Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.03.1981, Az.: BVerwG 7 C 8.79

I.

Der bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse Stuttgart beschäftigte Kläger bestand 1969 die 1. Verwaltungsprüfung für den Dienst bei den gesetzlichen Krankenkassen in Baden-Württemberg. In den Jahren 1972 und 1973 unterzog er sich der 2. Verwaltungsprüfung jeweils ohne Erfolg. 1975 wiederholte der Kläger die Prüfung erneut, ohne im schriftlichen Prüfungsteil das von der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den Dienst bei den gesetzlichen Krankenkassen in Baden-Württemberg geforderte Notenergebnis zu erzielen. Der Prüfungsausschuß beim Landesverband der Ortskrankenkassen Württemberg-Baden schloß deshalb den Kläger von der Teilnahme am mündlichen Abschnitt der Prüfung aus und erklärte die Prüfung für endgültig nicht bestanden.

Nach erfolglosem Vorverfahren hat der Kläger vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben und beantragt,

hilfsweise,

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und einen Mangel des Prüfungsverfahrens darin gesehen, daß sich der Vorsitzende des Prüfungsausschusses während der Anfertigung der Prüfungsarbeiten vorübergehend im Prüfungsraum aufgehalten habe. Der Grundsatz der Chancengleichheit zwinge den Prüfer zu Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit. Die Vorschriften der Ausbildungs- und Prüfungsordnung über die Bestimmung der Arbeitsplätze nach Sitzplatznummern und über die Prüfungsaufsicht zur Wahrung der Anonymität der Prüflinge dienten der Verwirklichung dieses Grundsatzes. Es sei nicht ausgeschlossen, daß der Vorsitzende des Prüfungsausschusses, der zwei der Prüfungsaufgaben als Erstprüfer beurteilt habe, während seiner Anwesenheit im Prüfungsraum die bis zur endgültigen Benotung geheimzuhaltende Sitzplatznummer des Klägers erfahren habe. Deshalb könne eine Verletzung seiner Pflicht zur Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit nicht ausgeschlossen werden, zumal er den Lebenslauf des Klägers im Zulassungsgesuch von 1972 mit einer Bemerkung versehen habe, die als Ausdruck des mißbilligenden Erstaunens über dessen beruflichen Werdegang zu deuten sei.

Der Beklagte hat gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil Berufung eingelegt. Der Prüfungsvorsitzende müsse sich im Hinblick auf seine Verantwortung für den rechtmäßigen Ablauf der Prüfung von der richtigen Durchführung der Prüfungsaufsicht durch die bestellten Aufsichtspersonen aus eigener Anschauung überzeugen dürfen. Die Notenvergabe bei den Aufgaben, an der der Prüfungsvorsitzende mitgewirkt habe, zeige, daß ein - unterstellter - Verfahrensfehler für das Prüfungsergebnis nicht ursächlich gewesen wäre. Daß hier beide Prüfer unabhängig voneinander zu den gleichen Noten gelangt seien, spreche für die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit des Prüfungsvorsitzenden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage abgewiesen und ausgeführt: Die Streitigkeit führe zu den Verwaltungsgerichten, nicht zu den Arbeitsgerichten. Das durch die Zulassung zur Verwaltungsprüfung begründete Rechtsverhältnis stehe zwar mittelbar im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis, sei diesem gegenüber jedoch rechtlich selbständig, so daß die bürgerlich-rechtliche Natur des Dienstverhältnisses keine Schlüsse auf diejenige des Prüfungsverhältnisses zulasse. Ihre Grundlage habe die Prüfung vielmehr in der öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 414 e Buchst. f RVO. Der beklagte Landesverband sei entgegen seinem Vorbringen passiv legitimiert. Erlassen habe den angefochtenen Verwaltungsakt allein dieser und nicht auch die weiteren am gemeinsamen Prüfungsausschuß beteiligten Landesverbände. Der Prüfungsbescheid sei rechtmäßig. Die Ausbildungs- und Prüfungsordnung gebe - zumindest als Übergangsregelung - eine ausreichende Rechtsgrundlage ab. Die Bestimmung der Ausbildungs- und Prüfungsordnung, nach der die schriftlichen Arbeiten von zwei Prüfern unabhängig voneinander zu bewerten seien, sei beachtet worden. Eine unabhängige Bewertung werde durch die Bekanntgabe des Gutachtens des Erstprüfers an den Zweitprüfer nicht erschwert oder verhindert. Allerdings sei gegen die Ausbildungs- und Prüfungsordnung insofern verstoßen worden, als der Ausschußvorsitzende mindestens zweimal während der Prüfung den Prüfungsraum betreten habe. Ein Einfluß des Verfahrensverstoßes auf das Prüfungsergebnis sei im Falle des Klägers jedoch auszuschließen. Eine Zulassung des Klägers zur mündlichen Prüfung sei nur dann in Betracht zu ziehen, wenn er in den vom Ausschußvorsitzenden zensierten schriftlichen Arbeiten jeweils nahezu 1,5 Notenstufen besser als geschehen bewertet worden wäre. Das sei indes nicht anzunehmen, denn der Kläger behaupte selbst nicht, bei der Bewertung dieser Arbeiten ungerecht behandelt worden zu sein, er habe die Arbeiten nur als zu schwierig empfunden. Eine Benachteiligung durch den Ausschußvorsitzenden sei auch deshalb nicht anzunehmen, weil der Zweitprüfer, dessen Unabhängigkeit und Objektivität nicht anzugreifen seien, die erteilte Note für angemessen gehalten habe. Unter dem Gesichtspunkt der Befangenheit sei für eine ungerechte Behandlung des Klägers nichts ersichtlich. Allein die Besorgnis der Befangenheit reiche - anders als im gerichtlichen Verfahren - für den Ausschluß des Prüfers von der Prüfung nicht aus.

Der Kläger hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

hilfsweise,

Die Revision rügt die Verletzung von § 40 VwGO und § 2 Abs. 1 ArbGG sowie des prüfungsrechtlichen Grundsatzes der gleichen Behandlung von Prüflingen. Der Verweisungsantrag rechtfertige sich aus der bürgerlich-rechtlichen Natur des Dienstverhältnisses der Dienstordnungsangestellten in der Sozialversicherung; das Berufungsgericht trenne zu Unrecht das Prüfungsverhältnis vom Dienstverhältnis ab. Das Prüfungsverfahren selbst, in dem - auch nach Auffassung beider Vorinstanzen - unter Verstoß gegen das Anwesenheitsverbot der Ausbildungs- und Prüfungsordnung verfahren worden sei, leide an einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, der von den Prüfern Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit verlange. Der Verstoß beeinflusse das Prüfungsergebnis, zumal der Ausschußvorsitzende an dem vom Kläger vorgelegten Lebenslauf Anmerkungen angebracht habe, die Parteilichkeit und Voreingenommenheit gegenüber dem Kläger erkennen ließen. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der unabhängigen Bewertung werde aufrechterhalten.

Der Beklagte beantragt,

und tritt ihr mit Rechtsausführungen entgegen.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Es ist aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

1.

Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs ausgegangen. Wie der Senat in der Verwaltungsstreitsache BVerwG 7 C 79.79 mit Urteil gleichen Datums entschieden und näher ausgeführt hat, ist der Streit über das Bestehen der Verwaltungsprüfung für Krankenkassenangestellte eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art, die nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

2.

Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht auch darin, daß der Prüfungsausschuß für die 2. Verwaltungsprüfung in den Regierungsbezirken Karlsruhe und Stuttgart den angefochtenen Prüfungsbescheid als Verwaltungsakt des beklagten Landesverbands der Ortskrankenkassen, nicht als solchen aller den Prüfungsausschuß tragenden Landesverbänden der Krankenkassen zu erlassen hatte. Die den Landesverbänden durch § 414 e Buchst. f RVOübertragene Aufgabe, ihre Mitgliedskassen durch Förderung der Aus- und Fortbildung der Beschäftigten zu unterstützen, obliegt den einzelnen Landesverbänden allein im Verhältnis zu ihren eigenen Mitgliedskassen. Die im Zuge solcher Aus- und Fortbildung ergehenden Prüfungsentscheidungen sind deshalb nur demjenigen Landesverband zuzurechnen, dessen Mitgliedskasse den betreffenden Prüfungsteilnehmer beschäftigt.

3.

In der rechtlichen Beurteilung der angefochtenen Prüfungsentscheidung selbst ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß nicht geprüft zu werden brauche, ob die im Streit stehende Prüfung einer rechtssatzförmig ausgestalteten Regelung bedürfe. Falls die Grundgedanken der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß die wesentlichen Entscheidungen im. Schulwesen in ihren Grundlagen durch Gesetz oder auf Grund gesetzlicher Ermächtigung durch Rechtsverordnung zu regeln seien (BVerwGE 56, 155 [157 f.]), auch für die Verwaltungsprüfung der Krankenkassenangestellten Geltung beanspruchen sollten, seien die einschlägigen Bestimmungen der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den Dienst bei den gesetzlichen Krankenkassen in Baden-Württemberg ebenso wie die als Verwaltungsvorschriften erlassenen, dem Gesetzvorbehalt unterliegenden schulrechtlichen Regelungen jedenfalls übergangsweise weiter anwendbar gewesen (BVerwGE 56, 155 [161 f.]). Diese Erwägung steht zwar im Einklang mit der - übrigens erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, auch im Prüfungsrecht für eine Übergangszeit die Verbindlichkeit solcher in Verwaltungsvorschriften enthaltenen Regelungen anzuerkennen, die für die Verwirklichung von Grundrechten des Prüflings wesentlich sind und die deshalb sowie aus Gründen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips nunmehr durch Rechtsvorschriften getroffen werden müssen (Beschlüsse des Senats vom 31. Mai 1978 - BVerwG 7 B 21.77 - und 22. Januar 1981 - BVerwG 7 B 156.80 -).

a)

Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, daß prüfungsregelnde Verwaltungsanordnungen das Prüfungsverhältnis allenfalls darum wie Rechtsnormen unmittelbar inhaltlich bestimmen können - und folglich auch wie Normen auszulegen sind -, weil ihnen eine solche Wirkung aus Gründen der Rechtssicherheit und Funktionsfähigkeit des Prüfungswesens, also in ihrer Eigenschaft als "Übergangsrecht", zuzuerkennen ist. Verwaltungsvorschriften, für die nach dem Gegenstand, den sie regeln, ein Rechtssatzvorbehalt nicht gilt und die mithin auch nicht als Übergangsrecht angewendet werden können, vermögen dagegen ihre rechtliche Wirkkraft im Verhältnis zwischen Prüfungsbehörde und Prüfling nur über den das gesamte Prüfungsverfahren beherrschenden Grundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu entfalten. Dann ist für die rechtliche Beurteilung aber auch nicht ausschlaggebend, ob die Prüfungsbehörde gegenüber dem Prüfling so verfährt, wie es die Verwaltungsvorschriften nach ihrem durch richterliche Auslegung ermittelten Inhalt verlangen. Verletzt ist der aus Art. 3 Abs. 1 GG gewonnene Gleichbehandlungsanspruch des Prüflings vielmehr nur, wenn die Prüfungsbehörde das in den Verwaltungsvorschriften geregelte Verfahren ihm gegenüber anders handhabt als üblich, ohne daß der Gesichtspunkt der Chancengleichheit im Prüfungswettbewerb eine solche Verfahrensweise gebietet. Die Verwaltungsvorschrift ist lediglich als ein Indiz der Praxis zu verwerten (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juni 1976 - BVerwG 7 C 33.74 - [VerwRspr. 28, 361 = Buchholz 411.2 BEG Nr. 1]). Das Berufungsgericht durfte daher von seinem Ausgangspunkt aus die unter den Parteien streitigen Fragen - ob der Zweitprüfer von der Bewertung der schriftlichen Arbeiten durch den Erstprüfer Kenntnis haben durfte und ob dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses der Zutritt zum Prüfungsraum wahrend der schriftlichen Arbeiten zur Wahrung der Prüfungsanonymität verwehrt war - nur dann allein durch Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der Ausbildungs- und Prüfungsordnung entscheiden, wenn diese Fragen im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt rechtssatzmäßig geregelt werden mußten. Dies trifft jedoch nicht zu.

Es bedarf zunächst keiner Regelung durch Rechtssatz nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, ob dem Vorsitzenden der Prüfung die Befugnis, den Prüfungsraum zur Kontrolle ordnungsgemäßer Prüfungsaufsicht zu betreten, zugestanden werden und damit der Grundsatz voller Anonymität der Prüflinge in der schriftlichen Prüfung eine Ausnahme erleiden soll oder nicht. In welchem Umfang der auf eine möglichst objektive Prüfungsbewertung abzielende Grundsatz der Prüfungsanonymität verwirklicht wird - ob im Verhältnis zu allen Prüfern oder im Hinblick auf die vom Vorsitzenden der Prüfung zu wahrenden Aufsichtsbelange diesem gegenüber nur eingeschränkt -, ist eine Frage der Prüfungsausgestaltung, die als bloße Verfahrensmodalität keiner Normierung bedarf. Sie legt den Prüflingen weder in dieser noch in jener Alternative Belastungen auf, die wegen ihrer berufsbezogenen Bedeutung entsprechend den grundrechtlichen Erfordernissen der Berufsfreiheit rechtssatzförmig angeordnet werden müßten. Sie nimmt inhaltlich auf die Prüfungsentscheidung keinen unmittelbaren Einfluß und ist für das Verfahren der Prüfung als solcher nicht von einem Gewicht, das ihre Regelung durch Rechtssatz aus Gründen der Wesentlichkeit notwendig machen würde (vgl. ferner Urteil des Senats vom 27. Juni 1975 [Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 64] sowie BVerwGE 57, 130[BVerwG 01.12.1978 - 7 C 68/77] [137 f.]). Damit wäre vom Ausgangspunkt des Berufungsgerichts von Bedeutung, ob der Vorsitzende des Prüfungsausschusses üblicherweise, also auch in früheren Prüfungen den Prüfungsraum zu Kontrollzwecken betreten hatte oder nicht. Das Berufungsgericht ist der Prüfungspraxis insoweit aber nicht nachgegangen. Es fehlt daher an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, auf die auch nicht darum verzichtet werden kann, weil das Berufungsgericht angenommen hat, daß ein etwaiger Verstoß im Falle des Klägers das Prüfungsergebnis nicht beeinflusse und daher unerheblich sei. Um einen Verfahrensfehler als rechtswidrigkeitsbegründenden Umstand im Prüfungsverfahren auszuschließen, genügt nicht allein die - im Berufungsurteil getroffene - Feststellung, daß es im Hinblick auf die Bewertung der Arbeiten des Klägers keine Anhaltspunkte dafür gebe, die Verletzung seiner Anonymität sei für das Prüfungsergebnis ursächlich gewesen. Das Berufungsgericht muß sich Gewißheit verschaffen, daß das Prüfungsergebnis nicht auf dem Verfahrensmangel beruht (vgl. Urteil des Senats vom 6. Juli 1979 - BVerwG 7 C 26.76 - [DVBl. 1980, 482 = DÖV 1980, 140 = Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 116]), und darf bei seiner Überzeugungsbildung nicht vernachlässigen, daß sich der Vorsitzende bereits früher in einer Randbemerkung zu dessen Lebenslauf kritisch über den Kläger geäußert hatte und daß - nach übereinstimmender Parteibekundung - die von ihm als Erstprüfer bewerteten Aufgaben 4 und 6 von einem Zweitprüfer beurteilt worden sind, dessen Dienstvorgesetzter der Ausschußvorsitzende (gewesen) ist.

Was die vom Kläger gerügte "offene Bewertung" der schriftlichen Arbeiten durch den Zweitprüfer angeht, so handelt es sich wiederum um eine Frage des Verfahrens, die aus den eben dargelegten Gründen ohne gesetzgeberische Ermächtigung dem eigenen Bestimmungsrecht der Prüfungsbehörden anheimgegeben werden kann. Auch in diesem nicht dem Gesetzesvorbehalt unterliegenden Teil der Prüfung mußte nur - in diesem oder in jenem Sinne - einheitlich gegenüber den Prüflingen verfahren werden. Die Vereinbarkeit der "offenen Bewertung" mit Bundesrecht steht dabei außer Frage. Bundesrecht fordert nicht allgemein, sondern nur in bestimmten, besonders gesetzlich geregelten Fällen (vgl. z.B. § 15 Abs. 5 HRG) die Bewertung der Prüfungsleistungen durch zwei oder noch mehr Prüfer (vgl. auch BVerwGE 16, 154 [156] sowie Beschluß vom 17. Juli 1974 - BVerwG 7 B 35.74 -). Im Vergleich mit der sonst nach Bundesrecht zulässigen Einzelprüfer-Prüfung ist der Einsatz von Prüfern, die die Prüfungsleistungen in Kenntnis der Bewertung eines anderen Prüfers, auch eines ihnen außerhalb des Prüfungsverfahrens dienstlich vorgesetzten Prüfers, beurteilen, mit keiner geringeren Prüfungsobjektivität verbunden. Die rechtsstaatlich zu fordernde Unabhängigkeit des Prüfers in dem Sinne, daß sich der Prüfer bei seinem Urteil nur von seinem Wissen und von seinem Gewissen leiten läßt (BVerwGE 12, 359 [363]), wird durch eine "offene Bewertung" nicht beeinträchtigt.

b)

Das Urteil des Berufungsgerichts kann auch nicht deshalb aufrechterhalten bleiben, weil es sich aus anderen Gründen als richtig darstellt, nämlich weil die Vorschriften der Ausbildungs- und Prüfungsordnung aus anderen als übergangsrechtlichen Gründen, nämlich auf der Geltungsgrundlage von Satzungsrecht, die Parteien und das Gericht unmittelbar binden würden. Als notwendiges Mittel zur Erfüllung ihrer Aus- und Fortbildungsaufgabe verleiht § 414 e Buchst. f RVO den als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierten Landesverbänden zwar zugleich die Befugnis, das Verfahren der mit der Aus- und Fortbildung verbundenen Prüfungen eigenverantwortlich durch Satzung zu regeln. Ob die Ausbildungs- und Prüfungsordnung in Ausübung der Satzungsgewalt der beteiligten Landesverbände gültig, d.h. durch die dafür zuständigen Verbandsorgane und in einer den landes- oder körperschaftsrechtlichen Verkündungsregeln gemäßen Form erlassen worden ist, ist aber mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht geklärt. Daher muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.