenseite stehenden Marktbeteiligten allein schon darin erblickt werden könnte, daß eine mit § 1 GWB nicht im Einklang stehende Wettbewerbsregel eingetragen worden ist. Nach der Eintragung der Regel kommt eine Verletzung des § 1 GWB ohnehin nicht mehr in Betracht; denn Vereinbarungen, in denen die Beteiligten sich zur Einhaltung eingetragener Wettbewerbsregeln im Sinne des § 28 GWB verpflichten, sind nach § 29 GWB nicht Verträge oder Beschlüsse im Sinne des § 1 GWB, Wenn eine solche Vereinbarung jedoch ohne die Eintragung der Wettbewerbsregel gegen § 1 GWB verstoßen hätte, könnten durch die Eintragung Rechte des Marktbeteiligten auf der Marktgegenseite beeinträchtigt worden sein, sofern dieser Marktbeteiligte wegen der Ordnungswidrigkeit, die ohne die Eintragung in der Anwendung der alsdann nach § 1 GWB unwirksamen Wettbewerbsregel gelegen hätte (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB), Unterlassungs- oder Schadenersatzansprüche nach §35 GWB hätte erheben können, deren Geltendmachung ihm infolge der Eintragung nunmehr im Hinblick auf § 29 GWB versagt wäre (vgl. dazu Mailänder, WuW 1965, S. 657 ff). Die Zuerkennung solcher Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche würde allerdings weiterhin voraussetzen, daß in der Vorschrift des § 1 GWB - was umstritten ist - ein den Schutz auch der Marktbeteiligten auf der Marktgegenseite bezweckendes Gesetz erblickt wird (vgl. § 35 GWB).

Soweit eine Wettbewerbsregel zu einer nach § 26 GWB verbotenen unbilligen Behinderung oder ungerechtfertigt unterschiedlichen Behandlung eines Marktbeteiligten führen sollte, würde zwar die Frage nach dein Schutzcharakter der verletzten gesetzlichen Vorschrift zu bejahen sein. Die Eintragung der Regel würde den Betroffenen in diesem Falle aber an der Verfolgung von Ansprüchen nach § 35 GWB nicht hindern; denn die Vorschrift des § 26 GWB ist in § 29 GWB nicht aufgeführt. Daher würde die Eintragung hier jedenfalls nicht mit der Begründung als Rechtsbeeinträchtigung im Sinne des § 75 Abs. 1 GWB angesehen werden können, daß dem betroffenen Marktbeteiligten ein anderenfalls gegebener bürgerlichrechtlicher Anspruch genommen werde. Ob sich eine solche Beeinträchtigung aus anderen Gründen herleiten ließe, erscheint zweifelhafte. Das Gesetz hat in § 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB eine Pflicht der Kartellbehörde, der Diskriminierung eines Marktbeteiligten - dort derjenigen durch ein Rabattkartell - Rechnung zu tragen, immerhin nur vorgesehen, wenn der Marktbeteiligte innerhalb einer bestimmten Frist den entsprechenden Nachweis erbringt. Dies könnte dagegen sprechen, daß das Gesetz die etwaige Diskriminierung eines Marktbeteiligten durch eine gesetzlich geregelte, der Mitwirkung oder der Kontrolle der Kartellbehörde unterliegende Maßnahme schon schlechthin als eine Rechtsbeeinträchtigung gelten lassen wollte, gegen die der Betroffene sich nicht nur mit der - sicherlich zulässigen - Beschwerde, sondern auch mit der Rechtsbeschwerde zur Wehr setzen könnte.

Die Rechtsbeschwerdeführer meinen, einer Entscheidung der hier aufgeworfenen Zweifelsfragen bedürfe es für die Bejahung der Zulässigkeit ihrer Rechtsbeschwerden nicht, weil es genügen müsse, daß sie ihrerseits Rechtsbeeinträchtigungen in dem dargelegten Sinne wenigstens behauptet hätten. Dem kann nicht beigetreten werden. Der Senat hat bereits in der Entscheidung BGHZ 41, 61, 71 [BGH 05.12.1963 - KVR 1/63] dargelegt, daß und weshalb der bloße Vortrag einer Rechtsbeeinträchtigung durch den Rechtsbeschwerdeführer nach § 75 Abs. 1 GWB nicht ausreicht, um die Rechtsbeschwerde zulässig erscheinen zu lassen, daß vielmehr der Frage der Rechtsbeeinträchtigung bei Prüfung der Zulässigkeit einer von einem Beigeladenen eingelegten Rechtsbeschwerde in vollem Umfange nachgegangen werden müsse.

Gleichwohl können jene Zweifelsfragen im vorliegenden Falle offenbleiben. Es kann nämlich miterstellt werden, daß durch die Eintragung von Wettbewerbsregeln, deren Anwendung gegen § 26 GWB verstößt oder ohne die Eintragung gegen § 1 GWB verstoßen würde, in geschützte Rechte der Marktbeteiligten auf der Marktgegenseite eingegriffen wird. Auch wenn hiervon ausgegangen wird - was im Folgenden geschieht -, würde es an einem solchen Eingriff gegenüber den beiden Rechtsbeschwerdeführern, der Deutschen Bundesbahn und dem Gesamtverband Gemeinnütziger Wohnungsunternehmen, fohlen, weil die von diesen Rechtsbeschwerdeführern beanstandeten Wettbewerbsregeln des Antragstellers, die Regel 4 jedenfalls nach dem Wegfall des Zwangs zur Selbstkostenermittlung, weder eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB noch eine Diskriminierung nach § 26 Abs. 2 GWB zur Folge haben.

a)

Regel 2 Abs. 2:

Die von den Beigeladenen zunächst beanstandete Regel 2 Abs. 2 lautet:

Angaben über Preise, Preisbestandteile und Konditionen müssen den Grundsätzen der Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen.

Die Anwendung dieser Regel würde auch ohne die Eintragung im Register für Wettbewerbsregeln nicht gegen § 1 GWB verstoßen, weil das in ihr geforderte Verhalten nicht zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führen kann.

Zu Unrecht vertreten die Rechtsbeschwerdeführer die Auffassung, auch diese Regel schreibe eine kostengerechte Preisbildung vor oder lege sie jedenfalls nahe, was, wenn es der Fall wäre, allerdings auf eine Beschränkung des Preiswettbewerbs hinausliefe. Das Kammergericht hat demgegenüber dargelegt, ein dahingehendes Mißverständnis werde schon durch den Wortlaut ausgeschlossen, nach dem die Regel eindeutig nicht das "Wie" der Preisbildung, von dem im ersten Absatz der Regel die Rede sei, sondern die Angabenüber den Preis betreffe, die der Bauunternehmer zumindest durch Ausfüllung des Leistungsverzeichnisses mache. Bei dieser im wesentlichen tatrichterlichen Würdigung hat das Kammergericht keineswegs, wie die Rechtsbeschwerdeführer meinen, verkannt, daß es nicht allein auf den Wortlaut, sondern darauf ankommt, wie die Beteiligten die Regel verstehen; vielmehr hat das Kammergericht, wie die Gründe des angefochtenen Beschlusses ergeben, den Wortlaut als so unmißverständlich angesehen, daß, wie es ausdrücklich sagt, "jedermann" erkennen könne, was gemeint sei. Hierin tritt kein Rechtsfehler zutage. Auch von einem rechtlich ungeschulten Unternehmer kann erwartet werden, daß er den Vorgang der Preisbildung einerseits und die Art der Verlautbarung des Preises gegenüber dem Auftraggeber andererseits zu unterscheiden weiß. Er kann alsdann der Regel 2 Abs. 2 nur entnehmen, daß seine Preisangaben gegenüber dem Auftraggeber das Verhältnis zwischen Leistung und Preis klar erkennen lassen müssen, was beispielsweise eine deutliche Trennung der Preise nach Arbeitsleistung und gelieferten Material erforderlich machen kann, und daß die genannten Preise wahrheitsgemäß dem entsprechen müssen, was als Vergütung für die zu erbringende Leistung im wirtschaftlichen Ergebnis auf entrichten ist, daß also diese Vergütung von dem angegebenen Preis namentlich nicht etwa durch versteckte Zu- oder Abschläge, durch insgeheim vorbehaltene oder wegen Unvollständigkeit des Leistungsverzeichnisses notwendig werdende Nachforderungen oder durch eine Leistungsminderung wie etwa die nicht erkennbare Verwendung minderwertigeren als des zu erwartenden Materials abweichen darf.

Inwiefern bei der Ausfüllung von Leistungsverzeichnissen Verstöße der hier erwähnten oder anderer Art gegen die Preisklarheit und Preiswahrheit nicht möglich sein sollen, - was die Rechtsbeschwerdeführer mit der Rüge mangelnder Sachaufklärung (§ 69 GWB) geltend machen -, ist nicht ersichtliche Selbst wenn aber solche Verstöße bei Preisangeboten in Gestalt von Leistungsverzeichnissen in praktisch nur geringem Maße vorkommen könnten, so behielte das Gebot, klare und wahre Preisangaben zu machen, doch jedenfalls sein volles Gewicht für diejenigen Bauaufträge, bei denen die Preise auf andere Weise als durch das Einsetzen in Leistungsverzeichnisse angegeben werden (vgl. dazu § 6 Abs. 1 VOB/A). Darüber hinaus ist mit dem Einwand der Rechtsbeschwerdeführer in keinem Falle dargetan, daß dieses Gebot entgegen den sprachlichen Sinn und dem gedanklichen Inhalt der Regel 2 Abs. 2 von den beteiligten Kreisen als Aufforderung zu einer kostendeckenden Preisbildung aufgefaßt wird und damit als Beschränkung des freien Preiswettbewerbs wirkt; denn das Gebot klarer und wahrer Preisangaben gegenüber dem Auftraggeber steht in keiner ursächlichen Beziehung zu dem kalkulatorischen Grundsatz der Selbstkostendeckung. Der Antragsteller hat sich allerdings, wie den Rechtsbeschwerdeführern zuzugeben ist, im Verfahren vor dem Bundeskartellamt mehrfach bemüht, die Regel 2 Abs. 2 ebenso wie auch andere Regeln in eine Verbindung mit der Regel 3 Abs. 1, d.h. mit dem dort festgelegten und nach der Feststellung des Kammergerichts auf kostendeckende Preisangebote hinzielenden zwingenden Gebot der Selbstkostenermittlung zu bringen; er hat dabei namentlich darzulegen versucht, daß die Erfüllung dieses Gebots für die Einhaltung der anderen Regeln, insbesondere auch der Regel 2 Abs. 2 notwendig sei. Diese Auffassung des Antragstellers, mit welcher der Antragsteller die Zulässigkeit der von ihm für besonders wesentlich gehaltenen Regel 3 Abs. 1 als Wettbewerbsregel näher begründen wollte, ist indessen abwegig. Sie ist inzwischen auch dadurch gegenstandslos geworden, daß die Regel 3 Abs. 1 gelöscht wird (vgl. oben Abschnitt B I 2) und mithin als Maßstab für die Beurteilung anderer Regeln ein für allemal ausscheidet. Ein etwaiges Bestreben des Antragstellers oder der mit der Durchsetzung der Wettbewerbsregeln betrauten Verbandsorgane, in Zukunft mit Hilfe der Regel 2 Abs. 2 auf die Abgabe kostendeckender Preisangebote hinzuwirken und in diesem Zusammenhang in eine Überprüfung von Selbstkosten einzutreten, würde angesichts der gänzlich anderen Zielrichtung der Regel 2 Abs. 2 einen Mißbrauch darstellen, der zu einem Einschreiten der Kartellbehörde führen müßte. Andererseits wird durch die Tatsache, daß der Antragsteller unter der - nunmehr weggefallenen - Voraussetzung des Fortbestands der Regel 3 Abs. 1 eine irrige Rechtsauffassung hinsichtlich der Regel 2 Abs. 2 vertreten hatte, nicht die Feststellung des Kammergerichts entkräftet, daß die Regel 2 Abs. 2 von den angesprochenen Unternehmerkreisen nicht im Sinne eines Gebots kostendeckender Preisangebote mißverstanden werden könne.

Das Kammergericht hat ferner rechtsirrtumsfrei dargelegt, daß ein solches Mißverständnis auch nicht wegen des in der Überschrift der Regel 2 verwendeten Wortes "Preisgestaltung" entstehen kann. Auch das Wort "Konditionen" im Text kann nicht irreführen; es gibt dem Leser vielmehr in zutreffender Weise Aufschluß darüber, daß Klarheit und Wahrheit von Preisangaben auch durch andere, den Preis beeinflussende Bedingungen in den Vertragsangeboten beeinträchtigt werden können, und daß auch diese Beeinträchtigung der Preisklarheit und -wahrheit unzulässig ist.

Nach alledem läßt die Würdigung der Regel 2 Abs. 2 durch das Kammergericht keine Gesetzesverletzung erkennen. Der erlaubte Wettbewerb wird durch diese Regel nicht beschränkt; vielmehr wirkt die Regel einem unlauteren Preiswettbewerb entgegen, der hier darin bestehen würde, daß ein Anbieter sich durch unklare oder unwahre Preisangaben einen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern verschafft. Daher kann die Regel, die inhaltlich gleichlautend auch in zahlreichen Wettbewerbsregeln anderer Wirtschaftsvereinigungen enthalten ist, weder unter dem Gesichtspunkt des § 1 GWB noch aufgrund anderer Vorschriften des Gesetzes beanstandet werden. Damit entfällt die Möglichkeit, daß durch ihre Handhabung in Rechte der Beigeladenen eingegriffen werden könnte. Die Rechtsbeschwerden der Beigeladenen sind also, soweit sie sich auf die Regel 2 Abs. 2 beziehen, in jedem Falle unzulässig.

b)

Regel 4:

Die Regel lautet:

Preisangebote unter den Selbstkosten.

Preisangebote, durch die die Selbstkosten des Anbieters nicht gedeckt werden, verstoßen nicht ohne weiteres gegen gute kaufmännische Sitten; jedoch dürfen Bauleistungen nicht unter bewußter Mißachtung der Grundsätze einer wirtschaftlichen und verantwortungsbewußten Unternehmensführung und ohne sachlich gerechtfertigten Grund unter den Selbstkosten des Unternehmens in gemeinschädlicher Weise angeboten werden.

Auch von dieser Regel kann nicht gesagt werden, daß ihre Anwendung eine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge haben werde, die ohne die Eintragung der Regel in das Register für Wettbewerbsregeln gegen § 1 GWB verstoßen würde.

aa)

Das Kammergericht hat darin zutreffend eine Wiedergabe von Grundsätzen erblickt, die nach der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung und nach der im Schrifttum herrschenden Auffassung bei der Beurteilung der Lauterkeit oder Unlauterkeit einer durch Selbstkostenunterschreitung ermöglichten Preisunterbietung zu beachten sind. Es verschlägt dabei nichts, daß die Regel nicht auf die Preisunterbietung als solche, sondern auf Preisangebote unter Selbstkosten abgestellt ist. Hierdurch wird lediglich aus den denkbaren Fällen der Preisunterbietung einer, nämlich derjenige herausgegriffen, bei den die Unterbietung auf der Überschreitung der Selbstkosten beruht. Daß eine Unterschreitung der Selbstkosten, die nicht zur Unterbietung der Preise der Mitbewerber führt, auch im Rahmen der Regel 4 keine ernstliche Bedeutung erlangen kann, versteht sich für den vernünftig denkenden Unternehmer von selbst.

Bei der Beurteilung der Hegel im einzelnen ist das Kammergericht mit Recht der Frage nicht weiter nachgegangen, ob der Wortlaut an der einen oder anderen Stelle möglicherweise anders und vielleicht auch besser hätte gefaßt werden können; denn entscheidend kann im vorliegenden Zusammenhang nur sein, ob die Regel so, wie sie lautet und verstanden werden muß, in ihrer Auswirkung den erlaubten Wettbewerb in einer gegen § 1 GWB verstoßenden Weise beschränkt. Dies hat das Kammergericht in Übereinstimmung mit der Beschluß- und Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts ohne Rechtsirrtum verneint.

bb)

Der Grundsatz, daß Preisangebote unter Selbstkosten nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig sind, dies aber werden können, wenn besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten, entspricht, wie das Kammergericht zutreffend dargelegt hat, der herrschenden Rechtsprechung und Lehre (Baumbach/Hefermehl, aaO, 9. Aufl. § 1 UWG Anm. 223 f m.w.Nachw.). Nichts anderes wird durch die Gegenüberstellung der beiden Halbsätze der Regel 4 ausgesprochen. Dabei ist zu beachten, daß das zwingende Gebot der Selbstkostenermittlung in der Regel 3 Abs. 1, in dem ein gewisser Widerspruch zum ersten Halbsatz der Regel 4 hätte erblickt werden und das daher Mißdeutungen der Regel 4 hätte fördern können, weggefallen ist. Der Halbsatz 1 der Regel 4 kann daher nunmehr in seinem grundsätzlichen Sinn klarer erfaßt werden (vgl. dazu oben Abschnitt B I 2 b) cc) zu Regel 4).

Daß in diesem Halbsatz die Worte "ohne weiteres" zu Fehlschlüssen führen könnten, kann den Rechtsbeschwerdeführern nicht zugegeben worden. Irrigen Vorstellungen würde eher Vorschub geleistet, wenn diese Worte entsprechend dem Antrage der Rechtsbeschwerdeführer gestrichen würden. Die Bedeutung der folgenden Unlauterkeitstatbestände würde dadurch unnötig eingeengt. Dem Zweck der Wettbewerbsregeln, einer Tendenz zur Unlauterkeit entgegenzuwirken, wird besser gedient, wenn schon aus dem diesen Tatbeständen vorangestellten Grundsatz entnommen werden kann, daß damit das Preisangebot unter Selbstkosten nicht etwa einer sittlichrechtlichen Wertung entzogen ist. Dies wird durch die Werte "nicht ohne weiteres" erreicht. Daß allein schon hiervon Beschränkungen des lauteren Wettbewerbs im Sinne eines Drucks auf die Bildung kostendeckender Preise zu besorgen wären, kann nicht anerkannt werden.

cc)

Bedenken nach dieser Richtung lassen sich auch nicht daraus herleiten, daß der schwankende, in Rechtsprechung und Schrifttum nicht näher umschriebene und möglicherweise überhaupt nicht allgemein bestimmbare Begriff der Selbstkosten auch in der Regel 4 nicht erläutert wird. Für den ersten Halbsatz der Regel ist dies in dem hier zu prüfenden rechtlichen Zusammenhang ohnehin belanglos, weil dieser Halbsatz keine Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit enthält, sondern im Gegenteil gerade klarstellt, was nicht gegen die guten kaufmännischen Sitten verstößt und daher erlaubt ist. Im zweiten Halbsatz, in dem ein Verbotstatbestand wiedergegeben ist, könnten sich hinsichtlich der Auslegung des Selbstkostenbegriffs als solchen vielleicht Meinungsverschiedenheiten ergeben. Es ist jedoch nicht zu besorgen, daß daraus eine Gefahr für die Freiheit des Preiswettbewerbs entsteht. Eine solche Gefahr könnte von dem unbestimmten Selbstkostenbegriff nur insofern ausgehen, als Unternehmer sich aufgrund der Regel 4 etwa für verpflichtet halten könnten, ihren Preisangeboten Selbstkostenbeträge in Gestalt bestimmter, allgemein festliegender Sätze ohne Berücksichtigung der Besonderheiten ihres Betriebs und des jeweiligen Auftrags zugrunde zu legen und Angebote unter den danach sich ergebenden abstrakten Selbstkosten zu vermeiden, obwohl diese Kosten möglicherweise auf wesentlich weniger leistungsfähige Betriebe zugeschnitten wären. Ein solches Verhalten ist jedoch angesichts der Fassung der Regel 4 nicht zu erwarten. Denn abgesehen von dem im ersten Halbsatz aufgestellten Grundsatz, daß Angebote unter Selbstkosten nicht ohne weiteres gegen den kaufmännischen Anstand verstoßen, lassen die im zweiten Halbsatz aufgeführten Voraussetzungen den Ausnahmecharakter dieses Verbotstatbestandes auch für den juristischen Laien so deutlich hervortreten, daß mit einer Rückwirkung des Verbots auf die freie Preisbildung im lauteren Preiswettbewerb nicht ernstlich zu rechnen ist. Aus demselben Grunde kann auch den für die Anwendung der Wettbewerbsregeln zuständigen Verbandsorganen nicht unterstellt werden, daß sie in mißbräuchlicher Anwendung der Regel 4 etwa ihrerseits allgemein verbindliche Selbstkostensätze aufstellen, was die Regel 4 nicht gestattet, und daß sie das wettbewerbliche Verhalten von Unternehmen alsdann nach Maßgabe dieser Sätze und nicht nach den Besonderheiten des jeweiligen Betriebs beurteilen. Eine solche Handhabung der Regel würde namentlich dem subjektiven Merkmal der bewußten Mißachtung der Grundsätze einer wirtschaftlichen und verantwortungsbewußten Unternehmensführung und dem weiteren Erfordernis nicht Rechnung tragen, daß das Angebot unter den Selbstkosten ohne sachlich gerechtfertigten Grund und in gemeinschädlicher Weise gemacht sein muß, um wettbewerbswidrig zu sein. Ob diese Voraussetzungen zumal in ihrer nach der Regel 4 Halbsatz 2 erforderlichen Summierung gegeben sind, kann im Einzelfalle immer nur aufgrund der besonderen Verhältnisse des jeweiligen Unternehmens beurteilt werden. Angesichts der Merkmale, die vorliegen müssen, damit der Verbotstatbestand der Regel 4 Halbsatz 2 erfüllt ist, kann daher der Umstand, daß der Selbstkostenbegriff in dieser Regel nicht näher erläutert wird, für die hier vorzunehmende rechtliche Prüfung nicht entscheidend sein.

dd)

Auch im übrigen begegnet die Fassung der Regel 4 entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerdeführer keinen Bedenken nach der Richtung, daß durch ihre Handhabung die Freiheit des Preiswettbewerbs in unzulässiger Weise beschränkt und dadurch möglicherweise in Rechte anderer Marktbeteiligter eingegriffen wird, die durch das GWB geschützt sind.

Im Vergleich mit Wettbewerbsregeln anderer Wirtschaftsvereinigungen, die sich mit den Anbieten unter Selbstkosten befassen und in denen beispielsweise von einer "nach Beweggrund, Mittel und Zweck als sittenwidrig" anzusehenden Preisgestaltung gesprochen wird (vgl. die Wettbewerbsregeln der Schälmühlen - WuW/E BKartA 902/903), läßt die Regel 4 das Bestreben erkennen, die Voraussetzungen des Unlauterkeitstatbestandes durch Aufspaltung in Einzelmerkmale stärker zu substantiieren. Daß auch hierbei noch ein beachtlicher Auslegungsspielraum verbleibt, liegt daran, daß die Beurteilung, ob ein Verhalten im Wettbewerb lauter oder unlauter ist, stets von den Umständen des Einzelfalles abhängen wird. Der, wie das Kammergericht zutreffend sagt, gleichwohl sinnvolle Versuch, dafür Richtlinien aufzustellen, wird bis zu einem gewissen Grade immer zur Verwendung allgemeiner und daher auslegungsbedürftiger Begriffe nötigen. Den Rechtsbeschwerdeführern kann nicht Beigepflichtet werden, wenn sie meinen, daß im Rahmen einer Wettbewerbsregel über das Anbieten unter Selbstkosten Merkmale wie "bewußte Mißachtung der Grundsätze einer wirtschaftlichen und verantwortungsbewußten Unternehmensführung", "ohne sachlich gerechtfertigten Grund" und "in gemeinschädlicher Weise" auch bei dieser Sachlage zu unbestimmt seien. Der Kalkulationsfreiheit werden durch diese Merkmale keine engeren Grenzen gezogen, als sie sich aus dem Gebot des lauteren Wettbewerbs ohnehin ergeben. Von einer bewußten Mißachtung einer wirtschaftlichen und verantwortungsbewußten Unternehmensführung kann nur die Rede sein, wenn ein Preisangebot so niedrig bemessen ist, daß es auch bei voller Würdigung aller für die Untermietung sprechenden Gründe, namentlich bei Berücksichtigung der gesamten Wettbewerbslage und bei Abwägung sämtlicher Vorteile und Nachteile, die mit der Ausführung des betreffenden Auftrags unmittelbar oder mittelbar für den Betrieb des Anbieters verbunden sind, jeder wirtschaftlichen Vernunft und jedem kaufmännischen Verantwortungsgefühl widerspricht, also ersichtlich durch eine negative, ruinöse Zielrichtung gegen die Wettbewerber ohne Nutzen für das Unternehmen des Anbieters bestimmt wird. Die gemeinschädliche Wirkung des Angebots, die noch hinzutreten muß, liegt nicht schon dann vor, wenn Mitbewerber durch den Anbieter bei dem einen oder anderen Einzelauftrag verdrängt oder zu einer Herabsetzung ihrer Preise genötigt werden; vielmehr würde sie erst bejaht werden können, wenn durch das Ausmaß von Unterbietungen der beschriebenen Art durch denselben Anbieter, dessen Vorgehen die Mitbewerber sich zur Erhaltung ihrer Stellung auf dem Markt auch gegen ihren Willen anschließen müßten, der geordnete Wirtschaftsablauf im ganzen gestört und damit auch das Wohl der Allgemeinheit, nicht nur das Interesse der betroffenen Mitbewerber geschädigt werden würde, dessen Beeinträchtigung allein noch nicht ausreichen könnte, um ein Verhalten als gemeinschädlich erscheinen zu lassen. Es kann nicht bezweifelt werden, daß eine Preisgestaltung, welche diese schwerwiegenden Voraussetzungen in ihrer Häufung verwirklicht, den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs widerspricht. Ihr Verbot kann daher keine nach § 1 GWB unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zur Folge haben und mithin auch nicht unter diesem Gesichtspunkt etwaige Rechte von Marktbeteiligten auf der Marktgegenseite beeinträchtigen.

ee)

Eine Beschränkung des lauteren Wettbewerbs wird durch die Regel 4 Halbsatz 2 auch nicht auf dem mittelbaren Wege herbeigeführt, daß durch eine Beweislastumkehr dem preisunterbietenden Unternehmer ein Entlastungsbeweis aufgebürdet wird. Das Merkmal "ohne gerechtfertigten Grund" bedeutet nicht, daß die Preisunterbietung unter den Selbstkosten schon dann sittenwidrig wäre, wenn der Unternehmer dafür seinerseits keinen gerechtfertigten Grund angeben und diese Angabe nicht beweisen kann. Nach dem Wortlaut der Regel tritt dieses Merkmal zu den übrigen Voraussetzungen, die dem Unternehmer nachgewiesen werden müssen, hinzu. Es ist aber weitgehend schon in der ersten Voraussetzung enthalten; denn für eine bewußte Mißachtung einer wirtschaftlichen und verantwortungsbewußten Unternehmensführung fehlt es im Zweifel auch an einem gerechtfertigten Grund. Wenn das Merkmal "ohne gerechtfertigten Grund" gleichwohl noch besonders erwähnt ist, so wird damit nur ausgesprochen, daß es auch demjenigen Unternehmer, dem gegenüber der Nachweis der übrigen Voraussetzungen geführt ist, noch freisteht, seinerseits Rechtfertigungsgründe für sein Verhalten geltend zu machen, die bei einer solchen Sachlage nur er selbst kennen kann und hinsichtlich derer ihn schon nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises die Beweislast, zumindest aber eine Darlegungslast treffen würde.

ff)

Der hier dargelegte Sinn der Regel 4 ist so deutlich erkennbar, daß das Kammergericht ohne Rechtsverstoß annehmen durfte, er könne - zumal nach der Beseitigung der Gefahr von Verwirrungen aufgrund der Regel 3 Abs. 1 - auch den betroffenen Unternehmern nicht verborgen bleiben. Dies gilt nicht nur für den ersten, sondern auch für den zweiten Halbsatz der Regel. Die Regel bietet daher keinen hinreichenden Anhaltspunkt für die Annahme, daß Unternehmer sich gleichwohl durch sie veranlaßt sehen könnten, zur Vermeidung eines Verstoßes gegen den zweiten Halbsatz und daraus folgender Sanktionen von der Bildung von Wettbewerbspreisen abzusehen und nur kostendeckende Preise zu verlangen.

Nach alledem ist kein Rechtsfehler darin zu erblicken, daß das Kammergericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Anwendung der Regel 4 könne nicht gegen § 1 GWB verstoßen. Ebensowenig werden durch die Anwendung dieser Regel sonstige Vorschriften des GWB oder irgendwelche anderen Rechtsnormen verletzt, aus denen sich ein für die Rechtsbeschwerdeführer geschütztes Recht ergeben könnte.

Auch hinsichtlich der Regel 4 sind die Rechtsbeschwerden daher unzulässig, weil durch die dazu ergangenen Vorentscheidungen keine Rechte der Rechtsbeschwerdeführer beeinträchtigt worden sind.

c)

Regel 6:

Die schließlich noch von den Rechtsbeschwerdeführern angegriffene Regel 6 hat folgenden Wortlaut:

Vorgabe von Bauleistungen.

Es dient einem lauteren Verhalten im Wettbewerb und der Verwirklichung des Leistungswettbewerbes auf dem Baumarkt, wenn ein Unternehmer in Fällen, in denen die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A Anwendung findet, dazu beiträgt, daß die Regeln der VOB/A von allen Beteiligten auch tatsächlich eingehalten werden, indem er den Auftraggeber in rechtlich zulässiger Weise auf Abweichungen von diesen Regeln aufmerksam macht, die geeignet sind, einzelnen Anbietern einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen.

Durch diese Regel und ihre Handhabung werden zwar die Interessen der die VOB/A anwendenden Auftraggeber erheblich berührt; auch ist es nicht auszuschließen, daß solche Auftraggeber aufgrund der Regel tatsächlichen Einwirkungen ausgesetzt worden, die sie als lästig empfinden. Eine Beeinträchtigung von Rechten der Auftraggeber im Sinne des § 75 Abs. 1 GWB ist damit aber auch dann nicht verbunden, wenn man auch hier von der Unterstellung ausgeht, daß die Eintragung einer gegen § 1 oder § 26 Abs. 2 verstoßenden Wettbewerbsregel an sich als Eingriff in Rechte der betroffenen Marktbeteiligten auf der Marktgegenseite anzusehen ist. Denn durch die Anwendung der Regel 6 würde den genannten Vorschriften nicht zuwidergehandelt werden.

aa)

Die Anwendung dieser Regel führt nicht zu einer unter § 1 GWB fallenden Wettbewerbsbeschränkung.

aaa) Wenn man der Meinung der Rechtsbeschwerdeführer folgt, würde das schon deswegen nicht der Fall sein, weil die Regel nach dieser Meinung überhaupt kein Verhalten der Bauunternehmen im Wettbewerb betrifft, also nicht wettbewerbsbezogen ist. Wäre dies anzunehmen, so würde die Regel zwar möglicherweise nicht durch § 28 Abs. 2 GWB gedeckt sein. Dadurch allein würden aber Rechte von Marktteilnehmern auf der Markt gegenseits noch nicht beeinträchtigt werden. Eine Wettbewerbsbeschränkung andererseits, die zu einer solchen Beeinträchtigung führen könnte, kann begrifflich nicht von einem Verhalten ausgehen, das zum Wettbewerb in keiner Beziehung steht.

Indessen ergibt diese von den Rechtsbeschwerdeführern vermißte Beziehung sich daraus, daß die Abweichungen von den Bestimmungen der VOB/A, mit denen die Regel 6 sich befaßt, nach dem eindeutigen Wortlaut der Regel geeignet sein müssen, einzelnen Anbietern einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen. Es handelt sich hiernach darum, daß bei der Vergabe von Aufträgen, denen der Auftraggeber die VOB/A zugrunde gelegt hat, im Widerspruch hiermit sei es der Auftraggeber selbst, seien es einzelne Anbieter von den nach der Erklärung des Auftraggebers maßgebenden Vergabebestimmungen der VOB/A abweichen, und daß diese Abweichungen geeignet sind, einzelnen Anbietern einen nicht gerechtfertigten Vorteil vor den Angeboten derjenigen Mitbewerber zu verschaffen, die im Hinblick auf die Erklärung des Auftraggebers annehmen, für ihre Bewerbung an die betreffenden Bestimmungen der VOB/A gebunden zu sein. Durch solche Abweichungen wird zugunsten jener Anbieter die wettbewerbliche Ausgangslage verschoben, die nach den Grundsätzen der VOB/A für alle Anbieter die gleiche sein soll; die Ausnutzung der dadurch gebotenen wettbewerblichen Verteile stellt ein Verhalten im Wettbewerb dar.

bbb)

Die Regel 6 bestimmt, daß es einem lauteren Verhalten in Wettbewerb diene, wenn ein Unternehmer den Auftraggeber in rechtlich zulässiger Weise auf Abweichungen der hier geschilderten Art aufmerksam mache.

Von dieser Bestimmung geht, wie das Kammergericht ohne Rechtsfehler dargelegt hat, weder unmittelbar noch mittelbar ein Zwang in der Richtung aus, Bauaufträge allgemein nach der VOB/A zu vergeben. Das Kammergericht hat dazu im einzelnen ausgeführt, die Regel gelte nach dem eindeutigen Wortlaut und nach der Interpretation des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers in der Verhandlung vor dem Beschwerdegericht nur für die konkreten Fälle, in denen ein einzelner Auftrag nach der Erklärung des Auftraggebers aufgrund der VOB/A vergeben werden solle; die Regel könne also nicht einem Bestreben der Bauindustrie dienen, die Anwendung der VOB/A uneingeschränkt durchzusetzen. Gegen diese Würdigung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Wie schon in anderem Zusammenhang hervorgehoben wurde, stellt die VOB/A weder ein Gesetz noch eine gesetzesgleiche Anordnung dar. Anbieter auf den Baumarkt können aus ihr mithin keinen Anspruch darauf herleiten, daß die darin enthaltenen Regelungen, die übrigens dem Auftraggeber eine größere Reihe von Wahlmöglichkeiten einräumen, auf einen bestimmten Auftrag angewendet worden. Ob und inwieweit öffentliche Auftraggeber durch innerdienstliche Anweisungen gehalten sind, ihren Bauaufträgen die VOB/A zugrunde zu legen, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang. Unbeschadet des Rechtes jedes Staatsbürgers, sich in ihn berührenden Angelegenheiten an die zuständigen Behörden zu wenden, ist es nicht Gegenstand von Wettbewerbsregeln und auch nicht Gegenstand der Regel 6, auf die Beachtung interner Dienstvorschriften hinzuwirken. Soweit aus Äußerungen des Geschäftsführers des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat im Gegensatz zu den offenbar vor dem Kammergericht abgegebenen Erklärungen des Antragstellers eine hiervon abweichende Auffassung hätte entnommen werden können, findet diese Auffassung in der Regel 6 keine Grundlage. Die Regel betrifft ausschließlich Fälle, in denen die VOB/A nach der Erklärung des Auftraggebers Anwendung findet gleichwohl aber von danach einzuhaltenden Bestimmungen dieser Verdingungsordnung gegenüber einzelnen Anbietern abgewichen wird; sie bezieht sich dagegen nicht auf den Fall, daß der Auftraggeber nach irgendwelchen internen Anweisungen die VOB/A vielleicht anzuwenden hätte, sie aber tatsächlich nicht anwendet. Soweit es auf etwaige Abweichungen von der VOB/A ankommt, darf ferner auch im vorliegenden Zusammenhang nicht übersehen werden, daß die von/A drei verschiedene Vergabearten, die öffentliche Ausschreibung, die beschränkte Ausschreibung und die freihändige Vergabe vorsieht und hinsichtlich der Wahl zwischen diesen Vergabearten dem Ermessen des Auftraggebers einen verhältnismäßig weiten Spielraum läßt (vgl. oben Abschnitt B I 2 b aa). Die innerhalb dieses Ermessens getroffene Wahl - etwa die der freihändigen Vergabe - würde in keinem Falle als eine "Abweichung" von der VOB/A im Sinne der Regel 6 betrachtet werden können, wegen deren ein hiergegen vorstellig werdender Unternehmer sich auf diese Regel berufen könnte.

Die Regel 6 greift nach alledem erst dann ein, wenn der Auftraggeber seinerseits bereits eindeutig bestimmt hat, daß sein Auftrag nach der VOB/A vergeben wird und, soweit die VOB/A ihm mehrere Wege zur Wahl stellt, in welcher Weise die Vergabe nach der VOB/A im jeweiligen Falle vor sich gehen soll, Abweichungen von der VOB/A, auf die der Auftraggeber nach der Regel 6 hingewiesen werden könnte, werden danach praktisch überhaupt nur in Betracht kommen, wenn der Auftraggeber für die Vergabe den Weg der (öffentlichen oder beschränkten) Ausschreibung gewählt hat; denn bei freihändiger Vergabe werden die Bauleistungen "ohne ein förmliches Verfahren nach freiem Ermessen des Auftraggebers vorgeben" (§ 3 Ziffer 1 c VOB/A), so daß hier eine Abweichung von etwaigen festliegenden Bestimmungen der Verdingungsordnung nicht denkbar ist. Auch Abweichungen der letztgenannten Art fallen aber nur denn unter die Regel 6, wenn sie - wie schon an anderer Stelle dargelegt wurde - geeignet sind, einzelnen Anbietern einen nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen, d.h., wenn durch sie die gleiche Wettbewerbliche Ausgangslage aller Anbieter zum Vorteil einzelner von ihnen verändert werden könnte. Das bedeutet, daß die Regel 6 auch bei einer Auftragsvergabe in Gestalt von Ausschreibungen auf solche Abweichungen von der VOB/A nicht anwendbar ist, die nach der Bestimmung des Auftraggebers für alle Anbieter in gleicher Weise gelten; denn diese Abweichungen würden nicht zu einen nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung einzelner Anbieter führen können.

Eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung., die etwa darin bestände, daß auf hierzu noch nicht entschlossene Auftraggeber, sei es allgemein, sei es im Einzelfall ein Druck zur Anwendung der VOB/A oder einer der dort vorgesehenen Vergabearten ausgeübt wird, kann der Regel 6 hiernach nicht beigemessen worden. Auch in übrigen werden die Auftraggeber durch die Regel 6 in denjenigen Fällen, in denen sie angewendet werden könnte, in ihrer Entschließungsfreiheit nicht beeinträchtigt. Die rechtliche Lage der Auftraggeber, auf die es in den hier zu prüfenden Zusammenhang mit § 75 Abc. 1 GWB ankommt, wird nicht dadurch zum Nachteil des freien Wettbewerbe verändert, daß die Auftraggeber auf Abweichungen von denjenigen Bestimmungen aufmerksam gemacht werden, die sie selbst als Grundlage für die Vergabe gewählt haben. Es läßt sich daher nicht etwa sagen, die Regel 6 habe die Wirkung, daß durch eine Einflußnahme auf die Entscheidungsfreiheit der Auftraggeber mittelbar der Wettbewerb unter den Anbietern beschränkt werde. Soweit eine solche Beschränkung eintritt, wäre sie allein dadurch verursacht, daß der Auftraggeber der Vergabe des betreffenden Bauobjektes die VOB/A zugrunde gelegt hat. Hierüber muß der Auftraggeber sich aber schon schlüssig geworden sein, bevor die Regel 6 überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Wenn der Gesamtverband Gemeinnütziger Wohnungsunternehmen dagegen geltend macht, es komme praktisch nicht vor, daß der Auftraggeber bei einem Einzelauftrag die VOB/A ausdrücklich zugrunde lege, so muß dem entgegengehalten werden, daß alsdann auch die Regel 6 nicht praktisch werden könnte; denn dort, wo nicht klar erkennbar ist, daß und inwiefern die Vergabe nach der VOB/A erfolgen soll, fehlt jeder Anknüpfungspunkt für Hinweise an den Auftraggeber, daß und wodurch zum Vorteil einzelner Anbieter von den Bestimmungen der VOB/A abgewichen worden sei.

Auch das Verhalten der Bauunternehmer, das die Regel 6 als der Lauterkeit dienlich bezeichnet, kann so, wie die Regel lautet, nicht zu Beschränkungen des freien Wettbewerbs führen. Die Regel begründet für die Bauunternehmer keine Verpflichtung, Abweichungen von der VOB/A in dem oben dargelegten Sinne dem Auftraggeber mitzuteilen. Sie gestattet auch nicht den Schluß, daß ein Unternehmer unlauter handele, wenn er eine solche Mitteilung unterläßt. Daher bietet die Regel dem Antragsteller oder etwaigen zuständigen Verbandsorganen keine rechtliche Handhabe, auf die Unternehmer einen irgendwie gearteten Druck auszuüben, vorkommende Abweichungen von der VOB/A zu melden, oder gar gegen Unternehmer vorzugehen, die solche Abweichungen untätig hinnehmen. Maßnahmen dieser Art sind durch die Regel 6 nicht gedeckt und würden gegebenenfalls als Mißbrauch der Regel zu betrachten sein. Die Regel 6 spricht auch keine Empfehlung aus. Vielmehr bringt sie lediglich zum Ausdruck, daß unter den darin aufgeführten, verhältnismäßig eng begrenzten Voraussetzungen Hinweise an den Auftraggeber einem lauteren Verhalten dienen, also nicht unlauter sind, sofern sie in rechtlich zulässiger Weise, insbesondere ohne wettbewerbswidrige Anschwärzung von Mitbewerbern (§§ 1, 14 UWG) und ohne die Anwendung von Druckmitteln gegenüber dem Auftraggeber erfolgen. Was von seiten der Unternehmer danach geschehen kann, stände auch ohne die Regel 6 in ihrem freien Belieben. Die Regel fördert danach bei den Unternehmern allenfalls ein erlaubtes Verhalten, mit dem der Auftraggeber ohnehin rechnen müßte, indem sie es für lauter erklärt. Darin liegt keine Beschränkung des erlaubten Wettbewerbs.

Bei dieser Sachlage ist es schließlich unerheblich., daß die Frage, wann eine Abweichung von der VOB/A vorliegt und wann nicht, auch bei Beachtung der dargelegten Voraussetzungen im Einzelfalle immerhin zweifelhaft sein kann; denn unter den Gesichtspunkt der Wettbewerbsbeschränkung ist es belanglos, ob sich die Mitteilungen, die dem Auftraggeber aufgrund der Regel 6 zugehen, auf wirkliche oder zum Teil vielleicht auf nur vermeintliche Abweichungen beziehen.

Da nach alledem durch die Regel 6 der Wettbewerb nicht beschränkt wird, kann durch ihre Anwendung § 1 GWB nicht verletzt werden, Durch die Eintragung der Regel können mithin unter den Gesichtspunkt des § 1 GWB Rechte der Rechtsbeschwerdeführer nicht beeinträchtigt worden sein.

bb)

Die Regel enthält auch nicht, wie die Rechtsbeschwerdeführer meinen, eine unzulässige Diskriminierung der öffentlichen - richtiger, der die VOB/A anwendenden - Auftraggeber. Es mag dahingestellt bleiben, ob eine Vereinigung wie der Antragsteller, die, wie hier, eine nicht unter § 1 GWB fallende Wettbewerbsregel aufgestellt hat, überhaupt zu denjenigen Kreis von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen gezählt werden kann, die nach § 26 Abs. 2 GWB dem Diskriminierungsverbot unterliegen. Denn die Voraussetzungen für dieses Verbot sind schon deshalb nicht erfüllt, weil die Regel 6 keine Maßnahmen zum Gegenstände hat, durch welche jene Auftraggeber in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden würden. In der bloßen Erklärung, es sei lauter, den Auftraggeber auf Abweichungen von Vergabebedingungen hinzuweisen, die er selbst für maßgebend erklärt hat, und in einem entsprechenden Verhalten der Unternehmer liegt keine Behinderung des Auftraggebers, die als unbillig angesehen werden könnte.

Allerdings sind in der Regel 6 Hinweise dieser Art nur gegenüber denjenigen Auftraggebern vorgesehen, welche die VOB/A anwenden, obwohl wenigstens theoretisch auch bei Ausschreibungen, denen die VOB/A nicht zugrunde liegt, Abweichungen von den Ausschreibebedingungen möglich sein könnten, durch die einzelne Bewerber vor anderen einen ungerechtfertigten Vorsprung erlangen. Indessen können Ausschreibungen nach der VOB/A, einer in allen rechtlichen Einzelheiten ausgearbeiteten, durch Kommentare erläuterten Verdingungsordnung, nicht mit individuellen Ausschreibungen gleichgesetzt werden, deren Bedingungen der jeweilige Auftraggeber seinerseits erst aufgestellt und auf den jeweiligen Auftrag zugeschnitten hat. Die Grundlage, auf der in den Fällen der VOB/A und in den anderen Fällen die etwaige Abweichung, von den Ausschreibungsbedingungen zu ermitteln wäre, ist vielmehr so unterschiedlich, daß die gesonderte Behandlung der erstgenannten Fälle in einer Wettbewerbsregel sachlich gerechtfertigt erscheint.

Darüber hinaus erscheint es zweifelhaft, ob in der Anregung, Auftraggeber von Bauleistungen auf Abweichungen von der ihrer Ausschreibung zugrunde gelegten Verdingungsordnung aufmerksam zu machen, eine "Behandlung" dieser Auftraggeber "in einem Geschäftsverkehr" gesehen werden kann, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Diese Frage kann aber offenbleiben, weil nach dem Vorhergehenden die Vorschrift des § 26 Abs. 2 GWB schon aus anderen Gründen hier nicht angewendet werden kann.

cc)

Die Regel 6 verstößt auch nicht gegen sonstige gesetzliche Vorschriften, durch die etwaige Rechte der Rechtsbeschwerdeführer geschützt sein könnten.

Auch hinsichtlich der Regel 6 sind die Rechtsbeschwerden daher mangels einer Beeinträchtigung solcher Rechte unzulässig.

3.

Die Rechtsbeschwerden der Deutschen Bundesbahn und des Gesamtverbandes Gemeinnütziger Wohnungsunternehmen waren hiernach als unzulässig zu verwerfen.

III.

Wie sich aus den Abschnitten B I und II ergibt, sind sämtliche Rechtsbeschwerden erfolglos geblieben. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens wurden den Rechtsbeschwerdeführern nach der Maßgabe ihres Unterliegens auferlegt (§ 77 Satz 2 GWB).