Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 13.12.1973, Az.: BVerwG VIII CB 31.72

Der am 10. Januar 1947 geborene Kläger wurde durch Bescheid des Musterungsausschusses vom 11. Mai 1966 als tauglich gemustert und bis 31. Juli 1970 von der Wehrdienstleistung zurückgestellt. Das Kreiswehrersatzamt berief ihn mit Bescheid vom 3. November 1970 auf den 4. Januar 1971 zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes ein. Dagegen legte er Widerspruch ein, in dem er auch seine Tauglichkeit in Zweifel zog. Außerdem stellte er mit Schriftsatz vom 16. November 1970 den Antrag, ihn bis zum 1. Januar 1972 von der Wehrdienstleistung zurückzustellen.

Aufgrund einer Nachuntersuchung des ärztlichen Dienstes erließ das Kreiswehrersatzamt den Bescheid vom 20. Januar 1971, in dem der Antrag des Klägers zurückgewiesen wurde mit der Begründung, die ärztliche Überprüfung habe keine Änderung des Tauglichkeitsgrades des Klägers ergeben. Dem Erlaß dieses Bescheides ging ein Aktenvermerk vom 8. Januar 1971 voraus, in dem vorgeschlagen wurde, dem Wehrpflichtigen einen förmlichen Bescheid über die Tauglichkeit zu erteilen. Der Kläger legte gegen diesen Bescheid Widerspruch ein.

Das Kreiswehrersatzamt stellte den Kläger mit Bescheid vom 26. April 1971 auf den Zurückstellungsantrag vom 16. November 1970 hin bis zum 30. September 1971 zurück. Dieser Bescheid blieb unangefochten. Mit Bescheid vom 20. Juli 1971 berief es den Kläger auf den 4. Oktober 1971 zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes ein. Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein. Außerdem beantragte er mit Schriftsatz vom 20. September 1971 seine weitere Zurückstellung.

Die Wehrbereichsverwaltung wies mit Bescheid vom 30. September 1971 den Widerspruch des Klägers gegen den seine Tauglichkeit bejahenden Bescheid vom 20. Januar 1971 und den Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid vom 20. Juli 1971 zurück. Der Kläger hat darauf beim Verwaltungsgericht Klage erhoben und beantragt, den Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 20. Januar 1971 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung vom 30. September 1971 aufzuheben, ferner ihn bis zum 31. Juli 1972 vom Wehrdienst zurückzustellen. Das Verwaltungsgericht hat auf die Klage den Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 20. Januar 1971 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung vom 30. September 1971 aufgehoben. In den Entscheidungsgründen heißt es u.a., Gegenstand der Klage sei der Bescheid vom 20. Januar 1971, mit dem die beantragte Zurückstellung des Klägers wegen Unentbehrlichkeit im elterlichen Betrieb abgelehnt worden sei, und der diesen bestätigende Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung vom 30. September 1971.

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die nicht zugelassene Verfahrensrevision und Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Im Laufe des Verfahrens hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt mit der Begründung, er habe am 31. Dezember 1972 seinen vollen Grundwehrdienst abgeleistet und sei aus der Bundeswehr entlassen worden. Er hat dazu die entsprechenden Urkunden vorgelegt. Die Beklagte widerspricht der Erledigung.

Nach § 34 Abs. 2 Satz 3 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -, jetzt anzuwenden in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277), muß die Revision zugelassen werden, wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Dieser Zulassungsgrund liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor.

Die Beklagte ist der Ansicht, das angefochtene Urteil weiche von dem Urteil des beschließenden Senats BVerwGE 39, 122 ab. Das ist jedoch nicht der Fall. Der erkennende Senat hat in dem angeführten Urteil entschieden, ein im isolierten Antragsverfahren geltend gemachtes und im Rechtsbehelfsverfahren weiterverfolgtes Begehren auf Zurückstellung vom Wehrdienst werde gegenstandslos, wenn der inzwischen erlassene Einberufungsbescheid unanfechtbar geworden sei. Die Beklagte ist der Auffassung, im vorliegenden Fall habe der Kläger ein im isolierten Antragsverfahren geltend gemachtes Zurückstellungsbegehren verfolgt und sei der gegen ihn ergangene Einberufungsbescheid unanfechtbar geworden. Beides trifft nicht zu.

Der Kläger hat entgegen der Ansicht der Beklagten im Verfahren, das Gegenstand dieses Verwaltungsstreits ist, kein Zurückstellungsbegehren verfolgt, das in einem isolierten Antragsverfahren wurzelt. Gegenstand dieses Verwaltungsrechtsstreits ist allein die Anfechtung der Bescheide des Kreiswehrersatzamtes vom 20. Januar 1971 und vom 20. Juli 1971. Der Bescheid vom 20. Januar 1971 befaßt sich ausschließlich mit der Frage, ob der Kläger tauglich ist. Der Bescheid vom 20. Juli 1971 beruft den Kläger auf den 4. Oktober 1971 zum Wehrdienst ein. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 20. September 1971 im isolierten Antragsverfahren beim Kreiswehrersatzamt seine Zurückstellung vom Wehrdienst begehrt. Auf diesen Antrag ist jedoch keine Entscheidung ergangen. Das Kreiswehrersatzamt, das darüber hätte entscheiden müssen, hat den Antrag nicht beschieden. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat auch die Wehrbereichsverwaltung im Widerspruchsbescheid darüber keine Entscheidung getroffen. Sie hat Diesen Antrag lediglich in ihrer Sachschilderung mitgeteilt, sich jedoch einer Entscheidung darüber enthalten, zumal da auch das Kreiswehrersatzamt darüber noch nicht entschieden hatte. Die Erwägungen, die es über die Zurückstellungsgründe des Klägers angestellt hat, betreffen die Frage, inwieweit der Kläger gegen den Einberufungsbescheid vom 20. Juli 1971 verteidigungsweise Zurückstellungsgründe geltend machen kann. Folgerichtig hat auch das Verwaltungsgericht den Antrag des Klägers, ihn bis zum 31. Juli 1972 vom Wehrdienst zurückzustellen, nicht beschieden. Es hat lediglich den Bescheid vom 20. Januar 1971 und den Widerspruchsbescheid vom 30. September 1971 aufgehoben.

Der Einberufungsbescheid vom 20. Juli 1971 ist rechtzeitig angefochten. Über die gegen ihn eingelegten Rechtsbehelfe des Klägers ist noch nicht endgültig entschieden. Der Kläger hat gegen diesen Bescheid rechtzeitig Widerspruch eingelegt. Die Wehrbereichsverwaltung hat im Bescheid vom 30. September 1971 diesen Widerspruch zurückgewiesen. Gegen diesen Widerspruchsbescheid hat der Kläger seine am 29. Oktober 1971 erhobene Anfechtungsklage gerichtet und mit ihr um dessen Aufhebung gebeten. Damit hat er bei gebotener interessegemäßer Auslegung seines Antrags (§ 88 VwGO) die Aufhebung auch des Einberufungsbescheids vom 20. Juli 1971 begehrt. Daß auch das Verwaltungsgericht die Klage als gegen den Einberufungsbescheid gerichtet angesehen hat, ergibt sich aus seinem Beschluß vom 14. Februar 1972 über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag dadurch stattgegeben, daß es den Widerspruchsbescheid vom 30. September 1971 aufgehoben hat (vgl. dazu Urteil vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 180.70 -). Inwieweit es dabei den Inhalt der einzelnen Bescheide verwechselt hat, kann auf sich beruhen bleiben. Dadurch ändert sich nichts an dem Ergebnis, daß das Verwaltungsgericht die angeführten Bescheide aufgehoben hat. Die Beklagte hat das Urteil des Verwaltungsgerichts mit der Revision angegriffen. Die Revision umfaßt die gesamte vom Verwaltungsgericht getroffene Entscheidung.

Mithin ist der Einberufungsbescheid nicht unanfechtbar geworden.

Das angefochtene Urteil weicht auch nicht von dem Urteil des früher mit Wehrpflichtsachen befaßten VII. Senats BVerwGE 18, 62 ab. Darnach können Ungewisse, erst in späterer Zukunft mögliche Ereignisse nicht in die Beurteilung einbezogen werden, ob die Einberufung bei einem Wehrpflichtigen besonders hart wäre und ob seine Zurückstellung diese Härte beheben würde. Die Beklagte ist der Auffassung, es liege die Annahme nahe, daß das Verwaltungsgericht ein künftiges Ungewisses Ereignis in seine Betrachtung habe aufnehmen und zur Rechtfertigung der Annahme einer unzumutbaren Härte habe heranziehen wollen. Das trifft nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die Existenz des Betriebs stehe und falle mit der Mitarbeit des Klägers. Seine Einberufung gefährde diesen Betrieb. Es geht davon aus, daß der Betrieb nur dann konkurrenzfähig sei, wenn er mindestens dreißig Modelle neu entwickle, und meint, dafür sei die Arbeitskraft des Klägers unerläßlich; sie könne nicht anderweitig ersetzt werden; der Betrieb sei gegen die Konkurrenz äußerst empfindlich. Daraus folgt, daß das Verwaltungsgericht die Existenzvernichtung des Betriebes bejaht, wenn der Kläger infolge seiner Wehrdienstleistung in dem Betrieb nicht mitarbeiten kann. Wenn das Verwaltungsgericht daran anschließend ausführt, das Fehlen der Arbeitskraft des Klägers könne tatsächlich zum Ruin des Betriebes führen, so meint es damit entgegen der Ansicht der Beklagten, daß der Zusammenbruch des Betriebes nach seiner Überzeugung sicher und nicht nur möglich sei. Ob die Grundlage für die Überzeugungsbildung ordnungsgemäß ist, kann im Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden (BVerwGE 28, 22;  29, 226) [BVerwG 15.03.1968 - VII P 5/67].

Nach § 34 Abs. 2 Satz 2 WPflG kann die Zulassung der Revision nur verweigert werden, wenn offensichtlich eine Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen nicht zu erwarten ist. Die Beklagte ist der Auffassung, im vorliegenden Fall könne Anlaß bestehen, die Abgrenzung von besonderer und unzumutbarer Härte weiter zu vertiefen. Das ist offensichtlich nicht der Fall.

Auf diese Rechtsfrage käme es in einem Revisionsverfahren nur unter Annahme eines besonderen, hier nicht wahrscheinlichen Ausnahmefalls an. Die Überlegung der Beklagten hat nur Bedeutung im Zusammenhang mit der Frage, ob das Verwaltungsgericht den Einberufungsbescheid vom 20. Juli 1971 zu Recht aufgehoben hat. Insoweit hat sich jedoch der Rechtsstreit in der Hauptsache dadurch erledigt, daß sich der Einberufungsbescheid im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erledigt hat. Der Kläger hat deshalb auch bereits den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Ein Revisionsverfahren beschränkte sich auf die Frage der Erledigung des Rechtsstreits. Sie wäre zu bejahen. Der Kläger wurde nämlich nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 WPflG nach Ablauf seiner Dienstzeit aus der Bundeswehr entlassen. Die Entlassung ist endgültig. Daß der Kläger die Dienstzeit im Beurlaubtenstand zurückgelegt hat, ist unerheblich. Er war auch als Beurlaubter noch Soldat, der aufgrund der Wehrpflicht im Wehrdienstverhältnis stand. So wurde er von seiner Truppe behandelt. Mit der Entlassung erlosch das Wehrdienstverhältnis (BVerwGE 31, 324;  39, 60) [BVerwG 11.11.1971 - VIII C 100/69]. Eine neue Diensteintrittsanordnung kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht mehr ergehen. Es fehlt die Grundlage des fortwirkenden Wehrdienstverhältnisses. Ob dieses Ergebnis von der Truppe beabsichtigt war, ist ohne Belang. Die Erledigung des Einberufungsbescheides hat den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache erledigt. Durch sie ist die bis zur Entlassung des Klägers aus dem Wehrdienst fortwirkende gestaltende Wirkung des Einberufungsbescheides weggefallen. Damit hat er seine Wirkungen eingebüßt. Die zur Erledigung führenden Umstände sind nachgewiesen und nicht umstritten. Sie sind im Revisionsverfahren schon deshalb zu berücksichtigen, weil sie die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache herbeiführen. Auf die Frage, ob dem Kläger ein Zurückstellungsgrund zustand, den er verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid einwenden konnte, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

An dieser Beurteilung könnte sich nur dann etwas ändern, wenn der Beklagten ein berechtigtes Interesse an einer Entscheidung der Frage zukäme, ob die Klage vor Erledigung der Hauptsache unzulässig oder unbegründet war (BVerwGE 20, 146;  31, 318;  34, 159; Urteil vom 30. November 1972 - BVerwG VIII C 169.70 -).

Ob ein derartiges Interesse im vorliegenden Fall gegeben sein könnte, ist sehr zweifelhaft. Selbst wenn es zu bejahen wäre, könnte die Revision nicht zugelassen werden; denn es ist offensichtlich, daß auch dann nicht zu erwarten wäre, daß grundsätzliche Rechtsfragen geklärt werden.

Die vom Kläger aufgeworfene Frage der Abgrenzung von besonderer und unzumutbarer Härte wäre unter dem Blickpunkt zu prüfen, ob die Heranziehung des Klägers zum Wehrdienst am 4. Oktober 1971 für ihn eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Auszugehen wäre von der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Gestellung, dem 4. Oktober 1971 (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70]). Maßgebend wäre das Wehrpflichtgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Ob im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 und Abs. 6 Satz 1 WPflG in dieser Fassung die Heranziehung des Klägers am 4. Oktober 1971 eine besondere oder eine unzumutbare Härte bedeuten würde, ist weitgehend eine Frage des Einzelfalls. Sie hängt von den Besonderheiten der Fallgestaltung ab und wirft keine über den Einzelfall hinausgehenden bedeutsamen Rechtsfragen auf, die grundsätzlicher Natur sind. Steht und fällt die Existenz des Betriebes mit der wehrdienstbedingten Abwesenheit des Klägers, wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, und führt die Abwesenheit des Klägers sonach zum Ruin des Betriebes, wie es gleichfalls angenommen hat, so ist es nicht zweifelhaft, daß die Heranziehung des Klägers zur Wehrdienstleistung für ihn eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Das ist nicht klärungsbedürftig.

Die Nicht Zulassungsbeschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Verfahrensrevision der Beklagten bleibt hiervon unberührt.