Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.03.1996, Az.: KZR 1/95
„Pay-TV-Durchleitung“

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Die rechtliche Begründung, mit der das Berufungsgericht den Feststellungsantrag abgewiesen hat, trägt die Entscheidung nicht.

1. Das Berufungsgericht hat die vom Landgericht getroffene Feststellung aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen mit der Begründung, es fehle an einer Anspruchsgrundlage für das hinter dem Feststellungsantrag stehende Zahlungsbegehren der Klägerinnen. Das Zahlungsbegehren finde seine Grundlage weder in einem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag noch könne es auf unerlaubte Handlung oder ungerechtfertigte Bereicherung gestützt werden. Auch Ansprüche der Klägerinnen nach § 439 TKO oder in Anlehnung an die Vergütungsregelungen der Telekom bei deren Breitbandkabelnetz kämen nicht in Betracht. Die Klägerinnen seien auch nicht befugt, die Durchleitung der Signale für das Programm der Beklagten mit technischen Mitteln zu verhindern.

2. Diese Beurteilung greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.

Der Antrag ist, wie seine Auslegung ergibt und in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde, auf die Feststellung gerichtet, daß die Klägerinnen gegenüber der Beklagten nicht zur unentgeltlichen Durchleitung des Programms verpflichtet und daß sie berechtigt sind, bis zu einer Einigung über die Höhe des Entgelts die Durchleitung zu verweigern und zu diesem Zweck die Durchleitung technisch zu sperren.

Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es fährt fort, dem Feststellungsantrag könne nur entsprochen werden, wenn den Klägerinnen ein Vergütungsanspruch zustehe. Hierin kann ihm nicht gefolgt werden. Die Klägerinnen verlangen nicht die Feststellung eines Vergütungsanspruchs, übrigens auch nicht die Feststellung, daß ihnen - gegen Entgelt - eine Durchleitungspflicht obliege, sondern die Feststellung, daß sie ohne Vergütung nicht zur Durchleitung verpflichtet sind. Bei dem Antrag auf Feststellung, daß die Klägerinnen gegenüber der Beklagten nicht zur unentgeltlichen Durchleitung verpflichtet sind, handelt es sich um eine negative Feststellungsklage. Dieser Antrag kann nur abgewiesen werden, wenn ein Anspruch der Beklagten gegenüber den Klägerinnen auf Durchleitung, und zwar auf unentgeltliche Durchleitung, besteht (BGH, Urt. v. 2.3.1993 - VI ZR 74/92, NJW 1993, 1716, 1717). Wie die Revision zu Recht ausführt, hätte die Abweisung einer solchen Klage zur Folge, daß der Bestand des geleugneten Anspruchs, hier also die Verpflichtung zur unentgeltlichen Durchleitung, festgestellt wird (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.1983 - III ZR 174/81, NJW 1983, 2032, 2033; Urt. v. 22.11.1988 - VI ZR 341/87, NJW 1989, 393).

Ob und aus welchem Grund die Beklagte von den Klägerinnen unentgeltliche Durchleitung verlangen kann, hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Seine Erwägung, ohne einen entsprechenden Vertrag stehe den Klägerinnen ein Vergütungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu, trägt die Abweisung des Feststellungsantrags aus den eben genannten Gründen nicht. Des weiteren hat das Berufungsgericht lediglich erörtert, ob den Klägerinnen ein "Abwehrrecht" gegenüber einer Inanspruchnahme ihrer Anlagen durch die Beklagte zusteht. Unbeschadet der Frage, ob den in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts beigetreten werden kann, folgt aus der Verneinung eines solchen Abwehrrechtes nicht notwendig bereits ein Anspruch der Beklagten auf unentgeltliche Durchleitung. Auch wenn die Klägerinnen an einer Aussperrung des Programms der Beklagten aus Rechtsgründen gehindert sein sollten, hat das nicht zwingend zur Folge, daß die Klägerinnen die Durchleitung unentgeltlich erbringen müßten.

Im Ergebnis den gleichen rechtlichen Bedenken begegnet auch die Abweisung des Teils des Feststellungsantrages, der die Befugnis der Klägerinnen zur Sperrung ihrer Netze bis zu einer Einigung über eine Vergütung betrifft. Da dieser lediglich die spiegelbildliche Entsprechung der negativen Feststellungsklage enthält, setzt seine Abweisung ebenfalls einen Anspruch der Beklagten auf unentgeltliche Durchleitung voraus. Können die Klägerinnen eine Vergütung verlangen, können sie nicht gleichzeitig gezwungen sein, die Durchleitung bis zu einer Einigung über die Vergütung unentgeltlich vorzunehmen. Das schließt die Befugnis ein, bis zu einer solchen Einigung die Inanspruchnahme ihrer Netze zu unterbinden.

II. Die Abweisung des Feststellungsantrags stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Eine abschließende Entscheidung über eine Verpflichtung der Klägerinnen zur unentgeltlichen Durchleitung des Programms der Beklagten durch ihre Netze ist dem Senat nicht möglich. Es bedarf noch der Prüfung medienrechtlicher Vorschriften, die zum Landesrecht gehören und deren Voraussetzungen das Berufungsgericht nicht nachgegangen ist.

1. Eine vertragliche Grundlage für einen Anspruch der Beklagten auf unentgeltliche Durchleitung ihres Programms besteht nicht.

a) Eine Einigung der Parteien über die Begründung einer solchen Verpflichtung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Revision greift dies als ihr günstig nicht an; Rechtsfehler treten in der Würdigung des Berufungsgerichts nicht hervor.

b) Aus den Vereinbarungen zwischen den Klägerinnen und den Empfängern der Programme (Hauseigentümer, Wohnungsinhaber) ergibt sich für die Beklagte entgegen der von ihr vertretenen Ansicht kein Recht, von den Klägerinnen die Durchleitung zu verlangen. Jene Vereinbarungen sollen die Errichtung und den Betrieb der Gemeinschaftsantennenanlagen im Verhältnis zu den jeweiligen Vertragspartnern und deren Nutzungsrechte regeln; sie sind insoweit durch miet- und dienstvertragliche Elemente gekennzeichnete schuldrechtliche Verträge. Als solche begründen sie Rechte und Pflichten nur im Verhältnis der unmittelbar daran Beteiligten. Soweit ihre Erfüllung zugleich den Interessen eines Dritten dient, handelt es sich lediglich um einen Reflex. Anders wäre es, wenn die Vertragsparteien der Beklagten das Recht eingeräumt hätten, selbst die Leistung zu verlangen (§ 328 BGB). Das Berufungsgericht hat eine solche Vereinbarung zugunsten der Beklagten nicht festgestellt. Rechtsfehler bei der Auslegung der Verträge zwischen den Klägerinnen und den Nutzern der Anlagen bzw. den Eigentümern der Häuser sind nicht ersichtlich. Der Wortlaut der vorgelegten und im Berufungsurteil in Bezug genommenen Verträge gibt für die Begründung eines eigenen Durchleitungsanspruchs der Programmanbieter nichts her. Ein solcher läßt sich auch auf die Interessenlage der Beteiligten nicht stützen. Auch wenn die Verträge die Klägerinnen gegenüber den Empfängern (Hauseigentümern, Wohnungsinhabern) zur Bereitstellung bestimmter Programme verpflichten (was hier nicht zu entscheiden ist), so hätte keine der Vertragsparteien ein Interesse, den Programmanbietern ein eigenes Durchleitungsrecht einzuräumen. Den Interessen der Nutzer war durch den ihnen selbst zustehenden Anspruch genügt, dessen Erfüllung sie verlangen und bei dessen Verletzung sie gegebenenfalls Ersatzansprüche geltend machen konnten. Die Klägerinnen hätten durch eine Einbeziehung der Programmanbieter ihre eigene Betätigungsfreiheit nachhaltig eingeschränkt. Bei einer Erstreckung der Vertragsrechte auf alle Programmanbieter wäre eine Änderung der Kanalbelegung nicht lediglich von dem Einverständnis der Nutzer und gegebenenfalls der Eigentümer der Häuser abhängig; die Klägerinnen hätten sich vielmehr auch jeweils mit einer Mehrzahl von Programmanbietern auseinanderzusetzen.

c) Die Beklagte meint, die Vereinbarungen der Klägerinnen mit den Nutzern bzw. den Grundstückseigentümern hätten eine "Belastung ihrer Eigentumsrechte" zur Folge, die sie hindere, gegen die Durchleitung des Pay-TV-Programms der Beklagten etwas zu unternehmen. Dem kann nicht beigetreten werden. Dabei kann dahinstehen, ob jene Vereinbarungen als Mietverträge oder, was im Hinblick auf die Verpflichtungen der Klägerinnen gegenüber ihren Nutzern zur Durchleitung und Bereitstellung der Programme näher liegen dürfte, als Dienstverträge anzusehen sind. Auch wenn mit ihnen, wie die Beklagte meint, eine Übertragung des unmittelbaren Besitzes an der Anlage auf die Nutzer verbunden sein sollte, lassen sich hierauf Ansprüche der Beklagten auf unentgeltliche Durchleitung ihres Programms nicht stützen. Eine solche Besitzübertragung hindert die Klägerinnen zwar daran, den unmittelbaren Besitz der Nutzer der Anlage zu stören; Dritte können hieraus Rechte jedoch nicht ohne weiteres herleiten. Das dem Besitzer eingeräumte Besitzrecht findet seine Grundlage wiederum nur in dem mit diesem geschlossenen, in seinen unmittelbaren Wirkungen auf die Vertragsparteien beschränkten Vertragsverhältnis. Rechte für die Beklagte als eine daran nicht beteiligte Dritte könnten sich daraus nur ergeben, wenn die Vertragsparteien dies ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart hätten. Daran fehlt es hier.

2. Auf die Vorschriften des am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Staatsvertrages der Länder zur Neuordnung des Rundfunkwesens (Rundfunkstaatsvertrag) kann ein Anspruch der Beklagten auf unentgeltliche Durchleitung ihres Programms durch die Gemeinschaftsanlagen der Klägerinnen nicht gestützt werden. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Staatsvertrag insgesamt auch Gemeinschaftsanlagen der Art betrifft, wie sie die Klägerinnen betreiben, oder ob sich seine Geltung auf von der Telekom oder von Dritten in vertraglicher Abstimmung mit ihr unterhaltene Kabelnetze beschränkt (vgl. dazu Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, 2. Aufl., § 35 Rdn. 14 f., § 2 Rdn. 19 f.). Die Regelungen des Staatsvertrages begründen lediglich die Verpflichtung des Landesgesetzgebers, nach bestimmten Vorgaben Vorschriften über die Verbreitung der inländischen Programme auch in Kabelnetzen zu schaffen, ohne bereits selbst eine eigenständige Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Einspeisung dieser Programme in das Kabelnetz zu normieren (Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner aaO., § 35 Rdn. 8). In § 35 Abs. 1 Rundfunkstaatsvertrag heißt es nur, daß eine solche Verbreitung durch Landesrecht im Rahmen der vorhandenen technischen Möglichkeiten zu gestatten ist; Einzelheiten dieser Regelung bleiben nach Abs. 2 der Vorschrift dem Landesrecht überlassen.

3. Der vorliegende Sachverhalt gibt keine Veranlassung, der Frage vertieft nachzugehen, ob das Grundrecht der Informations- und Meinungsfreiheit (Art. 5 GG, Art. 10 EMRK) im Verhältnis der Parteien einen Anspruch auf Durchleitung des Programms der Beklagten auslösen kann. Auch wenn man dies unterstellt, folgt daraus nicht, daß die Klägerinnen zur unentgeltlichen Durchleitung verpflichtet sind. Daß sie die Erhebung prohibitiver Gebühren beabsichtigen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; hierfür ist auch sonst kein Anhaltspunkt ersichtlich. Für eine Verpflichtung der Klägerinnen, auch unterhalb dieser Schwelle auf eine Vergütung zu verzichten, findet sich in Art. 5 GG und Art. 10 EMRK keine Grundlage.

4. Ob der Beklagten ein Anspruch aus § 35 GWB auf unentgeltliche Durchleitung ihres Programms zusteht, weil die Weigerung gegen § 26 Abs. 2 GWB verstoßen würde, ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht abschließend zu entscheiden. Ein solcher Verstoß ist auf der Grundlage einer auf das Bundesrecht beschränkten Würdigung zu verneinen. Nicht abschließend aber beantworten kann der Senat die Frage, ob sich aus Vorschriften des Landesmedienrechts im vorliegenden Fall ein Anspruch der Beklagten auf unentgeltliche Durchleitung ergibt, der sich auch auf die kartellrechtliche Beurteilung auswirken würde; insoweit fehlt es an erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.

a) Die Klägerinnen sind als marktbeherrschende Unternehmen Normadressaten des § 26 Abs. 2 S. 1 GWB.

Das Berufungsgericht hat zur Abgrenzung des sachlichen und räumlichen Markts nicht Stellung genommen. Maßgebend ist das sogenannte Bedarfsmarktkonzept, nach welchem einem bestimmten relevanten Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen sind, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (vgl. BGH, Beschl. v. 24.10.1995 - KVR 17/94, WuW/E BGH 3026, 3028 - Backofenmarkt, zum Abdruck in der amtlichen Sammlung bestimmt). Auszugehen ist hier von der Nachfrage der Anbieter von Rundfunk- und Fernsehprogrammen nach der Durchleitung ihrer Programme zu den Empfängern mittels Kabeln oder anderen technischen Vorrichtungen, die denselben Erfolg gewährleisten, nämlich daß die Anbieter mit ihren Programmen die Empfänger erreichen. Räumlich ist der jeweilige Markt davon bestimmt, daß es den die Durchleitungen nachfragenden Programmanbietern darum geht, gerade die von ihnen ins Auge gefaßten Empfänger - nicht beliebige andere Empfänger - zu erreichen.

Die Klägerinnen sind auf diesen Märkten jeweils marktbeherrschend, weil sie jede für sich im Bereich der von ihnen betriebenen Gemeinschaftsantennenanlagen hinsichtlich der nachgefragten Durchleitungen ohne Wettbewerber sind (§ 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB). Dort, wo die Klägerinnen bereits eine Gemeinschaftsanlage betreiben, besteht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts praktisch kein von Anbietern anderer Durchleitungsmöglichkeiten ausgehender Wettbewerb. Die von der Revision angeführte Möglichkeit, daß die Wohnungsinhaber selbst Empfangseinrichtungen oder einen Anschluß bis zum Breitbandkabelnetz der Telekom - zusätzlich zu den bestehenden Anlagen der Klägerinnen - installieren lassen, kommt als Alternative nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ernstlich nicht in Betracht. Dabei kann dahinstehen, ob - wie das Berufungsgericht ausführt - diese Alternativen schon aus wirtschaftlichen Gründen sowie wegen der zu erwartenden rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten ausscheiden. Für die Programmanbieter kommen sie als Ausweichmöglichkeiten deshalb nicht in Betracht, weil sich die Errichtung solcher Empfangsmöglichkeiten ihrer Einflußnahme weitgehend entzieht. Sie stehen in der Regel in keinerlei Vertragsbeziehungen zu den Haus- und Grundeigentümern; daß sie bei diesen die Errichtung eigener Dachantennen, Satellitenanlagen oder Kabelanschlüsse erreichen können, ist nicht ersichtlich.

b) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Durchleitung der Signale durch die Antennennetze als einen gleichartigen Unternehmen zugänglichen Geschäftsverkehr angesehen.

Der Geschäftsverkehr ist Anbietern eröffnet, deren Programme in die Netze eingespeist und dort an die Endverbraucher weitergeleitet werden. Die Gleichartigkeit wird durch die Besonderheiten des Programms der Beklagten nicht in Frage gestellt. An das Kriterium der Gleichartigkeit dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. Sen.Urt. v. 13.11.1990 - KZR 25/89, WuW/E BGH 2683, 2686 - Zuckerrübenanlieferungsrecht); es dient lediglich einer eher groben Sichtung und liegt vor, wenn die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen im wesentlichen gleiche Funktionen ausfüllen. Dafür genügt es, daß die Beklagte ebenso wie die anderen betroffenen Unternehmen ein für Endverbraucher bestimmtes Fernsehprogramm anbietet. Daß dieses verschlüsselt ist und zusammen mit einem Decodersignal ausgestrahlt wird, ist demgegenüber unerheblich.

c) Indem die Klägerinnen bisher allein der Beklagten eine unentgeltliche Durchleitung ihres Programms durch ihre Antennennetze verwehren wollen, behandeln sie sie gegenüber den anderen gleichartigen Anbietern unterschiedlich. Von diesen haben sie bisher weder ein derartiges Entgelt gefordert noch ihnen gegenüber die Sperrung ihrer Netze für den Fall angekündigt, daß es zu einer Einigung über eine Vergütung nicht kommt. Ob dies auf dem seitens der Klägerinnen behaupteten Mustercharakter des vorliegenden Rechtsstreits beruht und sie je nach dessen Ausgang ihre Forderung auch gegenüber anderen erheben wollen, ist für die Frage der unterschiedlichen Behandlung ohne Bedeutung; Einfluß kann dieser Gesichtspunkt allenfalls auf die Frage der sachlichen Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung gewinnen.

d) Mit Erfolg beanstanden die Klägerinnen die Auffassung des Berufungsgerichts, diese unterschiedliche Behandlung sei sachlich nicht gerechtfertigt.

Bei seiner Würdigung geht das Berufungsgericht davon aus, die Klägerinnen wollten diese Netze für das Programm der Beklagten generell sperren. Es meint, daß eine solche Sperrung weder auf Besonderheiten des Programms gestützt werden könne noch durch eine bereits eingetretene Überbelegung der Anlagen zu rechtfertigen sei. Zudem stehe sie in Widerspruch zu medienrechtlichen Grundsätzen, nach denen nicht die Klägerinnen, sondern die zuständige Landesmedienanstalt über die Kabelbelegung zu befinden habe. Die grundsätzlich geschützte unternehmerische Gestaltungsfreiheit müsse hier hinter den überwiegenden, auch verfassungsrechtlichen Schutz genießenden Interessen der Beklagten und der Fernsehzuschauer zurücktreten.

Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht genügend, daß es im vorliegenden Fall nicht um die vollständige Sperrung der Gemeinschaftsanlagen der Klägerinnen für das Programm der Beklagten geht. Da Gegenstand der Auseinandersetzung der Parteien allein die Frage einer Verpflichtung der Klägerinnen zur unentgeltlichen Durchleitung dieses Programms ist, muß die Abwägung unter den beteiligten Interessen an der Frage anknüpfen, ob die Klägerinnen diese Durchleitung von einem Entgelt abhängig machen dürfen. Dies hat Bedeutung für das Ausmaß der Bindungen, denen die Klägerinnen im Hinblick auf § 26 Abs. 2 GWB unterliegen. Die Frage, ob für eine unterschiedliche Behandlung ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht, ist aufgrund einer umfassenden Abwägung der beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu beantworten (vgl. BGHZ 52, 65, 71 [BGH 03.03.1969 - KVR 6/68] - Sportartikelmesse; Sen.Urt. v. 8.5.1990 - KZR 21/89, WuW/E BGH 2665, 2667 - Physikalische therapeutische Behandlung), bei der die konkreten Auswirkungen von Marktmacht und Abhängigkeit zu ermitteln und in die Abwägung einzubeziehen sind. Da die völlige Aussperrung an einem geschäftlichen Kontakt Interessierter dem Wettbewerb eher fremd ist, gelten insoweit hohe Anforderungen für den sachlich rechtfertigenden Grund. Demgegenüber ist das Streben nach günstigen Konditionen sowohl auf Abnehmer- wie Anbieterseite als solches wettbewerbskonform; daraus, daß es im Einzelfall zu unterschiedlichen Bedingungen und Preisen geführt hat, kann nicht ohne weiteres ein Verstoß gegen § 26 Abs. 2 GWB hergeleitet werden (vgl. auch Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 GWB Rdn. 285; Carlhoff in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 26 GWB Rdn. 320).

aa) Daraus, daß die Klägerinnen die Durchleitung nur gegen Entgelt zulassen wollen, ergeben sich unter dem Blickwinkel des § 26 Abs. 2 GWB - vorbehaltlich einer noch vorzunehmenden Würdigung des Landesmedienrechts - keine durchgreifenden Bedenken.

Für die Interessenabwägung ist auszugehen von dem Grundsatz, daß eine unentgeltliche Abgabe von Waren oder Leistungen im geschäftlichen Verkehr die Ausnahme ist, ihre Erbringung daher in der Regel nicht erwartet werden kann.

Das Vergütungsverlangen der Klägerinnen ist nicht schon deshalb mit § 26 Abs. 2 GWB unvereinbar, weil sie bereits von den Nutzern der Anlage eine Vergütung erhalten. Ein allgemeines Verbot, für die Herbeiführung des gleichen Leistungserfolges von mehreren ein Entgelt zu fordern, kennt die Rechtsordnung nicht. Bundesrechtliche Vorschriften, die dies bei dem Betrieb von Gemeinschaftsanlagen untersagen würden, bestehen nicht.

Aus dem Grundrecht der Informations- und Meinungsfreiheit (Art. 5 GG, 10 EMRK) folgt - seine unmittelbare Geltung im Verhältnis der Parteien unterstellt - nicht eine Verpflichtung zur unentgeltlichen Verteilung der Programme in den Anlagen. Ob diese Regelungen einer Forderung nach einer Vergütung entgegenstehen, die wegen ihrer Höhe prohibitiv wirkt, d.h. ein Eingehen des Veranstalters auf das Verlangen des Betreibers wegen ihrer Höhe ausschließt, bedarf hier keiner abschließenden Erörterung; über die Höhe einer möglichen Gebühr ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.

Ebensowenig läßt sich eine Verpflichtung der Klägerinnen zur unentgeltlichen Durchleitung auf die durch das Berufungsgericht angeführte Zweckbestimmung der Anlage stützen. Auch diese gibt für die Frage eines möglichen Entgelts nichts her.

Inwieweit die Landesmediengesetze der Forderung nach einem Entgelt für. die Verteilung der Programme in den Anlagen der Klägerinnen entgegenstehen, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nur mittelbar dadurch befaßt, daß es den Klägerinnen für den Bereich der Freien und Hansestadt Hamburg jede Befugnis zur Entscheidung über die Einspeisung in ihre Netze abgesprochen und diese allein der Landesmedienanstalt zugewiesen hat. Mit diesen Erwägungen ist die Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit eines Entgelts nicht endgültig zu beantworten; die für eine weitergehende Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlichen Voraussetzungen des § 549 Abs. 1 ZPO liegen insoweit nicht vor. Einer abschließenden Bewertung steht darüber hinaus auch entgegen, daß dem Berufungsurteil nicht entnommen werden kann, in welchem Umfang die Mediengesetze anderer Bundesländer in die Betrachtung einbezogen werden müssen.

bb) Auch der Gesichtspunkt, daß die Klägerinnen nur gegenüber der Beklagten, nicht aber gegenüber anderen Programmanbietern die Durchleitung von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen wollen, führt, soweit Bundesrecht zu berücksichtigen ist, nicht zu der Bewertung, die Klägerinnen hätten für ein solches Verhalten keinen ausreichenden sachlichen Grund.

Da das Streben eines Marktteilnehmers nach möglichst günstigen Bedingungen und Preisen ebenso wie das seiner Marktgegenseite grundsätzlich wettbewerbskonform ist, kann allein daraus, daß dieses Streben nicht in jedem Fall zu einem gleichen wirtschaftlichen Ergebnis in Form eines übereinstimmenden Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung führt, noch keine negative Bewertung im Rahmen der Interessenabwägung nach § 26 Abs. 2 GWB gefolgert werden (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 GWB Rdn. 285). Entscheidend ist vielmehr, ob die unterschiedliche Konditionengestaltung auf Willkür oder wirtschaftsfremden unternehmerischen Entscheidungen beruht (vgl. Carlhoff in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 26 GWB Rdn. 320; s. auch Sen.Urt. v. 19.6.1975 - KZR 1074, WuW/E BGH 1405, 1410 - Grenzmengenabkommen). § 26 GWB will dem Mißbrauch von Marktmacht entgegenwirken; die Vorschrift enthält keine allgemeine Meistbegünstigungsklausel, die das marktbeherrschende Unternehmen generell zwingen soll, allen die gleichen - günstigsten - Bedingungen, insbesondere Preise, einzuräumen. Ihm soll insbesondere nicht verwehrt werden, auf unterschiedliche Marktbedingungen auch differenziert reagieren zu können. Dabei kann nicht entscheidend sein, ob der Normadressat zunächst gegenüber allen möglichen Partnern gleiche Konditionen verlangt hat, sie aber nur gegenüber einem Teil von ihnen durchsetzen konnte (a.M. Markert aaO.). Wenn ein Unternehmen den umgekehrten Weg beschreitet und günstigere Konditionen dort zu erlangen sucht, wo ihm dies durchsetzbar erscheint, besteht nicht notwendig ein qualitativer Unterschied. Sind unterschiedliche Konditionen als solche grundsätzlich zulässig, kann die sachliche Rechtfertigung einer differenzierten Behandlung nicht danach beurteilt werden, ob überhaupt eine Unterscheidung stattfindet; maßgebend sind insoweit vielmehr Art und Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung. Deren Zulässigkeit richtet sich insbesondere danach, ob die relative Schlechterbehandlung der betroffenen Unternehmen als wettbewerbskonformer, durch das jeweilige Angebot im Einzelfall bestimmter Interessenausgleich erscheint oder auf Willkür oder Überlegungen und Ansichten beruht, die wirtschaftlichem oder unternehmerischem Handeln fremd sind. Daneben ist freilich im Auge zu behalten, daß die Unternehmen auf der Marktgegenseite nicht durch die Ausübung der Macht des marktbeherrschenden Unternehmens in ihrer Wettbewerbsfähigkeit untereinander beeinträchtigt werden sollen.

Das Programm der Beklagten ist aufgrund seiner verschlüsselten Ausstrahlung nur einem kleinen, exklusiven Kreis zugänglich; das schließt es aus, daß es für die Mehrzahl der Inhaber der angeschlossenen Wohnungen einen den Wert der Anlage und damit den aus ihrer Sicht angemessenen Preis für deren Unterhaltung und Betrieb beeinflußt. Ist die Höhe des von allen Nutzern an die Klägerinnen gezahlten Entgelts wirtschaftlich mithin nicht oder kaum davon beeinflußt, daß die Klägerinnen die Durchleitung auch des Programms der Beklagten ermöglichen, so erscheint es nicht unsachlich, daß die Klägerinnen versuchen, eine Kompensation dadurch zu erlangen, daß sie von der Beklagten ein zusätzliches Entgelt verlangen. Da sich das Programm in seiner Finanzierung (Pay-TV) grundlegend von den Programmen der anderen Anbieter unterscheidet, greift auch der Gesichtspunkt der Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Anbieter untereinander nicht entscheidend durch. Da mithin aus der Sicht des Bundesrechts bereits ein ausreichender sachlicher Grund für eine Differenzierung der Preisgestaltung vorliegt, bedarf es keines Eingehens auf die Frage mehr, ob sie auch auf die Absicht der Klägerinnen gestützt werden kann, das vorliegende Verfahren als Musterprozeß zu führen und deshalb - wie sie geltend machen - ihre Forderung bisher auf die Beklagte zu beschränken.

cc) Weiterer Feststellung und rechtlicher Würdigung bedarf jedoch, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die mit der Beschränkung dieses Verlangens auf die Beklagte verbundene Ungleichbehandlung durch die Landesmediengesetze untersagt wird. Würden diese Gesetze die Klägerinnen zur unentgeltlichen Durchleitung des Programms der Beklagten entweder schlechthin oder jedenfalls solange verpflichten, als die Klägerinnen andere Programme unentgeltlich (d.h. ohne Erhebung eines Entgelts von den Anbietern) durchleiten, dann könnte sich aus ihnen gegebenenfalls unmittelbar die Rechtsfolge ergeben, daß der Feststellungsantrag unbegründet ist. Eine solche Verpflichtung wäre daneben auch mittelbar bei der Interessenabwägung nach § 26 Abs. 2 GWB zu berücksichtigen. Für diese würde es keinen Unterschied machen, ob das von den Klägerinnen beabsichtigte Verhalten gegen eine Vorschrift des Bundes- oder des Landesrechts verstößt. Ein rechtswidriges Verhalten kann nicht im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB sachlich gerechtfertigt sein.

Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat insoweit verwehrt. Auch hier wirkt sich neben den Grenzen, die dem Revisionsgericht bei der Anwendung landesrechtlicher Normen gezogen sind, aus, daß das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, in welchen Bundesländern die Klägerinnen Anlagen unterhalten, so daß unklar bleibt, welche Vorschriften zur Beurteilung des Rechtsstreits heranzuziehen sind. Ebenso fehlen Feststellungen zur Größe der von den Klägerinnen unterhaltenen Gemeinschaftsanlagen sowie zu deren genaueren Belegung im jeweiligen Einzelfall.