Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.06.1995, Az.: VII ZR 184/94

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsurteil ist, soweit der Klage stattgegeben wurde, aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

I. Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob die Parteien einen allein nach dem BGB zu beurteilenden Werkvertrag oder einen VOB/B-Vertrag geschlossen haben. Es führt aus, der Klägerin, die ausdrücklich nur einen Anspruch auf Bezahlung der erbrachten Leistungen geltend macht, stehe nur der Anteil der Pauschalvergütung zu, der dem Verhältnis ihrer tatsächlich bewirkten Leistungen zu den von ihr vertraglich übernommenen entspreche. Dieses Verhältnis lasse sich auch dann auf der Grundlage der von der Klägerin nachträglich angegebenen Einheitspreise bestimmen, wenn diese insgesamt überhöht seien. Denn es bestehe kein Anhaltspunkt für die Annahme, daß die Erhöhungen nicht überall in etwa gleich seien. Nach den von der Klägerin nachträglich in die Leistungsverzeichnisse eingesetzten Einheitspreisen stehe einem Wert der von der Klägerin geschuldeten Leistungen von insgesamt 1.421.066,79 DM ein solcher der von ihr erbrachten Leistungen von 357.651,88 DM, jeweils ohne Mehrwertsteuer, gegenüber. Die Berechnung des restlichen Werklohns der Klägerin habe somit davon auszugehen, daß die Klägerin 25,17 % der vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht habe.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Vergütungspflicht der Beklagten nicht bejaht werden. Die Klägerin hat die Voraussetzungen des von ihr geltend gemachten Anspruchs auf restlichen Werklohn bisher nicht schlüssig dargetan. Das Berufungsgericht hat das übersehen.

1. Das Berufungsgericht verkennt allerdings nicht, daß eine Kündigung/Auftragsentziehung die Rechtsbeziehungen zwischen den Bauvertragspartnern nur für die Zukunft, nicht auch für die Vergangenheit beendet. Wenn ein Pauschalpreis vereinbart ist, läßt sich die Höhe der Vergütung nur nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen (für den Fall der Kündigung aus wichtigem Grund Senatsurteil vom 14. Februar 1980 - VII ZR 229/78 = BauR 1980, 356, 357 = ZfBR 1980, 139, 140). Verlangt im Falle des Pauschalvertrages der Unternehmer/Auftragnehmer die Bezahlung der bereits erbrachten Leistungen, muß er diese und die dafür anzusetzende Vergütung darlegen und von dem nicht ausgeführten Teil abgrenzen. Dazu gehört, daß der Kläger das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darstellt.

2. Diesen Anforderungen an die Schlüssigkeit des Vortrags genügt das Vorbringen der Klägerin bisher nicht.

Die Klägerin hat den Wert der von ihr ausgeführten Leistungen auf der Grundlage von Einheitspreisen ermittelt, die sie erst während des Rechtsstreits mitgeteilt hat. Gegenstand der Vertragsverhandlungen waren diese Einheitspreise nicht. Die Behauptung der Beklagten, die Einheitspreise seien erst nachträglich in die Leistungsverzeichnisse eingetragen worden, hat die Klägerin unwidersprochen gelassen. Das Berufungsgericht hat die nachträgliche Eintragung als unbestritten angesehen. Wie die von der Klägerin erbrachten Leistungen zu bewerten sind, ist dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen. Die Klägerin hat dementsprechend keine hinreichenden Angaben zum Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Vertrag zu erbringenden Gesamtleistung gemacht. Erst das Berufungsgericht setzt die Beträge von 1.421.066,79 DM und 357.651,88 DM ins Verhältnis. Es errechnet von sich aus, daß die Klägerin 25,17 % der ursprünglich geschuldeten Leistungen erbracht habe. Das hatte die Klägerin nicht vorgetragen. Das Berufungsgericht nimmt dabei weiter fehlerhaft an, die von der Klägerin nachträglich eingesetzten Einheitspreise seien, falls sie überhöht seien, jedenfalls gleichmäßig überhöht. Ein solcher Erfahrungssatz besteht jedoch nicht. Das Oberlandesgericht hat ihn auch nicht begründet; im Sachvortrag der Parteien findet er keine Grundlage.

III. Das Berufungsurteil kann somit nicht bestehenbleiben, es ist aufzuheben. Da die Parteien Gelegenheit haben müssen, ihren Sachvortrag zu ergänzen, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.