Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.06.1992, Az.: III ZR 39/91

Die Revision hat Erfolg und führt zur Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger neben dem ihm vom Landgericht zuerkannten Amtshaftungsanspruch auch eine Ausgleichsforderung zugebilligt. Es hat ausgeführt: Die Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 des Allgemeinen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin vom 11. Februar 1975 (ASOG) - Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin vom 20. Februar 1975 - seien gegeben. Das Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 15. November 1988 stelle eine rechtswidrige, zum Schadensersatz verpflichtende Maßnahme im Sinne dieser Bestimmung dar. Eine Kürzung des Ausgleichsanspruchs nach § 38 Abs. 5 Satz 2 ASOG wegen eines mitwirkenden Verschuldens des Klägers komme nicht in Betracht, Der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, die Behörde vor Beauftragung eines Rechtsanwalts selbst darauf hinzuweisen, daß er seiner Mutter sein Miteigentum an dem Grundstück übertragen habe. Der Ausgleichsanspruch sei auch der Höhe nach begründet. Daß seine späteren Prozeßbevollmächtigten dem Kläger eine Mittelgebühr von 7,5/10 nach einem Gegenstandswert von 20 Mio DM in Rechnung gestellt hätten, sei nicht zu beanstanden.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

II. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das Schreiben des beklagten Landes vom 15. November 1988 nicht als rechtswidrige Maßnahme im Sinne des § 37 Abs. 2 ASOG anzusehen.

1. Allerdings kann die Revision nach § 549 Abs. 1 ZPO nur auf die Verletzung von Bundesrecht oder einer Vorschrift gestützt werden, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt. Im übrigen hat das Revisionsgericht die Entscheidung des Berufungsgerichts hinzunehmen (§ 562 ZPO). Da das Allgemeine Sicherheits- und Ordnungsgesetz nur im Bereich des Kammergerichts gilt, ist es nicht revisibel (Senat, Urteil vom 18. Oktober 1990 - III ZR 260/88 - WM 1991, 653, 654 und (Nichtannahme-)Beschluß vom 25. Mai 1987 - III ZR 216/86 - BGHR GG vor Art. 1/enteignungsgleicher Eingriff, Konkurrenzen 1). Auch der Umstand, daß § 39 Abs. 1 Buchst. b des Ordnungsbehördengesetzes für Nordrhein-Westfalen (OBG) als Gesetz eines anderen Bundeslandes eine § 37 Abs. 2 ASOG Berlin vergleichbare Vorschrift enthält, vermag eine Nachprüfbarkeit der letztgenannten Bestimmung nicht zu begründen (vgl. für das Kommunalabgabengesetz des Landes Schleswig-Holstein: BGH, Urteil vom 30. Juni 1988 - IX ZR 141/87 - BGHR ZPO § 549 Abs. 1 Landesrecht 1 = WM 1988, 1574; vgl. auch Senat, (Nichtannahme-)Beschluß vom 25. Mai 1987 aaO.). Die Übereinstimmung müßte bewußt und gewollt zum Zwecke der Vereinheitlichung herbeigeführt worden sein (BGHZ 4, 219, 220; 6, 47, 50; Senat, BGHZ 7, 299 und 34, 375, 377, Urteil vom 22. September 1958 - III ZR 129/57 - LM § 549 ZPO Nr. 47; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1969 - I ZR 72/67 - MDR 1970, 210 = LM § 549 ZPO Nr. 81; BGH, Urteil vom 28. Januar 1988 - IX ZR 75/87 - WM 1988, 1211). Das ist nicht der Fall. Eine nur tatsächliche Übereinstimmung der in mehreren Bezirken geltenden Gesetze genügt hingegen nicht, um die nach § 549 ZPO erforderliche Identität der Rechtsnorm herzustellen, selbst wenn der Landesgesetzgeber aus der Gesetzgebung eines anderen Landes einzelne Rechtssätze oder Rechtsgedanken übernommen hat (BGHZ 7, 299; vgl. BGHZ 97, 231, 235[BGH 07.03.1986 - V ZR 92/85]/236; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht 14. Aufl. S. 926).

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, bei dem Schreiben des beklagten Landes vom 15. November 1988 handele es sich um eine rechtswidrige Maßnahme im Sinne des § 37 Abs. 2 ASOG, unterliegt jedoch insoweit der revisionsgerichtlichen Nachprüfung, als sie auf eine Anwendung der über § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung vom 8. Dezember 1976 (BlnVwVfG) - Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin vom 17. Dezember 1976 - heranzuziehenden Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 25. Mai 1976 (VwVfG), mithin auf die Anwendung revisiblen Rechts, gestützt ist.

a) Das Berufungsgericht ist der Ansicht, das Schreiben, das nach § 28 Abs. 1 VwVfG der Anhörung des Klägers als des künftigen Adressaten einer ordnungsbehördlichen Anordnung zur Abwehr von Gefährdungen des Grundwassers diene, sei deshalb eine rechtswidrige Maßnahme, weil die Behörde sich schon vor der Gewährung rechtlichen Gehörs hätte vergewissern müssen, ob der Kläger noch Eigentümer des Grundstücks gewesen sei, von dem die Gefahren ihren Ausgang genommen hätten. Das Berufungsgericht leitet die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Behörde demnach aus den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes in Verbindung mit § 1 Abs. 1 des Berliner Verwaltungsverfahrensgesetzes her. Bei dem Berliner Verwaltungsverfahrensrecht handelt es sich wegen der gewollten Übereinstimmung mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes um revisible Bestimmungen (vgl. auch § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Damit ist die Entscheidung des Berufungsgerichts von der Auslegung und Anwendung revisibler Rechtssätze als Vorfrage abhängig. Ebenso wie das irrevisible Recht der Nachprüfung auch entzogen ist, soweit es lediglich eine Vorfrage revisibler Rechtssätze betrifft (Rosenberg/Schwab aaO. S. 927; Thomas/Putzo, ZPO 17. Aufl. § 562 Anm. 1; vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1953 - VI ZR 21/52 - JZ 1954, 203), ist die Entscheidung über einen aus einer irrevisiblen Rechtsgrundlage hergeleiteten Anspruch insoweit überprüfbar, als es hierfür auf eine Vorfrage ankommt, die nach revisiblem Recht zu beurteilen ist. Ist die Bestimmung des Inhalts von Landesrecht oder seine Anwendung durch eine Verletzung des Bundesrechts einschließlich des Verfassungsrechts beeinflußt, ist dies vom Revisionsgericht zu berücksichtigen (BVerwGE 78, 347, 351). Auch in diesen Fällen "beruht" die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem Verstoß gegen Bundesrecht im Sinne des § 549 Abs. 1 ZPO, wenn dem Berufungsgericht insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

b) Dem steht nicht entgegen, daß dem Revisionsgericht die Nachprüfung des Berufungsurteils auch verwehrt ist, soweit es sich um die Anwendung allgemeiner aus dem bürgerlichen oder öffentlichen Recht hergeleiteter Rechtsgrundsätze - mit Ausnahme übergeordneter Normen - im Rahmen des nicht revisiblen Landesrechts handelt (Senat, BGHZ 10, 367, 372; vgl. BGHZ 13, 378, 383; vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 1958 - III ZR 68/57 - LM § 549 ZPO Nr. 46 und vom 22. September 1958 aaO., Thomas/Putzo aaO.; Zöller/Schneider, ZPO 17. Aufl. § 562 Rdn. 3). Derartige allgemeine Rechtsgrundsätze sind Hilfsmittel für die Auslegung des anzuwendenden Rechts. Werden sie zur Auslegung nicht revisiblen Rechts verwandt, kann die Revision auf ihre Verletzung nicht gestützt werden (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 20. Aufl. § 549 Rdn. 71). Anders verhält es sich bei der Beurteilung von Rechtsfragen, die für die Entscheidung über eine dem irrevisiblen Recht unterliegende Anspruchsgrundlage vorgreiflich sind. Sind diese revisibel, ändern sie ihren Charakter nicht dadurch, daß sie als Vorfrage im Rahmen des irrevisiblen Rechts zur Anwendung kommen. Im übrigen verlangt der dem § 549 Abs. 1 ZPO zugrundeliegende gesetzgeberische Zweck, die Rechtseinheit bei Anwendung und Fortbildung des Rechts zu wahren (vgl. Johannsen, Anm. zu Senat LM § 549 ZPO Nr. 21 = BGHZ 10, 367), eine Nachprüfbarkeit revisibler Rechtsfragen durch das Revisionsgericht auch dann, wenn hiervon die Entscheidung über eine Anspruchsgrundlage des irrevisiblen Landesrechts abhängig ist.

3. Wie die Revision zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht die Pflichten überspannt, die das beklagte Land nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz zu beachten hatte, bevor es dem Kläger das Schreiben vom 15. November 1988 zusandte. Das Schreiben des Beklagten diente der nach § 28 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 BlnVwVfG vorgeschriebenen Anhörung des Klägers zu der Absicht, Maßnahmen zum Zwecke einer Beseitigung von Grundwasserverunreinigungen anzuordnen, die nach dem Ergebnis eingeholter Gutachten von dem Grundstück O. -straße 35 in B.-R. ausgingen. Das Berufungsgericht ist im Rahmen der Anwendung des § 37 Abs. 2 ASOG dadurch, daß es ein rechtswidriges Verhalten der beklagten Behörde bejaht hat, zu der Zubilligung eines Ausgleichsanspruchs auf einem Wege gelangt, der den Anforderungen revisiblen Rechts nicht entspricht (BVerwG aaO.).

a) Nach § 28 Abs. 1 VwVfG ist dem Beteiligten, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte eingreift, Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Da der Beteiligte im rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahren nicht bloßes Objekt behördlicher Entscheidungen ist, soll ihm durch die Anhörung schon im Verwaltungsverfahren, dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) entsprechend, Gelegenheit gegeben werden, sich zu den der künftigen Entscheidung zugrundeliegenden erheblichen Tatsachen zu äußern, um auf diese Weise auf das Verfahren und sein Ergebnis Einfluß nehmen und eine Überraschungsentscheidung vermeiden zu können (BVerwG, NJW 1976, 588, Bonk in Stelkens/Bonk/Leonhardt, Verwaltungsverfahrensgesetz 3. Aufl. § 28 Rdn. 7). Die Behörde ist verpflichtet, das aufgrund der Anhörung Vorgebrachte zur Kenntnis zu nehmen und ernsthaft in Erwägung zu ziehen (Bonk aaO. und § 28 Rdn. 25). Nach ihrer Funktion und Bedeutung kann die Anhörung als solche daher grundsätzlich nicht bereits eine den Beteiligten belastende pflichtwidrige Maßnahme darstellen, sondern sie dient vornehmlich dem Schutz seiner subjektiven Rechte und Belange. Sie soll ihn gerade davor bewahren, daß er durch den angekündigten, in seine Rechte eingreifenden Verwaltungsakt (§ 28 Abs. 1 VwVfG) zu Unrecht in Anspruch genommen wird. Andererseits liegt die Anhörung auch im öffentlichen Interesse der Verwaltung; denn hierdurch können der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt ergänzt oder berichtigt und eine mögliche Fehlentscheidung vermieden werden (Bonk aaO. § 28 Rdn. 8).

b) Hieraus folgt, daß das Schreiben des Senators für Stadt- und Umweltschutz vom 15. November 1988, das den Kläger als den Adressaten der in Aussicht genommenen Anordnung (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG) auf die Absichten der Behörde hinwies, pflichtgemäß war. Um dem Kläger als Beteiligten erkennbar zu machen, mit welcher eingreifenden Entscheidung er voraussichtlich zu rechnen hatte und wozu er sich äußern sollte, mußte die gebotene Ankündigung, wie geschehen, Art und Inhalt der künftigen Maßnahme konkret umschreiben (Bonk § 28 Rdn. 20). Somit war auch die Angabe der voraussichtlichen Kosten für eine Ersatzvornahme sachgerecht. Daß der Kläger als Miteigentümer verpflichtet werden sollte, war dem Schreiben, auch für einen juristischen Laien, eindeutig zu entnehmen ("von Ihrem Grundstück" ausgehende Gewässerverunreinigung). Damit war ihm im Rahmen der Anhörung, ihrem Zweck entsprechend, Gelegenheit gegeben, den Irrtum der Behörde aufzuklären, daß er weiterhin (Mit-)Eigentümer des zu sanierenden Grundstücks war.

Daß die Behörde den Kläger den Tatsachen zuwider noch als Miteigentümer heranziehen wollte, läßt ihr Verhalten am Maßstab des Verwaltungsverfahrensgesetzes gemessen nicht rechtswidrig erscheinen. Wie dargetan, dient die Anhörung im Interesse der Beteiligten und im öffentlichen Interesse dazu, etwaige Irrtümer bei der Feststellung des Sachverhalts zu berichtigen. Sie hängt eng mit dem Untersuchungsgrundsatz und der Mitwirkungslast zusammen, die den Beteiligten bei der Ermittlung des Sachverhalts nach § 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwVfG trifft. Die Nichtbeachtung einer derartigen Obliegenheit des Beteiligten kann sogar die Kürzung eines Schadensersatzanspruchs zur Folge haben, der aufgrund eines rechtswidrigen eingreifenden Verwaltungsakts entstanden ist (Stelkens in Stelkens/Bonk/Leonhardt aaO. § 26 Rdn. 29 und 36).

Abgesehen davon, daß eine Anhörung nach § 28 VwVfG, ihrem Sinn und Zweck entsprechend, grundsätzlich nicht schon als solche einen rechtswidrigen Eingriff darstellt, war es im gegebenen Fall aber auch verständlich, daß die Behörde den Kläger nach ihrem damaligen Wissensstand für den) (Mit-Eigentümer des Grundstücks hielt. Wie das Verwaltungsgericht B. in dem Beschluß vom 29. August 1989 zutreffend dargelegt hat, stand der Kläger als (Mit-)Eigentümer und einziger Verhandlungspartner in der Sanierungsangelegenheit, auch im Namen seiner Mutter, während mehrerer Jahre mit den zuständigen Sachbearbeitern des Beklagten in Verbindung. Er gab die Erlaubnis zum Betreten des Grundstücks und genehmigte die dort in dem Zeitraum von 1985 bis 1988 mehrfach vorgenommenen Probebohrungen. Unter diesen Umständen war für die Behörde keinerlei Anlaß gegeben, Nachforschungen über die Fortdauer der Eigentumsverhältnisse anzustellen, die sich auch erst im Januar 1988 geändert hatten.

Für den Kläger dagegen war es offensichtlich, daß die Ankündigung seiner Inanspruchnahme auf einem Irrtum der Behörde über den Fortbestand seines Miteigentums beruhte. Es war deshalb, von dem eindeutigen Inhalt des Schreibens abgesehen, für ihn, der jahrelang die Verhandlungen über die Sanierung des Grundstücks geführt hatte, klar ersichtlich, daß die Mitarbeiter des Beklagten von der Fortdauer seiner Eigentümerstellung ausgingen. Der Kläger war nunmehr gehalten, wie durch seine Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG beabsichtigt, in seinem eigenen und im öffentlichen Interesse die Behörde von der Übertragung seines Miteigentums auf seine Mutter zu unterrichten und dadurch den Erlaß eines auf einem Sachverhaltsirrtum beruhenden belastenden Verwaltungsakts zu verhindern. Hierzu hätte es lediglich eines Hinweises an den ihm bekannten Sachbearbeiter des beklagten Landes bedurft, der sich durch eine Rückfrage bei dem Grundbuchamt von der Richtigkeit der Auskunft des Klägers hätte überzeugen können.

III. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts steht dem Kläger der geltend gemachte Ersatzanspruch auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung (Art. 34 GG, § 839 BGB) zu.

Die Voraussetzungen für einen Amtshaftungsanspruch, der von dem Ausgleichsanspruch nach § 37 Abs. 1 ASOG unberührt bleibt (§ 37 Abs. 4 ASOG), liegen gleichfalls nicht vor. Wenn die Behörde dem in Aussicht genommenen Adressaten eines belastenden Verwaltungsakts pflichtgemäß Gelegenheit gibt, "sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern" (§ 28 Abs. 1 VwVfG) und damit auch einen für ihn offensichtlichen Sachverhaltsirrtum aufzuklären, hat sie keine Amtspflichten verletzt.