Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.01.1995, Az.: NotZ 6/93

I. Der Antragsteller ist zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellter Notar in L.. Er übt seinen Beruf allein aus.

Am 13. Oktober 1992 bat er den Antragsgegner, während der Zeit seiner urlaubsbedingten Abwesenheit vom 29. Dezember 1992 bis 18. Januar 1993 Rechtsanwalt W., der zu der Zeit in demselben Bürogebäude wie der Antragsteller seine Kanzlei betrieb, zu seinem Vertreter zu bestellen. Der Antragsgegner wies den Antrag zurück, weil in den Augen der Bevölkerung der Eindruck erweckt werden könne, beide Büros stunden in einem engen inneren Zusammenhang. Er ist der Auffassung, grundsätzlich komme im Bereich des hauptberuflichen Notariats die Bestellung von Rechtsanwälten zu Notarvertretern nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn andere geeignete Notarvertreter, insbesondere Notare, Notarassessoren/Notaranwärter, Notare a.D. und Richter a.D., nicht zur Verfügung stünden. Ein Rechtsanwalt könne auch nur dann zum Vertreter bestellt werden, wenn er seine Kanzlei außerhalb des engeren räumlichen Amtsbereichs des Notars führe. Dagegen beantragte der Antragsteller gerichtliche Entscheidung.

Das Bezirksgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Mit den vom Antragsgegner herangezogenen Auswahlkriterien hinsichtlich der für eine Notarvertretung in Betracht kommenden Personen könne den Belangen einer geordneten Rechtspflege entsprochen werden. Hiergegen richtet sich die befristete Beschwerde des Antragstellers, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Bescheids und die Feststellung begehrt, daß die Ablehnung des Antrags zur Bestellung eines Vertreters rechtswidrig war.

II. Die befristete Beschwerde ist gemäß § 25 Abs. 3 VONot vom 22. August 1990 (GBl DDR I Nr. 57) i.V.m. Anlage II Kap. III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2 a EinigV, § 38 Abs. 6 Satz 2 RAG, jetzt § 42 Abs. 6 BRAO gemäß Art. 21 Abs. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte (BRAO-Neuordnungsgesetz vom 2. September 1994, BGBl. I, S. 2278) i.V.m. Anlage II Kap. III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 b EinigV, § 22 FGG zulässig. Sie ist aber unbegründet.

A. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist, nachdem sich der angefochtene Bescheid während des gerichtlichen Verfahrens durch Zeitablauf erledigt hat, als Feststellungsantrag zulässig.

Das Verfahren nach § 25 NotVO sieht, wie das Verfahren nach § 111 BNotO, dessen Grundsätze insoweit übertragbar sind (Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 - NotZ 33/93; vom 13. Juli 1992 - NotZ 24/92 = BGHR BNotO § 111 Abs. 4 DDR-Notare 1 = BGHR DDR-VONot § 25 Abs. 3 Beschwerde 1 = BGHR EinigV Anl. II Kap. III Sachgeb. A Abschn. III Nr. 2 a Notarwesen 1 = NJW 1993, 1593 - DNotZ 1993, 65), Feststellungsanträge nicht vor. Der Senat hat es aber zugelassen, daß unter bestimmten Voraussetzungen von der Anfechtung eines Verwaltungsaktes zu einem Feststellungsbegehren übergegangen werden kann, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt während des gerichtlichen Verfahrens erledigt hat (BGHZ 67, 343, 346;  81, 66, 68;  Beschlüsse vom 4. Dezember 1989 - NotZ 1/89 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1 Feststellungsantrag 1; vom 29. Juli 1991 - NotZ 18/90 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1 Feststellungsantrag 2; vom 13. Juli 1992 - NotZ 9/91; vom 14. Dezember 1992 - NotZ 10/92 = BGHR BNotO § 111 Abs. 1, Feststellungsantrag 4 = DNotZ 1993, 469 [BGH 14.12.1992 - NotZ 10/92]; NotZ 7/92; vom 13. Dezember 1993 - NotZ 54/92). Ein Feststellungsantrag ist ausnahmsweise zulässig, wenn der Antragsteller sonst in seinen Rechten beeinträchtigt wäre und die begehrte Feststellung eine Rechtsfrage zu klären hilft, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Gelegenheiten, hier bei weiteren Vertretungsanträgen des Notars, genauso stellt, während anderenfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leerlaufen könnte (Senatsbeschlüsse BGHZ 67, 343, 346;  81, 66, 68;  vom 14. Dezember 1992 - NotZ 7/92). Ein Feststellungsinteresse fehlt, wenn ausschließlich eine Amtshaftungsklage vorbereitet werden soll (vgl. Senatsbeschluß vom 29. Juli 1991 aaO.).

Dem Antragsteller stellt sich bei künftigen Ersuchen um Bestellung eines Vertreters die Problematik ständig wieder. Die mittlerweile von ihm in Gang gebrachten Verfahren zeigen, daß sich an der Auffassung der Aufsichtsbehörde noch nichts geändert hat. Auch in weiteren Fällen wird eine abschließende Klärung vor Verstreichen des Termins, zu dem sich der Notar vertreten lassen will, voraussichtlich nicht möglich sein. Ein Interesse an einer Entscheidung, ob der Antragsgegner sein Ermessen bei der Bestellung von Vertretern fehlerfrei handhabt, ist ihm deswegen nicht abzusprechen.

B. In der Sache bleibt der Antrag aber ohne Erfolg.

Die Entscheidung des Antragsgegners, Rechtsanwalt W. nicht zum Vertreter des Antragstellers zu bestellen, weist keinen Ermessensfehler auf.

1. Dem Notar ist in § 13 Abs. 1 Satz 1 VONot ebensowenig wie in § 39 Abs. 1 BNotO ein Anspruch auf Bestellung eines Vertreters eingeräumt. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsbehörde, von welchen Voraussetzungen sie die Bestellung eines Vertreters abhängig macht und wen sie zum Vertreter bestellt. Dabei hat sie die allgemeinen Grundsätze des Notarwesens und - entsprechend der Regelung des § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO - das Vorschlagsrecht des Notars zu beachten (vgl. Senatsbeschluß vom 14. Dezember 1992 - NotZ 10/92 - aaO.; Arndt, BNotO, 2. Aufl. § 39 Anm. II 3).

2. Der Senat kann nach § 25 Abs. 1 Satz 3 VONot diese Ermessensentscheidung des Antragsgegners nur darauf überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Der angefochtene Bescheid des Antragsgegners enthält derartige Fehler nicht.

a) Der Antragsgegner geht bei der Anwendung von § 13 VONot i.V.m. § 23 Abs. 2 VONot zunächst zutreffend davon aus, daß nach § 23 Abs. 2 Satz 1 VONot zum Verweser oder Vertreter nicht allein ein Notar, sondern auch ein Rechtsanwalt bestellt werden kann (a.A. Schippel, DNotZ 1991, 171, 181). Die Bestellung setzt nicht die Eignung, sondern die Befähigung zum Notaramt voraus. Andernfalls wäre auch die Erstreckung der für Notare geltenden Bestimmungen auf Verweser und Vertreter (§§ 23 Abs. 2 Satz 2, 13 Abs. 1 Satz 1 VONot) unverständlich. Dies entspricht der Regelung des § 39 Abs. 3 Satz 1 BNotO (vgl. Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, 1991 Rdn. 408).

b) Der Antragsteller erkennt an, daß als Vertreter eines Nur-Notars vorrangig Notare, Notarassessoren/Notaranwärter, Notare a.D. oder Richter a.D. zu bestellen seien. Er meint jedoch, der Antragsgegner müsse von diesem Grundsatz abweichen. Die Bestellung vorrangig solcher Personen als Vertreter gewährleiste nicht, daß der übliche Geschäftsbetrieb aufrechterhalten werden könne. Regelmäßig sei nur eine Dringlichkeitsvertretung möglich, weil nicht genügend Vertreter zur Verfügung stünden oder diese durch ihre eigenen Notariate ausgelastet seien. Der Antragsteller verkennt, daß der Antragsgegner nicht nur ein Auswahlermessen hinsichtlich der Person des Vertreters hat, sondern daß er nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden muß, ob wegen der Verhinderung eines Notars überhaupt und in welchem Umfang eine Vertretung geboten ist.

aa) Die Justizverwaltung muß genügend Notare bereitstellen, die die Erfüllung der Aufgaben der vorsorgenden Rechtspflege gewährleisten. Das umfaßt aber nicht die Verpflichtung, dafür zu sorgen, daß den Rechtsuchenden alle Dienste eines bestimmten Notariats jederzeit zur Verfügung stehen. Sie muß auch einem Notar nicht bei jeder Verhinderung die Aufrechterhaltung seiner Geschäfts- und Beurkundungstätigkeit ermöglichen, indem sie einen Vertreter bestellt, der mit ganzer Arbeitskraft zur Verfügung steht.

Die Pflicht zur persönlichen Amtsausübung beruht auf der Übertragung eines öffentlichen Amtes, das nicht der Verfügbarkeit und freien Gestaltung des Notars unterliegt (vgl. Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, 1991 Rdn. 9, 34, 271). Das Notaramt muß nach § 8 Abs. 1 VONot wie nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BNotO tatsächlich ausgeübt werden, weil es eine notwendige Einrichtung der vorsorgenden Rechtspflege ist. Die staatliche Rechtspflegeverwaltung muß die Gewähr bieten, daß immer und an jedem Ort eine genügende Anzahl von Notaren den Rechtsuchenden zur Verfügung stehen (vgl. Seybold/Hornig, BNotO, 5. Aufl. § 14 Rdn. 1). Der Hauptzweck der Vertretung, an dem sich die Ermessensausübung zu orientieren hat, besteht daher darin, den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege gerecht zu werden, die durch den mehr oder minder lange oder oft eintretenden Ausfall des Notars für die Ausübung seines Amtes im Ganzen gestört wird. Dagegen hat sie jedenfalls nicht in erster Linie den Zweck, die Praxis des Notars vor einem Rückgang zu schützen (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 67, 296, 298).

Eine Verhinderung des Notars führt nicht notwendig dazu, daß ihm persönlich ein Vertreter bestellt werden muß, wenngleich es grundsätzlich wünschenswert ist, daß der Amtsbetrieb keine Unterbrechung erleidet (vgl. Seybold/Hornig, § 38 Rdn. 1). Die Aufsichtsbehörde hat vielmehr ein Entschließungsermessen, ob sie bei Verhinderung eines Notars Maßnahmen trifft, und ein Auswahlermessen, welche der ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten sie ergreift. Die Aufsichtsbehörde kann bei ihrer Entscheidung davon ausgehen, daß es einer geordneten Rechtspflege regelmäßig nicht zuwiderläuft, wenn bei zeitweiliger Verhinderung des Notars Rechtsuchende nicht uneingeschränkt sein Notariat in Anspruch nehmen können, solange ihren Belangen in angemessener Weise und Zeit entsprochen ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Oktober 1956 - III ZR 41/55 = DNotZ 1958, 33 [BGH 04.10.1956 - III ZR 41/55]). Daher muß der Notar, dem ein ständiger Vertreter bestellt ist, diesem nicht das Amt übergeben (vgl. Seybold/Hornig aaO. Rdn. 4). Er muß die bis zu einer Woche dauernde Verhinderung auch nicht anzeigen (§ 13 Abs. 2 VONot; § 38 Satz 1 BNotO). Selbst bei längerer und genehmigungspflichtiger Abwesenheit vom Amtssitz (§ 13 Abs. 2 VONot; § 38 Satz 2 BNotO) ist regelmäßig nichts zu veranlassen (vgl. Arndt, BNotO, 2. Aufl. § 38 Anm. II 4; Seybold/Hornig, § 38 Rdn. 5). Den Belangen einer geordneten Rechtspflege kann entsprochen sein, wenn bei einer Verhinderung nicht die Geschäftsstellen- und Beurkundungstätigkeit, sondern nur die Verwaltung des Urkundenbestands aufrechterhalten wird (vgl. § 45 Abs. 1 BNotO). Auch diese kann auf Dringlichkeitsmaßnahmen beschränkt sein, die das Amtsgericht veranlaßt (vgl. § 45 Abs. 3 BNotO).

bb) Die Aufsichtsbehörde hat bei ihrer Entscheidung sowohl Belange des verhinderten Notars, die er besonders mit seinem Vorschlagsrecht zur Person eines geeigneten Vertreters geltend machen kann, als auch der anderen Notare im Amtsbezirk zu beachten. Das wirtschaftliche Interesse des Notars an der Bestellung eines Vertreters ist dabei nur ein Aspekt, der zu beachten ist. Eine Vertretungsregelung muß gewährleisten, daß keine Belastungen oder Vorteile entstehen, die die Wirtschaftlichkeit einer Stelle ungleich treffen.

Dieses Ziel ist nicht nur mit einer Vertretungsregelung zu erreichen, die bei jedem Verhinderungsfall die Aufrechterhaltung des Geschäfts- und Beurkundungsbetriebs garantiert. Das Gesetz fordert sie nicht. Dem Notar wird weder die volle Ausnutzung seiner Leistungsfähigkeit zugesichert (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 73, 54, 61), noch Schutz vor wirtschaftlichen Einbußen während eines Ausfalls seiner Amtstätigkeit gewährt (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 67, 296, 298).

cc) Der Antragsgegner kann derzeit aus der dem Leitbild des Notars entsprechenden oder am nächsten kommenden Gruppe der Notare, Notarassessoren/Notaranwärter, Notare a.D. oder Richter a.D. nicht in jedem Verhinderungsfall einen Vertreter bestellen, der zur Aufrechterhaltung der gesamten Geschäfte des verhinderten Notars in der Lage ist. Er hat aber durch eine allgemeine Organisationsmaßnahme Vorsorge getroffen, indem er bei der Bemessung der Anzahl der Notarstellen die üblicherweise bei jedem Notar zu erwartende Abwesenheit berücksichtigt hat. In diesen Fällen sollen sich die Notare in dringlichen Angelegenheiten untereinander vertreten. Bei anderen Verhinderungen bestellt er zunächst Notaranwärter seines Amtsbereichs oder wenn er dies für geboten hält, Rechtsanwälte zu Vertretern, die nicht im engeren räumlichen Amtsbereich des Notars ihre Kanzlei betreiben.

dd) Die Entscheidung für eine solche Praxis, die gewährleisten soll, daß der Antragsgegner nach Möglichkeit nur auf Personen zurückgreifen muß, deren berufliche Stellung dem Leitbild des hauptberuflichen Notars entspricht, ist nach den §§ 13, 23 Abs. 2 Satz 1 VONot unter den besonderen Umständen in den neuen Bundesländern nicht zu beanstanden. Dort befindet sich die Rechtspflege insgesamt in einer Entwicklungsphase. Sie muß Vertrauen in eine unabhängige, leistungsfähige Justiz, die in der ehemaligen DDR gefehlt hat, schaffen. Der Freistaat Sachsen hat die vorsorgende Rechtspflege nach dem Vorbild des "Bayerischen Notariats" organisiert (vgl. auch Senatsbeschluß BGHZ 126, 16[BGH 25.04.1994 - NotZ 8/93]). Die hohe Qualität der Leistungen, die diese Notariatsform den Rechtsuchenden gewährleistet, ist allgemein anerkannt. Sie fußt wesentlich auf den besonderen Anforderungen, die an die Träger des Notaramts gestellt werden. Das hauptberufliche Notariat erhielt wegen der klaren Trennung der grundlegend unterschiedlichen Tätigkeiten des Notars und des Rechtsanwalts gegenüber dem Anwaltsnotariat den Vorzug (vgl. schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 3/2128, S. 2). Die hauptberufliche Ausübung des Notaramts als Regelform sichert die Unabhängigkeit des Notars (vgl. BVerfGE 80, 269, 279), der durch die Beschränkung auf die ausschließliche, unparteiische Wahrnehmung der Aufgaben vorsorgender Rechtspflege dem Richter besonders nahesteht. Die weitgehende Orientierung an diesem Leitbild auch bei der Auswahl der regelmäßig zu seiner Vertretung heranzuziehenden Person wahrt wesentliche Belange einer geordneten Rechtspflege. Der Antragsgegner sieht die gebotene klare, für die Rechtsuchenden durchschaubare Abgrenzung nicht gewahrt, wenn im Regelfall Personen zu Notarvertretern bestellt werden, deren berufliche Stellung nicht dem Leitbild des hauptberuflichen Notars entspricht. Diese Praxis entspricht auch der Praxis anderer Bundesländer (vgl. § 24 Abs. 2 nwAVNot; Nr. 3.2.4 rhld-pfAVNot; 4.2.2 bayAVNot; § 13 Abs. 4 saarlNotA). Einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung, die der Antragsteller vermißt, bedarf es dazu nicht. Ein tragender Gedanke der VONot wie der Bundesnotarordnung, der bei der Auslegung und Anwendung ihrer Vorschriften Leitlinie ist, ist die Rücksichtnahme auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege (Senatsbeschlüsse BGHZ 53, 95, 98 f;  126, 39 = NJW 1994, 3353 = LM BNotO § 4 Nr. 19; vom 2. Oktober 1972 - NotZ 1/72). Die für den Antragsgegner maßgeblichen Gründe, sein Ermessen in dieser Weise auszuüben, finden sich auch bei anderen Anforderungen wieder, die an die Personen gestellt werden, die im Bereich des Nur-Notariats das Notaramt versehen sollen. Dem hauptberuflichen Notar ist es im Gegensatz zum Anwaltsnotar untersagt, zu Berufsbildern verfaßte Tätigkeiten, etwa eine Steuerberatertätigkeit, auszuüben (vgl. Senatsbeschluß vom 5. Dezember 1988 - NotZ 10/88 = DNotZ 1989, 330, 332 [BGH 05.12.1988 - NotZ 10/88]). Er darf grundsätzlich keine Sozietäten mit rechtsberatenden Berufen eingehen (§ 9 Abs. 2 VONot; § 9 Abs. 2 BNotO). Ständiger Vertreter eines hauptberuflichen Notars soll nur ein Notar, ein Notarassessor oder ein Notar a.D. sein (§ 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO).

ee) Die Verfahrensweise des Antragsgegners ist geeignet, Tendenzen, die das Leitbild des Notars beeinträchtigen können, entgegenzutreten. Für eine Übergangszeit, bis eine größere Anzahl Notaranwärter und künftig auch Notare a.D. zur Verfügung stehen, ist den Notaren in den neuen Bundesländern eine Vertretungsregelung zuzumuten, die nicht bei allen Verhinderungen die Aufrechterhaltung eines vollständigen Bürobetriebs bezweckt. Mit dieser Maßgabe hat der Antragsgegner die Notarstellen in seinem Amtsbereich eingerichtet und vergeben. Weder hat er in einen vorhandenen Bestand im Sinne eines von Art. 14 GG geschützten Geschäftsbetriebs eingegriffen (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 67, 348, 351), noch konnten die sich um eine Stelle bewerbenden Notare eine andere Praxis, wie sie etwa wegen der günstigeren Personallage in den "alten Bundesländern" möglich ist, erwarten. Da der Antragsgegner bei der Stellenbemessung regelmäßige Verhinderungen und deren Ausgleich durch wechselseitige Vertretungen eingeplant hat, ist den grundlegenden wirtschaftlichen Interessen der Notare entsprochen, so daß alle die Regelung mittragen können. Unter den anderen Notaren im Amtsbereich des Antragsgegners geschieht dies überwiegend offensichtlich ohne größere Probleme. Dadurch kann die Aufsichtsbehörde die Notaranwärter so einsetzen, daß bei anderen Verhinderungen am ehesten eine effektive Vertretung möglich wird. Da der Antragsgegner in besonderen Fällen auch Rechtsanwälte, die nicht im engeren Amtsbereich des zu vertretenden Notars ansässig sind, als Vertreter bestellt, vermindert er die Belastung der Notare nochmals. Auch in einem Verhinderungsfall des Antragstellers wurde davon Gebrauch gemacht. Das Ansinnen des Antragstellers bei der Stellenbemessung von vorneherein eine vollwertige Vertretung für die alle Notare gleichmäßig treffenden Verhinderungen einzukalkulieren, zielt daher genauso auf die Aktivierung zusätzlicher Arbeitskraft, wie seine Weigerung, in diesen Fällen Vertretungen für andere Notare zu übernehmen.

c) Nach diesen Grundsätzen mußte Rechtsanwalt W. nicht zum Vertreter des Antragstellers bestellt werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er mit der nicht zweifelsfreien Begründung abgelehnt werden durfte, ein am gleichen Ort wie der zu vertretende Notar ansässiger Rechtsanwalt könne keinesfalls zu dessen Vertreter bestellt werden.

aa) Der Antragsteller beantragte die Bestellung des Rechtsanwalts W. zum Vertreter, um seinen Erholungsurlaub antreten zu können. Das ist ein typischer Fall vorhersehbarer, bei jedem Notar zu erwartender Abwesenheit, für die nach der Praxis des Antragsgegners nur eine Dringlichkeitsvertretung durch einen der amtierenden Notare vorgesehen ist. Daß er sich vergeblich um eine solche Vertretung bemüht hat, ist nicht zu ersehen. Die von ihm angeführten Gründe, weshalb ein anderer Vertreter als Rechtsanwalt W. nicht in Betracht komme, überzeugen den Senat nicht. Der Antragsteller hat auch nichts vorgetragen, was darauf hindeuten würde, daß besondere Belange der Rechtspflege, insbesondere Rechtsuchender, in dieser Zeit eine Vertretung nur in der beantragten Weise geboten hätten.

bb) Unabweisbare Belange des Antragstellers erforderten nicht die Bestellung des vorgeschlagenen Vertreters. Der überdurchschnittliche Umfang eines Notariats ist allein kein Grund zur Abweichung von der Praxis. Hinreichend ausgelastete Notariate liegen zwar im allgemeinen Interesse an einer qualitativ hochwertigen notariellen Leistung (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 59, 274, 281;  63, 274, 275;  vom 13. Dezember 1993 - NotZ 60/90 = DNotZ 1994, 333). Es ist aber sachgerecht, auf die Entstehung eines gleichmäßigen Notariatswesen zu achten. Andernfalls könnte ein Vorsprung in Ausbildung und Praxis, über die wünschenswerte Förderung des Aufbaus hinaus, zur einseitigen Verlagerung der Notargeschäfte auf einzelne Notare mit der Folge der Aushöhlung von Notarstellen führen und dem Aufbau einer geordneten Rechtspflege schaden. Die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Antragstellers wird dadurch ersichtlich nicht beeinträchtigt.