Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.11.1990, Az.: I ZR 245/88
„HURRICANE“

I. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das eine kennzeichnungsmäßige Benutzung der beanstandeten Bezeichnung HURRICANE als unstreitig angesehen, die Verwechslungsgefahr mit dem Klagezeichen "Cliff Hurrican" bejaht und der Beklagten verboten hat, das Wort "HURRICANE" im geschäftlichen Verkehr mit kosmetischen Produkten kennzeichnungsgemäß zu verwenden.

1. Im Ergebnis ohne Erfolg beanstandet die Revision die Fassung des Unterlassungsantrags als nicht hinreichend bestimmt. Die Klägerin hat durch die Bezugnahme auf die Serie "DEYNIQUE FOR MEN" und die Vorlage der Warenverpackung und der Werbeanzeige für die Produkte der Beklagten mit der Bezeichnung "Hurricane" dargelegt, worin sie die das begehrte Verbot tragenden Verletzungshandlungen sieht. In Anbetracht dieser Umstände begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, daß die Klägerin eine konkrete Verletzungshandlung nicht in ihrem Klageantrag benannt hat. Denn auch die zur Begründung des Unterlassungsantrags als zeichenrechtswidrig angeführten Handlungen sind für das Verständnis des Klageantrags im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und der Reichweite des hierauf gründenden gerichtlichen Verbots gemäß § 890 ZPO heranzuziehen (BGH, Urt. v. 26.5.1988 - I ZR 227/86, GRUR 1988, 776, 777 - PPC; Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 236/88, Umdr. S. 7 - Flacon).

2. Zu Recht rügt indessen die Revision, daß das Berufungsgericht keine hinreichenden Ausführungen enthält, in welchem der vorgetragenen Sachverhalte die das ausgesprochene Verbot tragende kennzeichnungsmäßige Verletzungshandlung im Sinne der §§ 15, 24 WZG zu sehen ist. Der Hinweis im Berufungsurteil darauf, daß die Beklagte eine kennzeichnungsmäßige Benutzung der beanstandeten Bezeichnung "HURRICANE" nicht bestreite, vermag die gebotene rechtliche Auseinandersetzung, welche der vorgetragenen Handlungen und aus welchen Gründen als eine zeichenrechtlich relevante Verletzungshandlung zu beurteilen ist, nicht zu erübrigen.

Als verfahrensrechtlich unstreitig können die Parteien der gerichtlichen Entscheidung nur die tatsächlichen Elemente des Gebrauchs der angegriffenen Bezeichnung, wie sie in §§ 15, 24 WZG aufgeführt sind, zugrunde legen. Die Beurteilung der rechtlichen Voraussetzungen einer herkunftshinweisenden Verwendung der Marke obliegt dem streitentscheidenden Gericht (BGH, Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 236/88, Umdr. S. 9 - Flacon).

Zu einer differenzierenden Beurteilung zeichenrechtlich relevanter Benutzungshandlungen bestand im Streitfall auch deshalb Veranlassung, weil der der abgebildeten Ware in der Werbeanzeige beigefügte Begleittext, HURRICANE sei neben OFFENSIVE und CARDINAL eine der drei "männlichen, sportlichen Duftnoten" für AFTER SHAVE und EXTRA COLOGNE aus der Serie DEYNIQUE FOR MEN, die beanstandete Bezeichnung in diesem Zusammenhang eher als einen Begriff zur gattungsmäßigen Zuordnung von kosmetischen Wässern unterschiedlicher Duftnoten des gleichen Herstellers erscheinen läßt denn als einen Hinweis auf einen bestimmten Herstellerbetrieb. Trotz der grundsätzlich gebotenen weiten Auslegung des warenzeichenmäßigen Gebrauchs ist in solchen Fällen der Erfahrungssatz nicht zu vernachlässigen, daß die Annahme einer sogenannten Zweitmarke für den Verkehr fernliegt, wenn die hierfür in Betracht kommende Angabe warenbeschreibend erscheint und der Verkehr daher in ihr eher einen Hinweis auf die Beschaffenheit der Ware sehen wird als eine zweite Herkunftsbezeichnung (BGH, Urt. v. 3.4.1981 - I ZR 72/79, GRUR 1981, 592, 594 - Championne du Monde; Urt. v. 6.4.1989 - I ZR 43/87, GRUR 1989, 508, 510 - CAMPIONE del MONDO).

3. Einer abschließenden Prüfung des kennzeichnungsmäßigen Gebrauchs der beanstandeten Bezeichnung auf der Verpackung und auf der Flasche der Kosmetikartikels der Beklagten bedarf es aber nicht. Auch bei der Annahme, der Verkehr verstehe die Bezeichnung "HURRICANE" losgelöst von der Sachbezeichnung AFTER SHAVE und EXTRA COLOGNE als neben "DEYNIQUE FOR MEN" selbständig in Erscheinung tretende Zweitmarke, erweist sich die Klage als nicht begründet.

a) Der Klägerin steht aus dem aus zwei Begriffen kombinierten Warenzeichen "Cliff Hurrican" kein selbständiger zeichenrechtlicher Schutz für das Element "Hurrican" zu. Das Warenzeichen begründet Schutz nur in der eingetragenen Form (§ 15 WZG). Allein aus der Übereinstimmung eines Elementes der geschützten Marke mit der angegriffenen Bezeichnung kann auf eine Verwechslungsgefahr im zeichenrechtlichen Sinne nicht geschlossen werden (BGH, Urt. v. 11.7.1975 - I ZR 77/74, GRUR 1976, 353, 354 - COLORBOY). Eine Verwechslungsgefahr mit einem Kombinationszeichen kann in einem solchen Fall nur angenommen werden, wenn das übereinstimmende Element in der Gesamtbezeichnung prägende Bedeutung hat und die maßgeblichen Verkehrskreise dem weiteren Bezeichnungsbestandteil daneben keinen besonderen Hinweis auf die Herkunftsstätte der mit dem Gesamtzeichen versehenen Ware entnehmen. Wird aber der Gesamteindruck eines kombinierten Zeichens durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, so ist kein Element allein geeignet, den Gesamteindruck des Kombinationszeichens zu prägen, weshalb bei einer Übereinstimmung der beanstandeten Bezeichnung mit nur einem Element des Warenzeichens die Verwechslungsgefahr im Sinne des § 31 WZG, die sich auf das Gesamtzeichen beziehen muß, zu verneinen ist (vgl. BGH - COLORBOY, aaO; Urt. v. 30.6.1983 - I ZR 96/81, GRUR 1983, 768, 769 - Capri-Sonne; Beschl. v. 1.12.1988 - I ZB 5/87, GRUR 1989, 264, 265 - "REYNOLDS R 1/ EREINTZ"; Urt. v. 2.2.1989 - I ZR 150/86, GRUR 1989, 425, 427 [BGH 26.01.1989 - I ZB 8/88] - Herzsymbol).

Da nach den - von der Revisionserwiderung unbeanstandet gebliebenen - Feststellungen des Berufungsgerichts das Klagezeichen sich nur aus gleichgewichtigen Elementen normaler Kennzeichnungskraft zusammensetzt, also dem Bestandteil "Hurrican" eine den Gesamteindruck des Zeichens prägende Bedeutung nicht zukommt, scheidet eine Verwechslungsgefahr im zeichenrechtlichen Sinne aus Rechtsgründen aus. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Verwechslungsgefahr sei gleichwohl zu bejahen, weil "Hurrican" neben "Cliff" eine eigene herkunftshinweisende Bedeutung zukomme, die dann eine Verwechslungsgefahr begründe, wenn der Verkehr der nahezu identischen Bezeichnung "HURRICANE" begegne, steht nicht im Einklang mit den vorgenannten zeichenrechtlichen Grundsätzen. Denn es geht auch dann um die Beurteilung der Verwechslungsgefahr in bezug auf das gesamte Zeichen, wenn die angegriffene Bezeichnung nur mit einem Teil des Warenzeichens übereinstimmt (BGH - COLORBOY aaO; Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 83/88, GRUR 1990, 453, 454 - L-Thyroxin).

b) Für die vom Berufungsgericht des weiteren bejahte mittelbare Verwechslungsgefahr - selbst wenn der Verkehr die Unterschiede der Bezeichnungen wahrnehme, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, rechne er diese wegen des übereinstimmenden Wortbestandteils "HURRICAN" demselben Unternehmen zu - fehlt die tatsächliche Grundlage. Die Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens setzt voraus, daß der Zeicheninhaber den Verkehr bereits an mehrere Zeichen mit dem gleichen Stamm gewöhnt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 22.5.1968 - I ZR 3/67, GRUR 1969, 40, 41 - Pentavenon; Urt. v. 17.12.1971 - I ZR 79/70, GRUR 1972, 549, 550 - Messinetta) oder jedoch sichere Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß ein Zeichenbestandteil als Stammzeichen geeignet und bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1965 - Ib ZR 88/63, GRUR 1966, 35, 37 - multikord; Beschl. v. 18.3.1977 - I ZB 10/75, Bl. f. PMZ 1977, 371, 372 - KABELRAP; Urt. v. 19.1.1990 - I ZR 223/86, GRUR 1989, 350, 351 - ABBO/ABO). Dahingehende Feststellungen sind dem Berufungsurteil aber nicht zu entnehmen. Die Klägerin hat hierzu auch nichts vorgetragen.

c) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist des weiteren die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr erliege der irrigen Vorstellung, die Unternehmen der Parteien seien wirtschaftlich oder organisatorisch untereinander verbunden. Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, welche im Firmenrecht ihren Ursprung hat, kann im Warenzeichenrecht nur unter besonderen Umständen, beispielsweise, wenn sich die Marke selbst zum Unternehmenskennzeichen entwickelt hat, Anwendung finden (BGH, Urt. v. 14.1.1977 - I ZR 170/75, GRUR 1977, 491, 493 - ALLSTAR; Beschl. v. 14.10.1977 - I ZB 16/76, GRUR 1978, 170, 172 - FAN). Dem Sachvortrag der Klägerin sind indessen keine Anhaltspunkte zu entnehmen, sie verwende ihr Klagezeichen zur firmenmäßigen Kennzeichnung.

III. Da ein zeichenrechtlicher Untersagungsanspruch wegen des Mangels einer Verwechslungsgefahr im kennzeichnungsrechtlichen Sinne zu verneinen ist und Anhaltspunkte, welche die Verwendung der beanstandeten Bezeichnung als wettbewerbswidrig erscheinen lassen könnten, von der Klägerin nicht aufgezeigt werden und auch nicht ersichtlich sind, ist auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben und das landgerichtliche Erkenntnis mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO wiederherzustellen.