Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.07.1992, Az.: NotZ 9/91

I.

Der Antragsteller ist seit 1969 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. 1979 wurde er zum Notar für den Bezirk des Kammergerichts mit Amtssitz in Berlin bestellt. Am 5. April 1990 zeigte er der Antragsgegnerin an, daß er an diesem Tage von der Senatsverwaltung für Wirtschaft des Landes Berlin zum Vereidigten Buchprüfer bestellt worden war. Die Antragsgegnerin wies den Antragsteller darauf hin, daß die Nebenbeschäftigung als Vereidigter Buchprüfer der Genehmigung bedürfe, dieser aber rechtliche Bedenken entgegenstünden. Der Antragsteller trat dieser Auffassung entgegen, stellte aber fürsorglich einen Antrag auf Genehmigung. Nach Anhörung der Notarkammer lehnte die Antragsgegnerin am 6. September 1990 den Antrag auf Genehmigung einer Nebenbeschäftigung als Vereidigter Buchprüfer ab.

Der rechtzeitig hiergegen gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung blieb erfolglos.

Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller seine Anträge auf Aufhebung des ablehnenden Bescheids sowie auf Feststellung, daß es einer Genehmigung für die Nebentätigkeit nicht bedürfe, hilfsweise auf Erteilung der Genehmigung, weiter hilfsweise auf erneute Bescheidung seines Antrags weiter.

II.

Die nach Zustellung vom 16. Mai 1991 am 22. Mai 1991 beim Kammergericht eingegangene sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 114 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO). Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1.

Soweit der Antragsteller mit dem Anfechtungsantrag das Begehren auf Feststellung verbindet, daß es einer Genehmigung für die Nebenbeschäftigung als Vereidigter Buchprüfer nicht bedürfe, ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig.

Nach § 111 BNotO ist der Rechtsweg eröffnet, soweit ein Verwaltungsakt angefochten oder die Vornahme eines Verwaltungsakts begehrt wird. Feststellungsklagen sieht das Gesetz hingegen nicht vor. Zwar hat es der Senat zugelassen, unter bestimmten Voraussetzungen von der Anfechtung eines Verwaltungsakts zu einem Feststellungsbegehren überzugehen, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt während des gerichtlichen Verfahrens erledigt hat (BGHZ 67, 343, 346;  81, 66, 68;  vgl. auch Beschl. v. 4. Dezember 1989, NotZ 1/89, BGHR BNotO § 111 Abs. 1, Feststellungsantrag 1). Wesentlich hierfür war die Erwägung, daß anderenfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leerlaufen könnte. Diese Erwägung greift jedoch hier nicht ein. Mit dem Feststellungsantrag wendet sich der Antragsteller nicht gegen einen Verwaltungsakt, der sich im Verlaufe des Verfahrens erledigt hätte. Ziel des Angriffs ist vielmehr das Gesetz selbst, nämlich die in § 3 und 8 BNotO enthaltene Regelung, wonach dem Notar neben seinem Amt grundsätzlich jede vergütete Tätigkeit ohne Genehmigung der Aufsichtsbehörde versagt ist, es sei denn, es handle sich um die mit dem Rechtsanwaltsberuf notwendig verbundenen Tätigkeiten unter den besonderen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 und 3 BNotO oder einen der hier nicht vorliegenden Ausnahmefälle des § 8 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 BNotO (vgl. Senatsbeschl. v. 14. Januar 1991, NotZ 11/90). Eine hiergegen gerichtete Klage auf Feststellung, die Ausübung eines bestimmten Berufs sei gleichwohl nicht genehmigungsbedürftig, ist von der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht erfaßt (vgl. BVerfGE 24, 33, 49 ff; Senatsbeschl. v. 1. April 1985, NotZ 16/84). Die Zulassung des Feststellungsantrags über die gesetzliche Regelung des § 111 BNotO hinaus ist auch sonst nicht geboten. Bedarf die angestrebte Tätigkeit keiner Genehmigung, erschöpft der Anfechtungsantrag das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers.

2.

Die weiteren Anträge sind zulässig, aber nicht begründet.

a)

Die Antragsgegnerin hat die vom Antragsteller angestrebte Tätigkeit als Vereidigter Buchprüfer zutreffend als genehmigungsbedürftig nach § 8 Abs. 2 BNotO behandelt. Zu den genehmigungsbedürftigen Nebenbeschäftigungen sind, von den in § 3 und 8 BNotO zugelassenen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich entgeltliche Leistungen aller Art zu rechnen, somit auch eine freiberufliche Tätigkeit (vgl. BGHZ 75, 296, 297 [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79]; Senatsbeschl. v. 5. Dezember 1988, NotZ 10/88, BGHR BNotO § 8, Wirtschaftsprüfer 1), wie sie der Antragsteller mit dem Beruf des Vereidigten Buchprüfers ausüben möchte.

Anders als der Beruf des Steuerberaters, der mit der rechtlichen Beratung und Vertretung in Steuerangelegenheiten lediglich einen Ausschnitt aus dem Berufsfeld des Rechtsanwalts zum Gegenstand hat und daher von einem Anwaltsnotar ohne Genehmigung ausgeübt werden kann (BGHZ 53, 103), liegt die Tätigkeit als Vereidigter Buchprüfer wesentlich außerhalb der beruflichen Aufgaben des Anwalts. Für den Beruf des Wirtschaftsprüfers nimmt dies der Senat in ständiger Rechtsprechung an (Senatsbeschl. v. 14. Januar 1991, NotZ 11/90, BGHR BNotO § 8, Wirtschaftsprüfer 2 m.w.N.); für den Vereidigten Buchprüfer gilt nichts anderes. Beide Berufe zählen zum selben Berufsstand (vgl. Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung, 3. Aufl., Anm. 21 ff, 25 zu § 319 HGB). Das Berufsrecht des Buchprüfers ist in einem besonderen Teil der Wirtschaftsprüferordnung geregelt (§§ 128 ff WPO) und nimmt weitgehend auf die für Wirtschaftsprüfer geltenden Vorschriften Bezug. Den abweichenden Bestellungsvoraussetzungen (§§ 131 ff WPO) entspricht allerdings ein eingeschränktes Tätigkeitsfeld im Bereich der gesetzlichen Pflichtprüfungen. Nach § 129 Abs. 1 Satz 4 WPO beschränkt sich das Prüfungsrecht des vereidigten Buchprüfers auf Einzelabschlüsse und Einzellageberichte der mittelgroßen Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§ 267 Abs. 2 HGB) nach § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB. Im übrigen ist er zu Prüfungen auf dem Gebiet des betrieblichen Rechnungswesens, zur Erteilung von Prüfungsvermerken, zur Sachverständigentätigkeit auf diesem Gebiet (§ 129 Abs. 1 Sätze 1-3, Abs. 3 WPO) und, wie der Wirtschaftsprüfer, zur Beratung und Vertretung in steuerlichen Angelegenheiten befugt (§ 129 Abs. 2 WPO). Der berufliche Wirkungskreis liegt aber auch damit, wie beim Wirtschaftsprüfer, im wesentlichen auf dem Gebiet betriebswirtschaftlicher Unternehmensprüfung. Die Einschränkungen betreffen nicht den Inhalt der Prüfungstätigkeit sondern den Kreis der Unternehmen, bei denen der Vereidigte Buchprüfer zur Pflichtprüfung - neben dem Wirtschaftsprüfer - zugelassen ist. Der Umstand, daß der Vereidigte Buchprüfer im Rahmen seiner Prüfungstätigkeit auf die Einhaltung von Rechtsvorschriften achten muß, rechtfertigt, wie es der Senat auch für den Wirtschaftsprüfer ausgesprochen hat, nicht die Gleichstellung mit der genehmigungsfreien Tätigkeit des Rechtsanwalts.

b)

Die Bundesnotarordnung enthält freilich keine ausdrückliche Bestimmung darüber, nach welchen Grundsätzen über die Genehmigung von Nebenbeschäftigungen eines Notars zu entscheiden ist. Dem Regelungszusammenhang dieses Gesetzes und des Beurkundungsgesetzes lassen sich jedoch unter Berücksichtigung der Auslegung, die sie in Rechtsprechung und Schrifttum erfahren haben, Hinweise auf die Handhabung der Genehmigungsvorschrift des § 8 Abs. 2 BNotO entnehmen, die so hinreichend bestimmt sind, daß sie insgesamt als eine den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts genügende Regelung der Berufswahl und Berufsausübung gewertet werden können. Dies gilt insbesondere für den im Vordergrund stehenden Gesetzeszweck der Bundesnotarordnung, eine geordnete vorsorgende Rechtspflege zu gewährleisten, und für das durch Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gekennzeichnete gesetzliche Leitbild des Notars, dessen Schutz bereits gegen mögliche Gefahrenlagen, nicht erst gegen konkret eintretende Gefährdungen geboten ist (vgl. BGHZ 64, 214, 219;  75, 296, 299 [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79];  Senatsbeschl. v. 5. Dezember 1988, NotZ 10/88, BGHR BNotO § 8, Wirtschaftsprüfer 1; v. 14. August 1989, NotZ 12/88, BGHR BNotO § 8 Abs. 2, Steuerberatungs-GmbH 1). Auf dieser Grundlage hat der Senat in ständiger Rechtsprechung die Verfassungsmäßigkeit der in § 8 Abs. 2 BNotO getroffenen Regelung über die Genehmigungsbedürftigkeit von Nebenbeschäftigungen eines Notars bejaht. Das Vorbringen des Antragstellers gibt keine Veranlassung, hiervon abzugehen.

c)

Die Versagung der Genehmigung für die Tätigkeit als Vereidigter Buchprüfer hält rechtlicher Nachprüfung stand. Sie steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Der Senat hat wiederholt die Unvereinbarkeit des Berufs des Wirtschaftsprüfers mit dem Notaramt festgestellt. Er hat aus diesem Grunde nicht nur die Sozietät eines Notars mit einem Wirtschaftsprüfer für unzulässig erklärt, sondern auch dahin erkannt, daß ein Rechtsanwalt, der zugleich als Wirtschaftsprüfer tätig sein will, nicht zum Anwaltsnotar bestellt werden darf (BGHZ 64, 214 ff;  75, 296 ff [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79]). In Weiterentwicklung dieser vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung (vgl. BVerfGE 54, 237 [BVerfG 01.07.1980 - 1 BvR 247/75]; BVerfG DNotZ 1985, 145; vgl. auch BVerfGE 80, 269, 279) hat der Bundesgerichtshof schließlich auch entschieden, daß die Berufsausübung als Wirtschaftsprüfer einem Anwaltsnotar nicht als Nebentätigkeit gemäß § 8 Abs. 2 BNotO genehmigt werben darf (Senatsbeschl. v. 5. Dezember 1988, NotZ 10/88, BGHR BNotO § 8, Wirtschaftsprüfer 1). Auch diese Entscheidung hielt verfassungsrechtlicher Nachprüfung stand (vgl. Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts v. 22. August 1990, 1 BVR 179/89).

Daran hält der Senat auch für den Beruf des Vereidigten Buchprüfers fest. Wie sich aus § 3 Abs. 1 BNotO ergibt, soll das Notaramt grundsätzlich hauptberuflich ausgeübt werden. Lediglich aus Gründen des Herkommens und der sogenannten Besitzstandswahrung wird es durch § 3 Abs. 2 BNotO für bestimmte Gebiete Rechtsanwälten ermöglicht, neben ihrer Tätigkeit als Anwalt zum Notar bestellt zu werden und gegebenenfalls das Notaramt auch nebenberuflich auszuüben. Dies soll jedoch nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers die Ausnahme sein. Dieser Intention würde die Zulassung der Buchprüfertätigkeit als zusätzlicher Beruf eines Anwaltsnotars zuwiderlaufen. Jede weitere Berufsausübung neben der Rechtsanwaltschaft und dem Notaramt begründet dann, wenn es sich wie bei der Tätigkeit als Vereidigter Buchprüfer um eine grundsätzlich hauptberuflich ausgeübte, die Arbeitskraft üblicherweise voll in Anspruch nehmende Berufstätigkeit handelt, die abstrakte Gefahr, daß das Notaramt mit der Folge geringerer Praxis in wesentlichen Bereichen eines Notariats weiter in den Hintergrund gedrängt würde (vgl. Senatsbeschl. v. 14. Januar 1991, NotZ 11/90; Seybold/Hornig, BNotO 5. Aufl., § 8 Rdn. 34). Damit wäre aber zugleich das mit den Regelungen der Bundesnotarordnung angestrebte Ziel gefährdet, daß Notarstellen auf der Grundlage ausreichender beruflicher Praxis und Erfahrung geschaffen werden sollen, um auch so eine ordnungsgemäße vorsorgende Rechtspflege zu gewährleisten. Durch Einschränkungen der Nebentätigkeitsgenehmigung und aufsichtsrechtliche Maßnahmen könnte einer solchen möglichen Entwicklung zu einem umfassenden Dienstleistungsangebot auf wirtschaftlich-juristischem Gebiet, in dessen Rahmen die Notartätigkeit lediglich untergeordnete Bedeutung hätte, nicht wirksam begegnet werden. Daß diese Bedenken gegenüber der Berufstätigkeit als Steuerberater nicht durchgreifen, beruht darauf, daß die Steuerberatertätigkeit in dem für sie wesentlichen Bereich der Beratung und Vertretung in Steuerangelegenheiten deckungsgleich mit der Anwaltstätigkeit ist und deswegen materiell gesehen gar keine zusätzliche Berufstätigkeit bedeutet. Dies gilt im Verhältnis zur Tätigkeit des Vereidigten Buchprüfers gerade nicht.

Der Beruf des Vereidigten Buchprüfers ist zudem, wie derjenige des Wirtschaftsprüfers, zu einem erheblichen Teil darauf ausgerichtet, die wirtschaftlichen Interessen bestimmter Auftraggeber zu vertreten. Soweit seine Prüfungstätigkeit über den Bereich der gesetzlichen Pflichtprüfung hinausgeht, ist der Vereidigte Buchprüfer grundsätzlich Weisungen seines Auftraggebers unterworfen (vgl. Küting/Weber a.a.O., Anm. 77 zu § 318 HGB). Im Hinblick auf die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung, die dem einzelnen Prüfungsauftrag zukommen kann, und die begrenzte Zahl der Anbieter von Prüfungsgeschäften erwächst dem Auftraggeber vielfach eine nicht zu unterschätzende faktische Marktmacht. Zum Wesen des öffentlichen Amtes des Notars gehört es Dagegen, daß es in einer Weise ausgeübt wird, die Zweifel an der persönlichen Unabhängigkeit des Amtsträgers nicht aufkommen läßt. Dies ist beim Vereidigten Buchprüfer, wie beim Wirtschaftsprüfer, nicht gewährleistet. Da bereits die abstrakte Gefahr für die Unabhängigkeit, nicht erst deren Verwirklichung im Einzelfall, einer Genehmigung der Tätigkeit nach § 8 Abs. 2 BNotO entgegensteht (BGHZ 64, 214, 219;  75, 296, 299 [BGH 22.10.1979 - NotZ 5/79];  Senatsbeschl. v. 5. Dezember 1988, NotZ 10/88 a.a.O.; v. 14. August 1989, NotZ 12/88, a.a.O.; Urt. v. 9. Dezember 1991, NotSt(B) 1/91, zur Veröffentlichung bestimmt), geht die Anregung des Antragstellers, "durch Umfrage bei den beteiligten Wirtschaftskreisen die skizzierte Gefahr zu eruieren", ins Leere.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unvereinbarkeit von Notaramt und Wirtschaftsprüfertätigkeit nicht zur Folge, daß die Regelung in § 8 Abs. 2 BNotO letztlich ohne praktische Bedeutung wäre. Es verbleibt durchaus eine Reihe von entgeltlichen Tätigkeiten, die im eigentlichen Sinne Nebentätigkeiten darstellen und die für eine Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde in Betracht kommen (vgl. Senatsbeschl. v. 14. Januar 1991, NotZ 11/90).

Schließlich ergibt sich aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht, auf das sich der Antragsteller auch berufen hat, ebenfalls nicht, daß Anwaltsnotaren die Ausübung des Wirtschaftsprüferberufs gestattet werden müßte (vgl. zur Rechtsstellung des deutschen Notars im europäischen Gemeinschaftsrecht: Fischer, DNotZ 1989, 467, 474, 495).

3.

Die Rüge des Antragstellers, das Kammergericht habe ihm das rechtliche Gehör versagt, ist unbegründet.

Der Antragsteller war, wie sich aus dem Vermerk des richterlichen Beisitzers des Notarsenats vom 10. April 1991 ergibt, entgegen der von ihm für den Verlegungsantrag gegebenen Begründung in der Lage, am Terminstag zur Verhandlung zu erscheinen. Lediglich zu der angesetzten Terminsstunde war er verhindert. Der Notarsenat wäre, wie sich ebenfalls aus dem Vermerk ergibt, bereit gewesen, die Sache zu einem anderen Zeitpunkt aufzurufen, sah sich hieran jedoch durch die unzutreffende Angabe gehindert, der Antragsteller sei ganztägig abwesend.

Im übrigen wäre das rechtliche Gehör durch die Verhandlung vor dem Senat, der ebenso wie der Notarsenat des Kammergerichts Tatsacheninstanz ist, nachgeholt (BVerfGE 5, 10, 24) [BVerfG 25.05.1956 - 1 BvR 53/54].

Das Rechtsmittel erweist sich somit als unbegründet und ist mit der Kostenfolge des § 111 Abs. 4 BNotO, §§ 201, 202 BRAO, § 13 a FGG zurückzuweisen.