Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.11.1991, Az.: I ZR 297/89
„Roter mit Genever“

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach für gegeben erachtet, weil sich die im Beschlußwege und die im Berufungsverfahren erlassenen einstweiligen Verfügungen als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen hätten. Über die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten habe es, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, ohne Bindung an vorgängige Entscheidungen zu befinden. Das von der Klägerin betriebene Aufhebungsverfahren habe nicht mit einem Aufhebungsurteil geendet, weshalb ein Schadensersatzanspruch gemäß § 945 Altern. 2 ZPO ausscheide. Der im Hauptsacheverfahren ergangene Kostenbeschluß gemäß § 91 a ZPO sei keine Entscheidung in der Sache und entfalte deshalb auch keine dahingehende Rechtskraftwirkung.

Ein zeichenrechtlicher Unterlassungsanspruch scheide aus. Bei den Wörtern "Roter mit Genever" handele es sich um reine Beschaffenheitsangaben. Damit werde ausgedrückt, daß es sich bei der so bezeichneten Ware um einen Fruchtsaftlikör mit Geneverzusatz handele. Dieser Wortkombination komme wegen ihres beschreibenden Charakters nicht die Eignung als Herkunftsbezeichnung zu; sie sei deshalb auch nicht geeignet, den Gesamteindruck des Wort-/Bildzeichens der Beklagten zu prägen. Eine Verwechslungsgefahr im kennzeichnungsrechtlichen Sinne scheide somit aus. Die einstweiligen Verfügungen seien auch weder aus § 25 WZG noch gemäß § 1 UWG gerechtfertigt. Die Beklagte habe die für den geltend gemachten Ausstattungsschutz in ihrem Vertriebsgebiet erforderliche Verkehrsbekanntheit nicht bewiesen. Nur 23 % der nach der IHK-Umfrage angeschriebenen 186 Händler, Gastwirte und Kiosk-Besitzer hätten geantwortet. 42 % davon hätten die Spirituose "Roter mit Genever" gekannt und 37 % hätten sie als ein Produkt der Beklagten angesehen. Auf die Zahl der angeschriebenen Personen bezogen hätten somit lediglich 10 % die Spirituose gekannt und nur 9 % hätten sie der Beklagten zugeordnet. Diese Zahl reiche für die Annahme genügender Bekanntheit oder Verkehrsgeltung für das Jahr 1983 nicht aus. Eine weitere Möglichkeit, Verkehrsgeltung oder Bekanntheitsgrad der Produkte der Beklagten in ihrem Verbreitungsgebiet für das Jahr 1983 festzustellen, sei nicht zu erkennen und werde von der Beklagten auch nicht aufgezeigt. Das gehe zu ihren Lasten.

Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

II. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es bei der Beurteilung der Schadensersatzhaftung der Beklagten gemäß § 945 ZPO weder durch eine vorgreifliche Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren noch durch eine solche im Verfahren zur Hauptsache gebunden ist.

a) Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht bereits gemäß § 945 Altern. 2 ZPO begründet. Eine Schadensersatzhaftung gemäß § 945 Altern. 2 ZPO, welche keiner Prüfung bedarf, ob die einstweilige Verfügung von Anfang an gerechtfertigt ist, greift ein, wenn die angeordnete Maßregel aufgrund des § 926 Abs. 2 ZPO aufgehoben wird. Die Voraussetzungen für diese Schadensersatzhaftung sind entgegen der Ansicht der Klägerin im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Klägerin verkennt nicht, daß die einstweilige Verfügung nicht durch Urteil gemäß

§ 926 Abs. 2 ZPO aufgehoben worden ist. Sie meint aber, es könne der Beklagten, welche die gemäß § 926 Abs. 1 ZPO gesetzte Frist zur Erhebung der Klage in der Hauptsache versäumt habe, nicht zum Vorteil gereichen, daß sie mit ihrem Verzicht auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung die Klägerin im Aufhebungsverfahren klaglos stelle, obschon alle Voraussetzungen zur Aufhebung des Titels gemäß § 926 Abs. 2 ZPO gegeben gewesen seien. Die Beklagte habe willkürlich eine der Klägerin günstige Bindungswirkung einer Entscheidung gemäß § 926 Abs. 2 ZPO verhindert. Wer aber erst nach Ablauf der zur Klageerhebung in der Hauptsache gesetzten Frist und nach Einleitung des Hauptsacheverfahrens auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung verzichte, habe sich so behandeln zu lassen, als sei das Verfahren gemäß § 926 Abs. 2 ZPO durchgeführt worden. Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden.

Die Schadensersatzhaftung aus § 945 Altern. 2 ZPO hat zur Voraussetzung, daß die einstweilige Verfügung durch Endurteil aufgehoben worden ist (§ 926 Abs. 2 ZPO). Die in § 945 Altern. 2 ZPO dem Grunde nach ausgesprochene Schadensersatzverpflichtung des Verfügungsklägers knüpft an die Tatbestandswirkung des die einstweilige Verfügung aufhebenden Endurteils an (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 945 Rdn. 33; Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe für den Antragsgegner im einstweiligen Verfügungsverfahren (1980), S. 147; Teplitzky, NJW 1984, 860, 862). Liegt eine solche Entscheidung nicht vor, fehlt das die Schadensersatzpflicht begründende Tatbestandsmerkmal. Eine erweiternde Auslegung der Schadensersatzhaftung gemäß § 945 Altern. 2 ZPO in dem von der Klägerin erstrebten Umfang kommt nicht in Betracht. § 945 Altern. 2 ZPO begründet eine verschuldensunabhängige Haftung unter zwei ausdrücklich normierten Voraussetzungen: Der Gläubiger muß die gesetzte Frist versäumt haben, und als Folge dieses Versäumnisses muß die von ihm erwirkte einstweilige Maßregel durch Urteil aufgehoben sein. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, kann die Vorschrift des § 945 Altern. 2 ZPO nicht angewendet werden; denn die strenge Haftungsregelung verbietet eine über den Gesetzeswortlaut hinausreichende ausdehnende Auslegung (vgl. OLG Karlsruhe GRUR 1984, 156, 158). Sonstige das Aufhebungsverfahren beendende Maßnahmen werden von § 945 Altern. 2 ZPO nicht angesprochen.

b) Bei der Beurteilung der Schadensersatzhaftung der Beklagten gemäß § 945 Altern. 1 ZPO hat das Berufungsgericht im Streitfall zu Recht die das Hauptsacheverfahren abschließende Entscheidung nicht für vorgreiflich erachtet.

Der Schadensersatzrichter ist bei seiner Beurteilung ob die Anordnung der einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt im Sinne des § 945 Altern. 1 ZPO war, an eine Entscheidung in der Hauptsache nur im Umfang ihrer Rechtskraft gebunden (BGH, Urt. v. 7.6.1988 - IX ZR 278/87, NJW 1988, 3268, 3269 = JZ 1988, 977 [BGH 07.06.1988 - IX ZR 278/87], OLG Karlsruhe GRUR 1984, 156, 157; Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, S. 105; Teplitzky, NJW 1984, 850). Diese Bindungswirkung beruht auf der materiellen Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) der Hauptsacheentscheidung (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 945 Rdn. 26 mit Fn. 57). Ist das Hauptsacheverfahren ohne eine der Rechtskraft fähige Entscheidung zum Streitgegenstand abgeschlossen worden, ist der Schadensersatzrichter bei der Prüfung des Schadensersatzbegehrens gemäß § 945 Altern. 1 ZPO frei. So verhält es sich im Streitfall. Der Kostenbeschluß gemäß § 91 a ZPO entfaltet keine Rechtskraft hinsichtlich der Hauptsache, da nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien über diese gerade nicht entschieden worden ist (Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 50. Aufl., § 91 a Anm. 12 B; Zöller/ Vollkommer, ZPO, 17. Aufl., § 91 a Rdn. 28).

2. Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gemäß § 945 Altern. 1 ZPO für gegeben erachtet, da dieser ein die Verbote der einstweiligen Verfügungen tragender kennzeichnungsrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nicht zugestanden habe. Die von der Revision hiergegen erhobenen Rügen der Verletzung materiellen und prozessualen Rechts greifen nicht durch.

a) Das Berufungsgericht hat der Beklagten einen zeichenrechtlichen Schutz gemäß §§ 15, 24 WZG aus ihrem Wort-/ Bildzeichen Nr. 1 056 042 gegenüber einer Verwendung des Begriffs "Roter mit Genever" durch die Klägerin in Alleinstellung wie auch in der Form der angegriffenen Etiketten versagt und deshalb die hierauf gegründeten einstweiligen Verfügungen als von Anfang an nicht gerechtfertigt angesehen. Dies erweist sich als rechtsfehlerfrei.

Bei dem geltend gemachten Warenzeichen handelt es sich um ein in Bild- und Textgestaltung kombiniertes Zeichen; die von der Beklagten zur Begründung des zeichenrechtlichen Schutzes herangezogenen Begriffe "Roter mit Genever" sind nur ein Bestandteil des Gesamtzeichens, das neben einer bildlichen Darstellung und neben den den Flascheninhalt beschreibenden Angaben auch noch die Bezeichnung "Ammerländer" aufweist.

Ein selbständiger zeichenrechtlicher Schutz der Wortkombination "Roter mit Genever" greift nicht ein, da, wie die Revision nicht verkennt, allein aus der Übereinstimmung eines Elements einer geschützten Marke mit der angegriffenen Bezeichnung auf eine Verwechslungsgefahr im zeichenrechtlichen Sinne nicht geschlossen werden kann (BGH, Urt. v. 11.7.1975 - I ZR 77/74, GRUR 1976, 353, 354 - COLORBOY; Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 83/88, GRUR 1990, 453, 454 - L-Thyroxin; Urt. v. 15.11.1990 - I ZR 245/88, GRUR 1991, 319, 320 - HURRICANE).

Eine Verwechslungsgefahr mit einem Kombinationszeichen kann in einem solchen Fall nur angenommen werden, wenn das übereinstimmende Element in der Gesamtbezeichnung als Herkunftshinweis prägende Bedeutung hat und die maßgeblichen Verkehrskreise den weiteren Bezeichnungsbestandteilen daneben keine besonderen Hinweise auf die Herkunftsstätte der mit dem Gesamtzeichen versehenen Ware entnehmen (BGH, Urt. v. 30.6.1983 - I ZR 96/81, GRUR 1983, 768, 769 - CapriSonne; BGH - HURRICANE aaO.). Dies gilt nicht nur, soweit es um die zeichenrechtliche Beurteilung der Verwendung eines Zeichenbestandteils (hier: "Roter mit Genever") in Alleinstellung geht, sondern auch für den Fall, in welchem die zu vergleichende Bezeichnung (hier: Etikettengestaltung) aus mehreren Bestandteilen besteht, von denen nur einer mit einem Bestandteil des verletzten Kennzeichens verwechslungsfähig ist (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 77/83, GRUR 1986, 72, 73 - Tabacco d'Harar; Urt. v. 8.11.1989 - I ZR 102/88, GRUR 1990, 367, 369 - alpi/Alba-Moda).

Das Berufungsgericht hat der Wortkombination "Roter mit Genever" einen rein beschreibenden Charakter beigemessen - nämlich als Beschreibung eines roten Fruchtsaftlikörs mit Geneverzusatz - und ihr deshalb die Eigenschaft abgesprochen, den Eindruck des Gesamtzeichens in einer herkunftshinweisenden Funktion zu prägen. Dies erweist sich im Ergebnis als rechtsfehlerfrei. Entsprechend den aufgezeigten Rechtsgrundsätzen ist bei einer Übereinstimmung mit einem das Warenzeichen nicht prägenden Bestandteil eine Verwechslungsgefahr im kennzeichnungsrechtlichen Sinne zu verneinen.

Die Qualifizierung der streitigen Bezeichnung durch das Berufungsgericht als Beschaffenheitsangabe entspricht der Lebenserfahrung. Der Verkehr entnimmt der Verwendung der Begriffe "Roter mit Genever" im Zusammenhang mit einem rotfarbenen Getränk mit Geneverzusatz üblicherweise einen Hinweis auf die Beschaffenheit des Getränks und nicht auf dessen Herkunftsstätte. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung der Wortkombination "Roter mit Genever" als einer Angabe zur Beschaffenheit des Getränks fehlerhafterweise auf die zusätzlichen Textelemente des als Warenzeichen geschützten Etiketts abgestellt, wonach das Getränk aus dem Saft der schwarzen Johannisbeere hergestellt und alkoholhaltig sei, ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat mit dieser Betrachtung vielmehr - wie für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im kennzeichnungsrechtlichen Sinne geboten - auf den Gesamteindruck des Warenzeichens der Beklagten abgestellt und hierbei einen das Zeichen prägenden Charakter der Begriffskombination "Roter mit Genever" nicht feststellen können. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

Bei Kennzeichnungen, die sich ausschließlich aus schwachen Bestandteilen zusammensetzen, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß einem einzelnen Bestandteil eine das Gesamtzeichen prägende Bedeutung zukommt (BGH - COLORBOY aaO.; - Capri-Sonne aaO.). Die Hervorhebung eines Bestandteils durch den Benutzer der Bezeichnung reicht allein nicht aus, um es als prägend anzusehen (BGH, Urt. v. 12.2.1969 - I ZR 30/67, GRUR 1969, 348, 351 - Anker-Export; Baumbach/ Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., § 31 Rdn. 62; Großkomm/Teplitzky, § 16 UWG Rdn. 358). Einen Hinweischarakter der streitigen Bezeichnung aufgrund der Vorstellung des Verkehrs hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei nicht für gegeben erachtet (vgl. nachfolgend b, cc).

Einer Feststellung, in welchem Umfang ein aktuelles Freihaltebedürfnis an der Begriffsbildung "Roter mit Genever" besteht, bedurfte es zur Entscheidung des Streitfalls nicht. Auch wenn mit der Revision davon ausgegangen wird, daß der Wortkombination "Roter mit Genever" wegen der verkürzenden Begriffsbildung - ohne den Zusatz Likör oder Saft - ein gewisser, allerdings allenfalls geringer Fantasiegehalt beizumessen ist, begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der Beschaffenheit der Ware selbst, der hierzu gegebenen Beschreibung wie auch des Zusatzes "Ammerländer" dem Zeichenbestandteil "Roter mit Genever" eine das Wort-/Bildzeichen der Beklagten prägende Kraft abgesprochen hat. Bei "Ammerländer" handelt es sich zwar um einen aus der geographischen Angabe "Ammerland" gebildeten Begriff. Dieser ist aber in seiner den Gesamteindruck des Zeichens prägenden Kraft jedenfalls nicht geringer einzustufen als die Begriffskombination "Roter mit Genever", so daß eine Herkunftshinweisfunktion vorliegend - wie regelmäßig bei Kennzeichen, die ausschließlich aus in etwa gleichermaßen nicht allein kennzeichnungskräftigen Bestandteilen zusammengesetzt sind (vgl. BGH aaO. - COLORBOY; BGH aaO. - Capri-Sonne) - lediglich der Kennzeichnung in ihrer Gesamtheit zukommt. Die Begriffskombination "Roter mit Genever" vermag einen eigenen zeichenrechtlichen Schutz daher nicht zu begründen (BGH, Urt. v. 15.11.1990 - I ZR 245/88, GRUR 1991, 319, 320 - HURRICANE).

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte die für einen Ausstattungsschutz an der Bezeichnung "Roter mit Genever" erforderliche Verkehrsgeltung nicht nachgewiesen hat. Das Berufungsgericht hat demzufolge der Beklagten den kennzeichnungsrechtlichen Schutz aus § 25 WZG, der allein ihr Unterlassungsbegehren für die Zeit vor der Eintragung ihres Warenzeichens Nr. 1 056 042 hätte rechtfertigen können, versagt; mangels eines weiteren, ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutzes hat es die zuerst ergangene einstweilige Verfügung als nicht gerechtfertigt angesehen.

aa) Das Berufungsgericht ist nicht des Näheren darauf eingegangen, daß die auf ein räumlich unbeschränktes Verbot der Verwendung der beanstandeten Bezeichnung "Roter mit Genever" gerichtete einstweilige Verfügung von Anfang an schon deshalb nicht - jedenfalls nicht in vollem Umfang gerechtfertigt sein konnte, weil die Beklagte Vortrag nur zu einem räumlich auf ihr Absatzgebiet beschränkten Ausstattungsschutz gehalten hat. Aus einer räumlich beschränkten Verkehrsgeltung kann aber allenfalls ein räumlich entsprechend beschränkter Schutz hergeleitet werden (vgl. BGHZ 21, 182, 196 - Ihr Funkberater; BGHZ 30, 357, 371 - Nährbier; BGHZ 74, 1, 7[BGH 07.03.1979 - I ZR 45/77] - RBB/RBT; vgl. auch Urt. v. 29.6.1966 - Ib ZR 99/64, GRUR 1967, 100, 102 - Edeka-Schloß-Export).

Das Schadensersatzbegehren der Klägerin erweist sich ungeachtet eines von der Beklagten für ihr Wirtschaftsgebiet beanspruchten Ausstattungsschutzes demnach schon insoweit als begründet, als die Klägerin, deren Verbreitungsgebiet über das der Beklagten hinausgeht, infolge der Vollziehung der räumlich unbeschränkt erwirkten einstweiligen Verfügung die beanstandeten Vertriebshandlungen außerhalb des Wirtschaftsraums der Beklagten unterlassen hat; es sind diejenigen Nachteile zu ersetzen, die dem von der Verfügung Betroffenen durch die zu weite Fassung des Unterlassungsgebots entstanden sind (BGH, Urt. v. 28.11.1980 - I ZR 182/78, GRUR 1981, 295, 296 = WRP 1981, 269 - Fotoartikel I).

bb) Soweit vom Unterlassungsgebot Vertriebshandlungen im Wirtschaftsgebiet der Beklagten betroffen waren, läßt sich das Schadensersatzbegehren aus § 945 ZPO indessen nicht mit der zu weitreichenden Fassung des Unterlassungstenors im einstweiligen Verfügungsverfahren begründen. In dem Umfang in welchem das einstweilige Unterlassungsbegehren begründet gewesen wäre, scheidet eine Schadensersatzhaftung gemäß § 945 Altern. 1 ZPO aus, auch wenn das erlassene Verbot weiterreicht. Denn dem durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung Betroffenen kann kein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden entstanden sein, wenn er ohnehin materiellrechtlich verpflichtet gewesen wäre, eine ihm durch die einstweilige Verfügung untersagte Wettbewerbsmaßnahme zu unterlassen (BGHZ 15, 356, 359 - Progressive Kunden-Werbung; BGH aaO. - Fotoartikel I).

Das Berufungsgericht hat deshalb zutreffend für die Beurteilung der Schadensersatzhaftung der Beklagten in Erwägung gezogen, ob dieser für ihr Vertriebsgebiet der behauptete räumliche Ausstattungsschutz an der Bezeichnung "Roter mit Genever" zukommt. Dabei kann für die revisionsrechtliche Betrachtung unterstellt werden, daß es sich bei dem Vertriebsgebiet der Beklagten um einen einheitlichen, abgrenzbaren Wirtschaftsraum handelt (vgl. hierzu BGHZ 74, l, 7 - RBB/RBT).

cc) Die Feststellungen, aufgrund deren das Berufungsgericht den für 1983 geltend gemachten räumlichen Ausstattungsschutz der Beklagten verneint hat, halten den Angriffen der Revision stand.

(1) Verfehlt ist die Annahme der Revision, die Klägerin, die sich des Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO berühme, trage die Darlegungs- und Beweislast, daß die Beklagte die zur Begründung des einstweiligen Unterlassungsgebots erforderliche herkunftshinweisende Verkehrsgeltung des Begriffs "Roter mit Genever" nicht beanspruchen könne. Die Partei, welche eine Schadensersatzhaftung aus § 945 ZPO wegen der Vollziehung einer von Anfang an ungerechtfertigten einstweiligen Entscheidung gemäß §§ 916, 935 ZPO abwenden will, hat die Berechtigung ihres einstweiligen Rechtsschutzbegehrens nachzuweisen (vgl. Zöller/Vollkommer aaO. § 945 Rdn. 8). Diese Beweislastverteilung ergibt sich aus den Besonderheiten des Anspruchs nach § 945 ZPO, für dessen Beurteilung es maßgebend darauf ankommt, ob die von der Beklagten in Anspruch genommenen Rechte ex post betrachtet den Erlaß der einstweiligen Verfügung rechtfertigen konnten (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1988 - IX ZR 278/87, NJW 1988, 3268, 3269 = JZ 1988, 977, 979 m. Anm. Stolz). Die Rechtssätze über die Beweislast werden heute allgemein nicht als prozessual angesehen, sondern dem materiellen Recht zugeordnet, mit der Folge, daß derjenige, der - wie hier die Beklagte sich eines Rechts berühmt, auch dessen Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen hat (BGH, Urt. v. 17.2.1983 - III ZR 174/81, NJW 1983, 2032, 2033; Urt. v. 9.4.1986 - IVb ZR 14/85, NJW 1986, 2508, 2509; Urt. v. 25.10.1991 - V ZR 196/90, Umdr. S. 7, zur Veröffentlichung bestimmt).

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Beklagte in ihrem Vortrag zur Abwendung des Schadensersatzverlangens nicht darauf beschränkt darzulegen, daß die im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgebrachten und glaubhaft gemachten Tatsachen den Erlaß der einstweiligen Verfügung als gerechtfertigt erscheinen ließen. Der beklagten Partei des Schadensersatzprozesses steht es vielmehr frei, den Vortrag zur Darlegung ihrer im einstweiligen Verfügungsverfahren verfolgten Rechte zu erweitern und über die Mittel der Glaubhaftmachung hinaus neue Beweisangebote zu unterbreiten. Die Partei, welche eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, haftet nicht schon deshalb auf Schadensersatz gemäß § 945 Altern. 1 ZPO, weil ihr Vorbringen und ihre Mittel zur Glaubhaftmachung zum Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung deren Erlaß aus der Sicht des Schadensersatzrichters nicht zu begründen vermochten. Die Haftung aufgrund § 945 Altern. 1 ZPO ist nur gerechtfertigt, wenn es sich aufgrund der im Hauptsacheverfahren oder im Schadensersatzprozeß gewonnenen Erkenntnisse erweist, daß die einstweilige Verfügung im Zeitpunkt ihres Erlasses - unabhängig vom Stand des Parteivorbringens zu diesem Zeitpunkt - der materiellen Rechtslage nicht entsprach (Stein/Jonas/Grunsky aaO., Rdn. 22; Baur aaO., S. 105; Zöller/Vollkommer, ZPO, 17. Aufl., § 945 Rdn. 8; dahingestellt betreffend die Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes in BGH, Urt. v. 13.4.1989 - IX ZR 148/88, NJW 1990, 122, 123). Die Schadensersatzhaftung des Gläubigers nach

§ 945 Altern. 1 ZPO läßt sich nicht damit begründen, dieser habe nach Ansicht des Schadensersatzrichters entgegen der Einschätzung des Gerichts, das die einstweilige Verfügung erlassen hat, nicht hinreichend zur Glaubhaftmachung der verfolgten Rechte vorgetragen. Die gesetzliche Gefährdungshaftung des § 945 Altern. 1 ZPO ist vielmehr nur begründet, wenn festzustellen ist, daß die erwirkte einstweilige Verfügung aufgrund der mit den Mitteln des Beweisverfahrens gewonnenen besseren Erkenntnis nicht der gegebenen Rechtslage entsprach.

Das Berufungsgericht hat deshalb seine Entscheidung, ob der Beklagten der geltend gemachte Ausstattungsschutz zusteht, zu Recht nicht danach getroffen, was diese hierzu im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgetragen hatte, sondern danach, was die Beklagte im anhängigen Schadensersatzprozeß behauptet und unter Beweis gestellt hat.

(2) Die getroffene Feststellung, wonach der Beklagten im Zeitpunkt des Erlasses der ersten einstweiligen Verfügung (August 1983) ein auf ihr Wirtschaftsgebiet regional beschränkter Ausstattungsschutz an der Wortkombination "Roter mit Genever" nicht zukommt, ist entgegen den Rügen der Revision frei von Verfahrensfehlern.

Das Berufungsgericht hat das Ergebnis der auf Antrag der Beklagten gerichtlich angeordneten und von der IHK durchgeführten Umfrage bei Lebensmittel- und Spirituosenhändlern, Gastwirten und Kiosk-Besitzern in der Stadt und den Landkreisen Oldenburg, Ammerland und Wesermarsch nicht als ausreichend angesehen, um eine Verkehrsgeltung der Bezeichnung "Roter mit Genever" in hinweisender Funktion annehmen zu können. 23 % der von der IHK angeschriebenen 186 Personen haben geantwortet. Davon haben 42 % die Spirituose "Roter mit Genever" gekannt und 37 % diese als ein Produkt der Beklagten angesehen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sonach nur 10 % der Angeschriebenen mitgeteilt, die Spirituose "Roter mit Genever" gekannt zu haben, 9 % haben diese Spirituose der Beklagten zugeordnet. Diesen zur Verkehrsbekanntheit der Produktbezeichnung der Beklagten ermittelten Wert hat das Berufungsgericht als nicht genügend angesehen, um kennzeichnungsrechtlichen Schutz aus § 25 WZG zubilligen zu können.

Dies erweist sich als rechtsfehlerfrei, ohne daß dies hinsichtlich des vom Berufungsgericht ausdrücklich nur zugrunde gelegten niedrigen Wertes von (nur) 10 % einer näheren Begründung bedarf. Aber auch dann, wenn der Revision darin gefolgt würde, daß der Prozentsatz deshalb zu erhöhen sei, weil davon ausgegangen werden müsse, daß auch ein Teil derer, die nicht geantwortet haben, die Spirituose gekannt und richtig zugeordnet hätten, könnte ein durch solche - notwendigerweise vorsichtige - Schätzung zu gewinnendes Ergebnis nicht ausreichen, um den für ein Ausstattungsrecht unter den vorliegend gegebenen Umständen erforderlichen Bekanntheitsgrad zu begründen. Letzterer müßte nämlich im Hinblick auf die in anderem Zusammenhang näher behandelte geringe Eignung der Bezeichnung, herkunftshinweisend zu wirken, erheblich sein. Denn je geringer die der Bezeichnung innewohnende Unterscheidungskraft ist, um so höher muß der Bekanntheitsgrad sein, um einen Schutz aus § 25 WZG zubilligen zu können (vgl. BGH, Beschl. v. 3.11.1989 - I ZB 20/88, GRUR 1990, 360, 361 - Apropos Film II; BGH, Urt. v. 31.1.1991 - I ZR 71/89, LM WZG § 24 Nr. 115 = NJW-RR 1991, 1321 - frei öl).

Die Rüge der Revision, die Folgerung des Berufungsgerichts, der beanspruchten Bezeichnung komme Ausstattungsschutz nicht zu, leide an einem Abwägungsdefizit, da Feststellungen zur Unterscheidungskraft und zum Freihaltebedürfnis nicht getroffen seien, bleibt daher ohne Erfolg.

Zu einer weiterreichenden Beweisaufnahme im Rahmen einer Verkehrsumfrage war das Berufungsgericht entgegen einer weiteren Rüge der Revision nicht veranlaßt. Die Revision legt nicht dar, daß die Beklagte Einwände gegen die Verwertung der Umfrage der IHK in der Berufungsinstanz vorgebracht habe. Anhaltspunkte, die eine umfassendere Beweisaufnahme, beispielsweise durch Befragung von Verbrauchern, hätten erforderlich und sinnvoll erscheinen lassen, sind nicht zutagegetreten. Insbesondere hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß zu der Annahme, daß über eine Verbraucherbefragung verläßlichere Feststellungen über eine nahezu sechs Jahre zurückliegende Verkehrsbekanntheit der Bezeichnung "Roter mit Genever" getroffen werden könnten als über eine Händlerbefragung.

Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte gemäß § 139 Abs. 1 ZPO darauf hinweisen müssen, daß der erhobene Beweis den Vortrag der Beklagten nicht stütze, greift ebenfalls nicht durch. Nach dem Gang des Verfahrens war mit einer Beweislastentscheidung zu rechnen. Eines dahingehend aufklärenden Hinweises durch das Gericht bedurfte es nicht.

c) Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG nach den Grundsätzen vermeidbarer Herkunftstäuschung nicht für gegeben erachtet hat.

Soweit die Beklagte für ihre Kennzeichnung zeichenrechtlichen Schutz erlangt hat, kann sie zur Begründung ihres Unterlassungsantrags wegen kennzeichnungswidriger Benutzung einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach den Grundsätzen vermeidbarer Herkunftstäuschung nicht in Anspruch nehmen. Einen über die zeichenrechtliche Verwechslungsgefahr hinausreichenden sittenwidrigen Tatbestand hat die Beklagte nicht dargetan.

Das Berufungsgericht hat einen wettbewerbsrechtlichen Schutz aber auch für die Zeit vor der Eintragung des Warenzeichens zu Recht versagt. Seine Erwägungen zur mangelnden Verwechselbarkeit der beiden gegenüberstehenden Bezeichnungen im kennzeichnungsrechtlichen Sinne gelten auch für den geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Schutz. Ist ein zeichenrechtlicher Schutz mangels Verwechslungsgefahr zu verneinen, ist es aus Rechtsgründen grundsätzlich ausgeschlossen, eine wettbewerbswidrige Herkunftstäuschung wegen der Verkehrsbekanntheit der gleichen Kennzeichnung in der Zeit fehlenden kennzeichnungsrechtlichen Schutzes zu bejahen.

Eine Verkehrsbekanntheit der Bezeichnung "Roter mit Genever" allein - ohne die Etikettgestaltung im übrigen -, die einen weiterreichenden ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz begründen könnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Umstand, daß die Beklagte bis August 1983 seit über einem halben Jahr in dem Vertriebsgebiet allein einen roten Fruchtsaftlikör mit Geneverzusatz mit ihrem Etikett und der Bezeichnung "Roter mit Genever" angeboten hatte, läßt entgegen der Ansicht der Revision nicht die Folgerung zu, die Klägerin handele wettbewerbswidrig, wenn sie zur Bezeichnung ihres Fruchtsaftlikörs mit Geneverzusatz auf ihren Etiketten die Angabe "Roter mit Genever" ebenfalls verwendet. Die Tatsache, daß eine Ware unter bezeichnender Verwendung einer gattungsbeschreibenden Angabe nur von einem Unternehmen hergestellt und vertrieben wird, vermag grundsätzlich weder kennzeichnungsrechtlichen noch wettbewerbsrechtlichen Schutz für die hierfür verwendete Gattungsbezeichnung zu begründen. Es widerspricht auch nicht den Grundsätzen des freien Leistungswettbewerbs, unter Verwendung der gleichen beschreibenden Angabe für eine gleiche (sondergesetzlich nicht geschützte) Ware an dem wirtschaftlichen Erfolg teilzuhaben, der dieser Ware aufgrund der bisherigen Marktlage zukommt; andernfalls wäre Mitbewerbern, die erlaubterweise dazu übergehen, Waren gleicher Art in den Verkehr zu bringen, die Benutzung einer die Beschaffenheit der Ware bezeichnenden Angabe verschlossen, ein Ergebnis, das sowohl dem Recht des Kennzeichnungsschutzes wie den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs zuwiderliefe (BGHZ 30, 357, 365, 366 - Nährbier; BGH, Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 83/88, GRUR 1990, 453, 455 f. - L-Thyroxin). Die Verwendung des groß herausgestellten unterscheidungskräftigen Firmenzusatzes "Hullmann's" auf dem Etikett der Klägerin schließt zudem die Annahme aus, diese habe in wettbewerbswidriger Weise eine vermeidbare Herkunftstäuschung verursachen und zu eigenem geschäftlichen Vorteil nutzen wollen.

III. Nach alledem ist die Revision zurückzuweisen.