Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.10.1995, Az.: I ZR 118/94

Die Revision ist unbegründet. Sie ist daher, ungeachtet der Tatsache, daß der Kläger in der Revisionsinstanz nicht vertreten war, durch streitmäßiges Urteil zurückzuweisen (BGH NJW 1967, 2162).

I. Das Berufungsgericht ist von der Aktivlegitimation des Klägers ausgegangen. Es hat hierzu ausgeführt: Die Überleitungsanzeige der Bundesanstalt für den Güterfernverkehr vom 14. Januar 1992 betreffe - abgesehen von mehreren ihre Unwirksamkeit begründenden Tatsachen - lediglich Beförderungsentgelte für Transporte, die in der vom Klageanspruch nicht erfaßten Zeit zwischen dem 1. August und 31. Oktober 1991 durchgeführt worden seien.

Dem Kläger stehe, soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung, für vom Januar bis Juli 1991 durchgeführte Güterfernverkehrstransporte eine restliche Vergütung in Höhe von 93.076, 24 DM nebst Zinsen zu. Dieser Betrag errechne sich aus der nach Maßgabe der Frachtberechnungen der SVG zugrundezulegenden ursprünglichen Nachforderung von 121.888, 12 DM, die sich - infolge in der Berufungsinstanz zusätzlich nachgewiesener Zahlungen auf die Transporte Nr. 101 (424, 65 DM) und Nr. 107 (806, 09 DM) - auf 120.657, 38 DM ermäßige und die um einen weiteren Betrag von 27.581, 14 DM zu kürzen sei, weil der Beklagten in dieser Höhe infolge Verjährung der zugrundeliegenden Forderungen ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht zustehe. Weitere die Klageforderung vermindernde Zahlungen habe die Beklagte nicht nachgewiesen.

Eine mündliche Vereinbarung der Parteien über die Zahlung eines untertariflichen Beförderungsentgelts, wie sie von der Beklagten behauptet werde, habe keine Rechtswirksamkeit erlangen können (§ 22 Abs. 2 Satz 1 GüKG a.F.). Maßgebend sei der Tarif, wie er zur Zeit der Ausführung der Beförderungen gegolten habe (§ 22 Abs. 3 GüKG a.F.). An dieser Rechtslage habe das am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Tarifaufhebungsgesetz nichts geändert. Vielmehr habe der Unternehmer auch nach Inkrafttreten dieses Gesetzes Anspruch auf Zahlung des vollen tariflichen Beförderungsentgelts für vor diesem Zeitpunkt ausgeführte Transporte. Auf Arglist könne sich die Beklagte demgegenüber nicht berufen.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers ohne Rechtsverstoß bejaht. Dies zieht die Revision ohne Erfolg in Zweifel. Die Klageansprüche sind nicht auf die Bundesanstalt übergeleitet worden. Das Berufungsgericht hat entsprechend der Überleitungsanzeige vom 14. Januar 1992 rechtsfehlerfrei und unbeanstandet von der Revision festgestellt, daß sich diese Anzeige allein auf Transporte in der Zeit vom 1. August bis 31. Oktober 1991 bezieht, während die Klageforderung Transporte in der Zeit von Januar bis Juli 1991 betrifft.

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die von der Beklagten behaupteten Entgeltabreden der Parteien, die unstreitig den Tarif unterschreiten, unter Aufrechterhaltung der jeweiligen Beförderungsverträge gemäß § 22 Abs. 3 GüKG unwirksam seien, so daß die Beklagte dem Kläger das Tarifentgelt geschuldet habe und diesem nunmehr noch die geltend gemachten Nachforderungen zustünden. Das beanstandet die Revision mit der Rüge, Grundlage der Entscheidung des Berufungsgerichts habe das im Zeitpunkt ihres Erlasses geltende Recht sein müssen, das § 22 GüKG mit Wirkung vom 1. Januar 1994 aufgehoben habe. Dieses sehe keine ausdrückliche Übergangsregelung vor. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob nach Inhalt, Sinn und Zweck der neuen Bestimmungen im Vergleich zur früheren Gesetzeslage das GüKG in seiner Neufassung das streitige Rechtsverhältnis erfasse. Das sei zu bejahen, weil Sinn und Zweck der Regelungen des § 22 Abs. 3, § 23 Abs. 1 und 3 GüKG allein darin bestanden hätten, den früher vorgesehenen Tarifzwang durchzusetzen. Mit dessen Wegfall sei auch dieser Gesetzeszweck ersatzlos entfallen, so daß eine weitere Anwendung der früheren Bestimmungen nicht in Betracht komme (vgl. auch OLG Nürnberg TranspR 1994, 356, 357). Auch hiermit dringt die Revision nicht durch.

a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sich die Frage der Wirksamkeit der Vereinbarungen der Parteien über untertarifliche Beförderungsentgelte nach der Gesetzeslage im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarungen richtet. Das folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus dem Rechtsgedanken des Art. 170 EGBGB, wonach Inhalt und Wirkung eines Schuldverhältnisses nach dem Gesetz zu beurteilen sind, das im Zeitpunkt seiner Entstehung gilt (vgl. BGHZ 10, 391, 394;  44, 192, 194),  [BGH 18.10.1965 - II ZR 36/64]soweit - wie im Streitfall - kein Dauerschuldverhältnis betroffen ist. In Anwendung dieses Grundsatzes ergibt sich für den Streitfall ohne weiteres, daß die nach dem Vortrag der Beklagten zwischen den Parteien getroffenen tarifwidrigen Entgeltabreden bereits in dem Zeitpunkt, in dem sie (angeblich) getroffen worden waren, gemäß dem damals geltenden § 22 Abs. 2 Satz 1 GüKG endgültig und nicht nur schwebend unwirksam und die jetzt streitbefangenen Nachforderungsansprüche des Klägers (§ 23 Abs. 1 Satz 1 GüKG) nach Durchführung der entsprechenden Beförderungen bereits entstanden waren. An dieser Rechtslage hat sich durch das Inkrafttreten des Tarifaufhebungsgesetzes mehr als zwei Jahre später nichts geändert. Diesem kann nämlich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kein Anhaltspunkt für eine gewollte Rückwirkung entnommen werden (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1994 - I ZR 75/92, TranspR 1994, 279, 280 = VersR 1994, 837), also auch nichts dafür, daß es (auch) auf vertragliche Vereinbarungen Anwendung finden solle, die, wie die hier in Frage stehenden Vereinbarungen, schon vor seinem Inkrafttreten abgeschlossen worden waren. Eine andere Betrachtungsweise, wie sie die Revision für richtig hält, liefe darauf hinaus, dem Gesetzgeber des Tarifaufhebungsgesetzes zu unterstellen, er habe tarifwidrigen (nichtigen) Abreden nachträglich Geltung verschaffen wollen. Einer solchen Betrachtungsweise kann nicht beigetreten werden. Ihr ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer dem Berufungsgericht (OLG Celle TranspR 1994, 232 und im Streitfall TranspR 1994, 342 mit zustimmender Anm. Herber S. 351) auch das Oberlandesgericht Karlsruhe (TranspR 1994, 353; TranspR 1994, 354) mit Recht entgegengetreten (a.A. OLG Nürnberg TranspR 1994, 356).

b) Eine Rückwirkung des Tarifaufhebungsgesetzes kann auch - entgegen der Ansicht der Revision - nicht deshalb angenommen werden, weil der alleinige Sinn und Zweck von § 22 Abs. 3 und § 23 Abs. 1 und 3 GüKG darin bestanden habe, dem geltenden Tarifzwang zur Durchsetzung zu verhelfen und dieser durch das Tarifaufhebungsgesetz entfallen sei. Bei dieser Annahme läßt die Revision unberücksichtigt, daß im Zeitpunkt der in Frage stehenden Beförderungen der Tarifzwang bestand und die vorerwähnten Regelungen, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, dessen Durchsetzung vollzogen. Daß die vorliegende gerichtliche Auseinandersetzung der Parteien zu einem Zeitpunkt stattfindet, in dem der Tarifzwang und die Mittel zu seiner Durchsetzung nicht mehr gelten, ändert hieran nichts.

Nicht beigetreten werden kann der Revision des weiteren darin, daß der zeitliche Geltungswille des Tarifaufhebungsgesetzes auf eine allumfassende Sofortwirkung und deshalb auf einen rückwirkenden Wegfall von § 23 GüKG gerichtet gewesen sei, wofür auch spreche, daß in § 106 GüKG nur für einige bestimmte, nach der früheren Gesetzesfassung begründete Rechtsverhältnisse deren Fortbestand geregelt werde. Die daran anknüpfende Erwägung der Revision, dies lasse darauf schließen, daß eine solche Regelung auch für Nachforderungsansprüche, wie sie im Streitfall geltend gemacht werden, getroffen worden wäre, wenn der Gesetzgeber deren Fortbestand gewollt hätte, geht fehl.

Aus dem Hinweis der Revision auf § 106 GüKG kann schon deswegen nichts für die Richtigkeit der Ansicht hergeleitet werden, weil dessen Bestimmungen sich nicht auf Gesetzesänderungen durch das Tarifaufhebungsgesetz beziehen, sondern Übergangsregelungen zu anderen vom Tarifaufhebungsgesetz unberührt gebliebenen Vorschriften enthalten und deshalb nicht als einschlägig herangezogen werden können (vgl. OLG Karlsruhe TranspR 1994, 354, 356).

c) Auch aus der Tatsache, daß nach § 4 Abs. 3 OWiG infolge des Wegfalls von § 98 Nr. 1 GüKG früher begangene Ordnungswidrigkeiten nicht mehr geahndet werden können (BayObLG TranspR 1994, 389 f.) sind, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, Rückschlüsse für die Beurteilung der zivilrechtlichen Auswirkungen der §§ 22, 23 GüKG nicht zu ziehen.

3. Das Berufungsgericht hat die nachträgliche Geltendmachung des Differenzbetrages zwischen dem Tarifentgelt und den von der Beklagten erteilten Gutschriften und geleisteten Zahlungen nicht als arglistiges und widersprüchliches, gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten des Klägers angesehen, weil die selbst vorsätzlich handelnde Beklagte nicht schutzwürdig sei und es die Interessen Dritter auch nach Fortfall des Tarifzwangs geböten, diesem für die Zeit seiner Geltung Beachtung zu verschaffen. Das beanstandet die Revision mit der Rüge, daß der Schutz der Interessen Dritter anders (durch Überleitung der Nachforderungen auf die Bundesanstalt) eher zu erreichen sei als durch eine Bevorteilung gerade des auch vorsätzlich handelnden Auftragnehmers und es nicht einleuchte, warum gerade und allein dieser von den Folgen der Tarifunterschreitung freigestellt werden solle. Das greift nicht durch.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dem Auftraggeber gegenüber dem Begehren des Transportunternehmers nach tariflicher Bezahlung die Berufung auf Treu und Glauben mit der Begründung, der Unternehmer habe ebenfalls vorsätzlich gehandelt und einer niedrigeren als der tariflichen Vergütung zugestimmt, grundsätzlich versagt, wenn - wie im Streitfall - die an dem Beförderungsvertrag und seiner Durchführung Beteiligten das untertarifliche Entgelt in Kenntnis der Tarifwidrigkeit vereinbart haben. Würde in solchen Fällen der Arglisteinwand gleichwohl zugelassen werden, wäre einer Tarifunterschreitung Tür und Tor geöffnet. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof den Arglisteinwand nur bei Vorliegen besonderer, hier nicht gegebener Voraussetzungen für begründet erachtet (BGH, Urt. v. 20.11.1986 - I ZR 87/84, VersR 1987, 282, 284; Urt. v. 25.3.1987 - I ZR 100/85, VersR 1987, 882, 885). Das bedeutet, daß auch vorliegend der Arglisteinwand der Beklagten nicht durchgreifen kann.

Zwar ist der Tarifzwang seit Inkrafttreten des Tarifaufhebungsgesetzes entfallen. Das rechtfertigt indessen keine andere Beurteilung. Im Interesse gleicher Behandlung gleicher Sachverhalte (vgl. Art. 3 GG) ist es vielmehr geboten, verbliebene, noch nicht abschließend entschiedene Fälle tarifwidriger Entgeltabreden, wie sie im Streitfall vorliegen, nach den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen zu behandeln. Die Ansicht der Revision, ein Unternehmer, der den Unterschiedsbetrag im Zeitpunkt der Tarifaufhebung bereits gezahlt habe, stehe einem Unternehmer nicht gleich, bei dem dies nicht der Fall sei, vernachlässigt, daß alle für die Anwendung der anerkannten Rechtsprechungsgrundsätze maßgeblichen Umstände in beiden Fallgruppen gleich liegen und sich lediglich in der zufälligen und rechtlich unmaßgeblichen Frage des Zeitpunkts der Durchsetzung Unterschiede der Fallgruppen zeigen.

4. Ohne Erfolg bleiben auch die Rügen der Revision gegen die vom Berufungsgericht errechnete Höhe der zuerkannten Klageforderung.

a) Hierzu beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten übergangen, diese habe für den Transport Nr. 107 den Betrag von 806, 09 DM entsprechend der dem Scheck vom 22. November 1991 beigegebenen Aufschlüsselung gezahlt. Die Rüge greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat, was die Revision selber an anderer Stelle zutreffend anführt (RB 3/4), die ursprüngliche Klageforderung um den vorerwähnten Betrag für den Transport Nr. 107 ermäßigt (BU 16 Abs. 3, 22 Abs. 5 bis 23).

b) Die Revision beanstandet des weiteren, das Berufungsgericht habe insoweit den Sachverhalt nicht ausreichend ausgeschöpft, als es die für die Transporte Nr. 132 und Nr. 165 in Frage stehenden Beträge von 909, 83 DM und 862, 07 DM nicht anspruchsmindernd berücksichtigt habe. Auch diese Rüge greift nicht durch.

Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, die unter anderem die Transporte Nr. 132 (909, 83 DM) und Nr. 165 (862, 07 DM) betreffenden Scheckzahlungen vom 9. August 1991 (8.321, 42 DM) und vom 28. Juni 1991 (7.165, 72 DM) wiesen in ihren Aufschlüsselungen zwar die in Frage stehenden Beträge auf, in den hierzu auf dem jeweiligen Scheckanhang gegebenen Erläuterungen seien insoweit jedoch eine andere Gutschriftsnummer (Transport Nr. 132) als es diejenige ist, die sich auf den Transport bezog, bzw. überhaupt keine Gutschriftsnummer (Transport Nr. 165) angegeben.

Diese Beurteilung kann nicht als rechtsfehlerhaft erachtet werden. Zutreffend verweist zwar die Revision darauf, daß es sich insoweit um Zahlungen der Beklagten an den Kläger gehandelt habe, die pfenniggenau den für die in Frage stehenden Transporte geschuldeten Beträgen entsprachen. Allein aufgrund dieser Tatsachen mußte aber das Berufungsgericht den der Beklagten - als der die Zahlung behauptenden Partei - obliegenden Beweis nicht schon als geführt ansehen.

Insoweit wäre es nämlich Sache der Beklagten gewesen, die vom Berufungsgericht angeführten Unstimmigkeiten durch Angaben zu etwa vorgekommenen Schreib- oder sonstigen Fehlern zu erklären und so oder auf sonstige Weise das für sich als Beweis der Zahlung noch nicht ausreichende Indiz der auf den Pfennig mit den fraglichen Transportentgelten übereinstimmenden Zahlungen durch weitere Indizien zu stützen. Das hat die Beklagte versäumt. Eine auf § 139 Abs. 1 ZPO gestützte Verfahrensrüge hat die Revision insoweit nicht erhoben.

III. Danach war die Revision auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.