Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.07.1996, Az.: VII ZR 227/93

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Versäumnisurteil beruht nicht auf der Säumnis der Klägerin.

A) Zahlungsantrag der Klägerin

I. Das Berufungsgericht führt aus:

Der GÜV habe nur aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Ein wichtiger Grund für die Kündigung der Auftraggeberin habe nicht vorgelegen. Die Klägerin sei nämlich berechtigt gewesen, die Fortsetzung ihrer Arbeiten von der Zahlung von 192.600 DM und von der Vorlage einer Finanzierungszusage einer Bank abhängig zu machen. Die Auftraggeberin habe mit ihrer unberechtigten Kündigung eine positive Vertragsverletzung begangen und damit der Klägerin Anlaß gegeben, ihrerseits den GÜV fristlos zu kündigen.

Als Schadensersatz stehe der Klägerin der volle Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen zu. Auf diesen Anspruch seien die Vorschriften über die Fälligkeit der Vergütung einschließlich der Erteilung einer prüfbaren Rechnung nicht anwendbar. Die Klägerin müsse zwar ihren Schaden substantiiert darlegen. Dazu könne sie sich aber auf den vereinbarten Pauschalpreis beziehen und es den Beklagten überlassen, die ersparten Aufwendungen vorzutragen. Zur Klagebegründung genüge es, wenn festgestellt werden könne, daß der Klägerin jedenfalls der geltend gemachte Betrag von 500.000 DM als Schadensersatz zustehe. Das sei der Fall.

Die Beklagten könnten sich nicht darauf berufen, nur als Teilschuldner und nur in Höhe ihrer Anteile zu haften. Dies sei § 13 GÜV nicht zu entnehmen.

II. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Einen wichtigen Grund für die Kündigung der Auftraggeberin vom 22. November 1991 verneint das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht.

a) Daraus, daß die Klägerin die Fortsetzung ihrer Arbeiten von der Zahlung von 192.600 DM auf ein Konto bei ihrer Bank abhängig machte, ergab sich für die Auftraggeberin kein wichtiger Grund zur Kündigung.

Bezüglich der 192.600 DM vereinbarten die Parteien am 19. August 1991, daß dieser Betrag aus den bis zu diesem Zeitpunkt bereits fälligen Raten von insgesamt 1.926.000 DM zunächst als Festgeldanlage der Klägerin bei der von der Auftraggeberin zur Finanzierung eingeschalteten C.-Bank verbleiben und bei Fälligkeit der Rate 15 freigegeben werden sollte. Diese Vereinbarung trug nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts den Bedenken der C.-Bank Rechnung, die ersten Raten in voller Höhe auszuzahlen, die C.-Bank sollte den jeweiligen Differenzbetrag auf ein auf den Namen der Klägerin ein zurichtendes, aber vorläufig gesperrtes Festgeldkonto buchen. Die C.-Bank richtete in der Folgezeit lediglich ein Festgeldkonto der Auftraggeberin mit einer die Firma der Klägerin und das Bauvorhaben nur benennenden Unterbezeichnung ein. Damit war die Klägerin gegen Zugriffe seitens der Auftraggeberin oder der C.-Bank auf dieses Konto nicht geschützt. Hierzu hat die Revision nichts Abweichendes aufgezeigt. Sie hat auch die Feststellung, die C.-Bank habe sich geweigert, ein der vertraglichen Vereinbarung entsprechendes Festgeldkonto auf den Namen der Klägerin einzurichten, nicht in Zweifel gezogen.

Ob die Klägerin vor diesem Hintergrund, wie das Berufungsgericht meint, in der kritischen und maßgeblichen Phase unmittelbar vor Kündigung der Auftraggeberin aus Rechtsgründen die Fortsetzung ihrer Arbeiten u.a. von der Zahlung der 192.600 DM an sich abhängig machen durfte, mag dahinstehen. Denn die Auftraggeberin mußte der Klägerin aufgrund der von ihr verursachten Krisensituation wenigstens eine der am 19. August 1991 vereinbarten gleichwertige Sicherheit anbieten. Da sie dies nicht getan hatte und auch damit selbst vertragsuntreu war, berechtigte sie die Forderung der Klägerin nicht, den GÜV aus wichtigem Grund zu kündigen.

b) Daß die Klägerin die Fortsetzung ihrer Arbeiten des weiteren von der Vorlage einer unwiderruflichen Zahlungszusage abhängig machte, stellte auch keinen wichtigen Grund zur Kündigung dar.

Nach § 3 Abs. 4 GÜV hatte die Auftraggeberin der Klägerin vor Baubeginn eine unwiderrufliche Zahlungszusage einer Bank zu übergeben. Selbst wenn diese Verpflichtung, wie die Beklagten behaupten und wovon in der Revision zu ihren Gunsten auszugehen ist, am 19. August 1991 durch die Verpflichtung ersetzt wurde, bis zum 30. September 1991 das Projekt vollständig zu plazieren, läßt sich aus dem Verlangen der Klägerin unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände kein wichtiger Grund zur Kündigung herleiten. Die Klägerin hatte erkennbar ein Interesse an einer Sicherheit für ihren Werklohn. Dies folgt sowohl aus dem GÜV wie auch aus der Vereinbarung vom 19. August 1991. Dem hatte die Auftraggeberin nicht hinreichend Rechnung getragen. Sie hatte die im GÜV vereinbarte Finanzierungszusage nicht vorgelegt. Ferner hatte sie bis zu ihrer Kündigung trotz entsprechender Aufforderung der Klägerin eine Vollplazierung nicht nachgewiesen. Schließlich war sie trotz ihres damaligen Zahlungsrückstandes nicht auf den Vorhalt der Klägerin eingegangen, die finanzierende C.-Bank habe im Oktober 1991 erklärt, die Voraussetzungen für die Kreditvalutierung lägen nicht vor.

Vor diesem Hintergrund handelte die Klägerin, als sie die Fortsetzung der Arbeiten von der Vorlage der ursprünglich vereinbarten Zahlungszusage abhängig machte, weder treuwidrig noch war der Auftraggeberin dadurch ein Festhalten am Vertrag unzumutbar geworden. Es war der Auftraggeberin zuzumuten, zunächst die zugesagte Vollplazierung nachzuweisen und auf die Bedenken der C.-Bank einzugehen. Erst dann, wenn die Auftraggeberin dem Rechnung getragen und die Klägerin weiterhin auf einer Zahlungszusage bestanden hatte, hätte ein wichtiger Grund zur Kündigung vorgelegen.

2. Daß die Auftraggeberin mit ihrer Kündigung eine positive Vertragsverletzung begangen und der Klägerin damit Anlaß zur Kündigung gegeben hatte, nimmt das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß an.

Nach der Rechtsprechung des Senats stellt ein unberechtigtes Lossagen vom Vertrag regelmäßig eine positive Vertragsverletzung dar, die der anderen Partei das Recht gibt, ihrerseits aus wichtigem Grund zu kündigen (z.B. Urteil vom 5. Dezember 1968 - VII ZR 127 und 128/66, NJW 1969, 419, 420 - insoweit nicht in BGHZ 51, 190 [BGH 05.12.1968 - VII ZR 127/66] abgedruckt).

Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, daß § 14 GÜV nicht ausdrücklich regelt, eine ohne wichtigen Grund erklärte Kündigung berechtige die andere Partei zur Kündigung aus wichtigem Grund. Zum einen enthält § 14 GÜV keinen abschließenden Katalog von Kündigungsgründen. Zum anderen stellt das unberechtigte Lossagen vom Vertrag eine besonders nachhaltige Gefährdung des Vertragszwecks dar. Es war der Klägerin nicht zumutbar, das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Sie mußte davon ausgehen, daß die Auftraggeberin sich festgelegt hatte. Dies bestätigte das ihr erteilte Baustellenverbot.

3. Durchgreifenden Bedenken begegnet indes die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre Forderung schlüssig dargetan.

a) Verfehlt ist bereits die Annahme, die Klägerin könne sich auf den vereinbarten Pauschalpreis beziehen und es den Beklagten überlassen, die mit dem schädigenden Ereignis verbundenen Vorteile, nämlich die ersparten Aufwendungen, vorzutragen. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts wird der Regelung in § 14 Abs. 3 GÜV nicht gerecht, dort heißt es:

"Führt ein Verschulden des AG zur Kündigung, so steht dem AN die vereinbarte Vergütung zu. Er muß sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Vertragsaufhebung an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt."

Mit dieser Klausel haben die Vertragsparteien die Rechtsfolgen einer von der Auftraggeberin verschuldeten Kündigung und damit einer positiven Vertragsverletzung geregelt und dazu fast wörtlich auf § 649 S. 2 BGB zurückgegriffen. Diese durch Individualvertrag vereinbarte Abweichung von den §§ 249 ff BGB ist zulässig und hat Vorrang. Die Klägerin hat daher nach den zu § 649 S. 2 BGB entwickelten Grundsätzen abzurechnen.

b) Hat bei einem durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrag der Unternehmer seine Leistung teilweise erbracht, so gilt für die Abrechnung seines Anspruchs folgendes.

aa) Zunächst hat der Unternehmer die erbrachten Leistungen und die dafür anzusetzende Vergütung darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93, ZfBR 1994, 219 = BauR 1994, 655). Dem steht nicht entgegen, daß er Anspruch auf die gesamte vereinbarte Vergütung hat abzüglich dessen, was er infolge der Vertragsbeendigung an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Die Abrechnung nach der vereinbarten Vergütung unter Abzug der Ersparnisse usw. kann sich nämlich nur auf den noch nicht vollendeten Teil seiner Leistung beziehen (Senatsurteile vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, ZfBR 1988, 38 - BauR 1988, 82, 85 und vom 7. Juli 1988 - VII ZR 179/87, ZfBR 1988, 269 = BauR 1988, 739). Diese Abgrenzung ist ferner für die Berechnung der dem Unternehmer zustehenden Mehrwertsteuer erforderlich (BGH, Urteil vom 2. Juni 1987 - X ZR 39/86, BGHZ 101, 130).

Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen, der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (Senatsurteil vom 29. Juni 1995 - VII ZR 184/94, NJW 1995, 2712). Dabei kann er nicht ohne weiteres die nach dem Vertrag für den erreichten Bautenstand vorgesehenen Raten als Vergütung verlangen (Senatsurteil vom 14. Februar 1980 - VII ZR 229/78, ZfBR 1980, 139 = BauR 1980, 356, Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 2, Rdn. 1334). Denn die Verknüpfung von Teilleistung mit Teilzahlung besagt nicht zwingend etwas dazu, daß die Vertragsparteien die einzelnen Teilleistungen tatsächlich mit den ihnen zu geordneten Raten bewerten. Wenn sie allerdings den Pauschalpreis auf der Grundlage eines nach Einheitspreisen aufgeschlüsselten Angebotes des Unternehmers, insbesondere durch eine Abrundung, vereinbart haben, so kann dieses ein brauchbarer Anhaltspunkt für die Berechnung der Vergütung für die erbrachten Leistungen sein. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluß nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muß der Unternehmer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale zu bewerten sind (vgl. Kapellmann/Schiffers, aaO., Rdn. 1340).

bb) Bezüglich der nicht erbrachten Leistungen muß sich der Unternehmer auf seinen Anspruch auf vertragliche Vergütung u.a. anrechnen lassen, was er durch die Kündigung an Aufwendungen erspart (Senatsurteile vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 - BGHZ 131, 362 [BGH 21.12.1995 - VII ZR 198/94] und vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94 - BauR 1996, 412). Als erspart anrechnungspflichtig sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hatte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muß. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind. Was er sich in diesem Sinne als Aufwendung anrechnen läßt, hat der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern, denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage (vgl. Senatsurteile aaO.).

c) Diesen Anforderungen entspricht der Klagevortrag bislang nicht.

aa) Hinsichtlich der erbrachten Leistungen fehlt es an einer schlüssigen Darlegung des Verhältnisses der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis.

Die Klägerin hat sich in ihrer Schlußrechnung vom 23. Januar 1992 ausschließlich auf den ursprünglichen Zahlungsplan gestützt, ohne substantiiert darzulegen, daß die dort beschriebenen Teilleistungen wertmäßig den ihnen zugeordneten Raten entsprechen. In ihrer ergänzten Schlußrechnung hat sie die erbrachten Leistungen näher bezeichnet, zum Teil Einheitspreise eingesetzt und acht Titeln jeweils einen bestimmten Prozentsatz an der Gesamtvergütung zugeschrieben, von dem ihr danach als erbrachte Leistung errechneten Betrag von brutto 2.679.049,24 DM hat sie lediglich brutto 2.247.500 DM in die Schlußrechnung eingestellt. Woraus sich die Einheitspreise und die Prozentsätze ergeben sollen, hat sie nicht dargelegt. Die Berechnung der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht heranzuziehen, da nicht ersichtlich ist, daß sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat.

bb) Bezüglich der nicht erbrachten Leistungen hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, was sie sich als ersparte Aufwendungen anrechnen läßt.

Bereits der Ansatz ihrer Berechnung ist fehlerhaft. Ausgangspunkt ist der vereinbarte Werklohn abzüglich des Wertes der erbrachten Leistungen, letztere sind mit ihrem tatsächlichen Wert und nicht nur mit einem niedriger angegebenen Teilbetrag anzusetzen. Schon daran fehlt es.

Der weitere Vortrag der Klägerin, sie habe den "entgangenen Gewinn" pauschal mit 25 % als branchenüblich bemessen, ist unerheblich. Welche Gewinnspanne branchenüblich ist, spielt keine Rolle (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412). Maßgeblich ist die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen. Das ist nicht substantiiert vorgetragen. Soweit die Klägerin in ihrer ergänzten Schlußrechnung die noch fertigzustellenden Gewerke stichwortartig aufgeführt hat, ist nicht ersichtlich, weshalb die Fertigstellung gerade 75 % der von ihr als noch offen bezeichneten Auftragssumme und damit 3.129.375 DM habe kosten sollen. Ein solcher Vortrag erlaubt den für höhere Ersparnisse darlegungsbelasteten, aber über die Einzelheiten des Betriebs der Klägerin nicht informierten Beklagten kein sachgerechtes Eingehen (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94, aaO.).

4. Im Ergebnis zu Recht hält die Revision eine prüfbare Schlußrechnung für erforderlich. Das Berufungsgericht übersieht § 7 Abs. 3 GÜV. Danach ist nach Fertigstellung und Abnahme eine Schlußrechnung mit allen notwendigen Unterlagen in prüfbarer Form zu erstellen. Es ist sach- und interessengerecht, diese Klausel erst recht auf Fälle vorzeitiger Vertragsbeendigung anzuwenden. Gerade bei einem Pauschalpreisvertrag treten bei vollständiger Ausführung des Vertrages kaum Abrechnungsprobleme auf, während die Fälle vorzeitiger Vertragsbeendigung meist mit erheblichen Abrechnungsschwierigkeiten verbunden sind.

5. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Umfang der Haftung der Beklagten sind nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei.

a) Das Berufungsgericht meint, § 13 Abs. 1 GÜV schließe eine Gesamtschuldnerschaft der Beklagten nicht aus. Die Bestimmung lautet u.a.:

"Dem AN ist bekannt, daß der AG als Fondsgesellschaft des bürgerlichen Rechts aus einer Vielzahl von Gesellschaftern besteht. Der AN nimmt zur Kenntnis, daß die Gesellschafter des AG für die aus diesem Vertragsverhältnis gegenüber dem AN entstehenden Verpflichtungen nicht gesamtschuldnerisch haften. Vielmehr ist die Verpflichtung jedes Gesellschafters aus diesem Vertrag gegenüber dem AN auf diejenige Quote bezogen, die in der Anlage I zu diesem Vertrag festgelegt ist. ... Die Gesellschafterliste kann bis zum Baubeginn durch Aufnahme weiterer Gesellschafter geändert werden."

Das Berufungsgericht sieht diese Klausel ihrem Wortlaut nach als gegenstandslos an, da bei Abschluß des GÜV alle Beteiligten gewußt hatten, daß es außer den Beklagten keine weiteren Gesellschafter der Auftraggeberin und deshalb auch keine entsprechende Liste gegeben habe.

Damit verneint das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen vertraglichen Ausschluß der Gesamtschuldnerschaft der Beklagten. Es durfte sich nicht darauf beschränken, allein auf den Widerspruch zwischen dem Wortlaut und den den Vertragsparteien bekannten Umständen und dem Vertragsinhalt abzustellen. Gemäß den §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Danach ist zu prüfen, ob die Vertragsparteien in § 13 Abs. 1 GÜV vereinbart haben, daß die beiden Beklagten unbeschadet des Beitritts weiterer Gesellschafter von Anfang an nur als Teilschuldner haften sollten. Der Wortlaut des § 13 Abs. 1 GÜV schließt dies nicht aus. Vielmehr heißt es, der AN nehme zur Kenntnis, daß die Gesellschafter des AG nicht gesamtschuldnerisch haften. Daß dies wegen der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannten Zahl der beiden Gründungsgesellschafter für die Beklagten nicht gelten sollte, ist der Bestimmung nicht zu entnehmen. Wenn die Vertragsparteien entgegen § 13 Abs. 1 GÜV die Haftungsquoten nicht in einer besonderen Anlage festgelegt hatten, so spricht dies nicht eindeutig dafür, aus diesem Grund sei in jedem Fall eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten gewollt gewesen. Angesichts der bekannten Zahl der haftenden Gesellschafter war eine besondere Liste überflüssig, es liegt daher nahe, daß die Beklagten nur anteilig haften sollten, zumal wenn der Klägerin der Anteil bekannt gewesen war.

Da weitere tatsächliche Feststellungen zum Vertragsinhalt nicht auszuschließen sind, kann der Senat keine endgültige Auslegung vornehmen.

b) Soweit das Berufungsgericht § 13 Abs. 1 GÜV dahin versteht, daß alle Gesellschafter der Auftraggeberin und damit auch die Beklagten nicht nur im Umfang ihrer sich nach Schließung des Fonds ergebenden Quote haften sollten, ist ihm im Ergebnis zu folgen.

Das Berufungsgericht stützt sich zum einen darauf, beitretende Gesellschafter hafteten allenfalls kumulativ. Zum anderen könne eine Ungewißheit über die endgültige Haftungsquote der Beklagten nicht gewollt gewesen sein. Es kann offen bleiben, ob die Rügen der Revision zu diesem Vertragsverständnis begründet sind. Selbst wenn es den Beklagten möglich gewesen sein sollte, den Umfang ihrer Verpflichtung gegenüber der Klägerin durch Aufnahme weiterer Gesellschafter zu vermindern, so stand ihnen dieses Recht nicht uneingeschränkt zu. Aus § 13 Abs. 1 letzter Satz GÜV ergibt sich, daß sich die Haftung der Beklagten nur durch Aufnahme weiterer Gesellschafter bis zum Baubeginn verringern konnte. Daß der Auftraggeberin bis zum Baubeginn neue Gesellschafter beigetreten waren, hat die Klägerin substantiiert in Zweifel gezogen, ohne daß die Beklagten dem entgegengetreten wären.

c) Soweit erstmals die Revision darauf hinweist, ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Auftraggeberin sei die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters dahingehend beschränkt, die Gesellschafter nur in Höhe ihrer Beteiligung zu verpflichten, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der vorgelegte Gesellschaftsvertrag ist an der dafür vorgesehenen Stelle nicht unterschrieben. Außerdem läßt sich nicht feststellen, ob dieser Entwurf die zum Zeitpunkt des Abschlusses des GÜV maßgebliche Fassung darstellen sollte.

B) Sicherungshypothek

I. Das Berufungsgericht führt u.a. aus: Die Klägerin habe Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe der durch die Vormerkung gesicherten Forderung von 192.600 DM. Die Beklagten hatten im Wege des Schadensersatzes eine Sicherungshypothek einzuräumen, soweit der Klägerin ein Zahlungsanspruch zustehe und bei Durchführung des Vertrages ein Anspruch auf die Hypothek bestanden hätte.

Nach § 14 Abs. 4 GÜV könne eine Sicherungshypothek nur bei Zahlungsverzug der Auftraggeberin bestellt werden. Dieser sei jedoch gegeben. Die Zusatzvereinbarung vom 19. August 1991 habe auf der Zahlungsverzögerung bezüglich der ersten vier Raten (1.926.000 DM) beruht. In diesem Betrag sei der Vergütungsanteil von 192.600 DM enthalten, den die Auftraggeberin grundlos zurückgehalten habe.

II. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand.

Im Ansatz zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß ein Besteller eine Sicherungshypothek auch für Schadensersatzansprüche des Unternehmers wegen Nichterfüllung einräumen muß (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 1968 - VII ZR 127 und 128/66, BGHZ 51, 190 (192 f) [BGH 05.12.1968 - VII ZR 127/66]). Es läßt sich allerdings nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht beurteilen, ob der Klägerin noch ein Zahlungsanspruch zusteht (siehe vorstehend A II).

C) Widerklage

I. Das Berufungsgericht führt aus. Die Widerklage der Beklagten zu 1 bleibe erfolglos. Der von ihr geltend gemachte Rückzahlungsanspruch wäre nur begründet, wenn sie mit den gezahlten 1.733.400 DM mehr geleistet habe als der Klägerin zustehe. Wie sich aus den Ausführungen zur Klage ergebe, sei eine solche Überzahlung nicht dargetan.

II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht geht davon aus, die Gesamtforderung der Klägerin erreiche jedenfalls den von der Auftraggeberin bereits gezahlten Betrag von 1.733.400 DM. Dem ist, wie dargelegt, nicht zu folgen, da die Klägerin bislang weder die erbrachten noch die nicht erbrachten Leistungen schlüssig abgerechnet hat. Da die Widerklage in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht und hinreichende Feststellungen dazu fehlen, hat das Berufungsurteil auch insoweit keine tragfähige Grundlage.

D) Nach alledem kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben, es ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird der Klägerin Gelegenheit geben müssen, ihren Anspruch für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen unter Beachtung der aufgezeigten Grundsätze schlüssig darzulegen. Es wird ferner § 13 Abs. 1 GÜV auszulegen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beklagten als Teilschuldner haften. Die Beklagten können ergänzend zur Bedeutung des Gesellschaftsvertrages bezüglich ihrer Haftung vortragen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Juni 1992 - I ZR 120/90, NJW 1992, 3037, 3038).

Sollte der Klägerin ein Schadensersatzanspruch über die bereits gezahlten 1.733.400 DM hinaus zustehen, so ist die Widerklage unbegründet. Ob die Klägerin in diesem Falle die Bewilligung einer Sicherungshypothek fordern kann, hängt davon ab, ob die Beklagten entsprechend § 14 Abs. 4 GÜV mit der Zahlung in Verzug geraten sind. Ist dies zu bejahen, so wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin die Rangstelle der im Wege der einstweiligen Verfügung erworbenen Vormerkung beanspruchen kann. Dies könnte zweifelhaft sein, weil sich die "wegen einer Werklohnforderung von 192.600 DM ..." eingetragene Vormerkung nicht auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin bezieht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1974 - V ZR 187/72, NJW 1974, 1761).