Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.05.1990, Az.: KZR 21/89
„Physikalische therapeutische Behandlung“

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Beklagte als Mitglied einer marktstarken Unternehmensvereinigung Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB. Die Mitglieder dieses Verbandes, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, hätten in den beiden vorausgegangenen Jahren 48 % und 42 % der Leistungen der Kläger abgenommen. Auch habe die Beklagte die Kläger gegenüber einem gleichartigen Unternehmen - die Kurgesellschaft B. GmbH - unterschiedlich behandelt. Diese Ungleichbehandlung sei jedoch sachlich gerechtfertigt. Die Kläger würden nach dem vereinbarten Gebührentarif bezahlt, den die Beklagte aber nicht bei der Kurgesellschaft habe durchsetzen können. Die sich daraus ergebenden Gebührenunterschiede müßten die Kläger hinnehmen, falls es nicht ihrem Verband oder ihnen selbst gelänge, im Verhandlungswege eine Preisangleichung durchzusetzen.

Diese Beurteilung hält im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

II. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ergibt sich aus der insoweit bindenden Verweisung des Sozialgerichts Lüneburg nach § 17 Abs. 2 GVG (vgl. BGHZ 38, 289) und aus dem Grundsatz des § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob dem Bundessozialgericht (Urt. v. 9. 2.1989 - 3 RK 7/88, NJW 1989, 2773, 2774) darin zugestimmt werden kann, daß die Änderung des § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGG durch das GesundheitsreformG v. 20.12.1988 (BGBl. I S. 2477) zu einer entsprechenden Erweiterung der Zuständigkeit der Sozialgerichte geführt hat.

III. Zahlungsansprüche der Kläger auf der Grundlage von § 26 Abs. 2 GWB hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

1. Das Berufungsgericht konnte ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß die Beklagte für die Nachfrage nach den von den Klägern angebotenen physikalischen therapeutischen Behandlungen als marktstarkes Unternehmen i.S. des § 26 Abs. 2 GWB anzusehen ist. Sozialversicherungsträger, die wie die Beklagte - im Bereich der Nachfrage von Versorgungsleistungen für den bei ihnen versicherten Personenkreis tätig sind, handeln als Unternehmen i.S. des § 26 Abs. 2 GWB (BGHZ 36, 91, 101 f. = WuW/E 442, 449 - Gummistrümpfe; BGHZ 69, 59, 60 = GRUR 1977, 744 - medizinischer Badebetrieb). Dabei kommt der Beklagten als Nachfragerin eine marktstarke Stellung zu; nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie mit den anderen im Verband der Angestellten-Krankenkassen zusammengeschlossenen Ersatzkassen in den in Frage stehenden Jahren einen Anteil von 48 % (1986) und 42 % (1987) der physikalischen therapeutischen Leistungen der Kläger in Anspruch genommen (vgl. BGH, Urt. v. 12.5.1976 KZR 14/75, GRUR 1976, 600, 601 = NJW 1976, 2302, 2303 Augenoptiker/Sehhilfen).

Dabei hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Kläger durch eine geringere Vergütung ihrer Leistungen, als die Beklagte sie der Kurgesellschaft B. GmbH zugestanden hat, unterschiedlich behandelt. Hierzu konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß die von den Klägern und von der Kurgesellschaft B. GmbH geführten Betriebe im Blick und in der Beschränkung auf das Angebot der fraglichen physikalischen therapeutischen Behandlungen gleichartig i.S. des § 26 Abs. 2 GWB sind. Der Umstand, daß das Unternehmen der Kurgesellschaft über dieses Angebot hinausgehend insbesondere noch den Betrieb von mehreren Thermal-Jod-Sole-Bewegungsbädern unterhält, nötigt nicht dazu, generell die Gleichartigkeit im Blick auf das Angebot der fraglichen Leistungen zu verneinen; insoweit besteht die gemeinsame Grundfunktion medizinischer Badebetriebe (vgl. BGHZ 69, 59, 62 = GRUR 1977, 744, 745 - medizinischer Badebetrieb; BGH, Urt. v. 18.9.1978 KZR 17/77, GRUR 1979, 69, 70 - Faßbierpflegekette). Gleichwohl kommt für die weitere Beurteilung, insbesondere für die notwendige umfassende Interessenabwägung zur Frage der sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung diesen Strukturunterschieden und der Bedeutung der Thermal-Jod Sole-Bewegungsbäder für die Badekuren und die im Rahmen dieser Bäderkuren verabreichten in Frage stehenden physikalischen Therapien besonderes Gewicht zu (vgl. BGH GRUR 1979, 69, 70 - Faßbierpflegekette).

2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß es für die Frage der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Leistungsvergütung für die Kläger und die Kurgesellschaft B. GmbH auf eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten ankommt. Dabei hat es das Interesse der Kläger, eine Leistungsvergütung entsprechend den für die Kurgesellschaft geltenden Gebührensätzen zu erhalten, gesehen, jedoch den seiner Meinung nach vorrangigen Grundsätzen einer Kostendämpfung im Gesundheitswesen untergeordnet und die Kläger auf die mit ihrem Berufsverband als angemessen vereinbarten Leistungstarife verwiesen. Wenn es der Kurgesellschaft, so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt, gelungen sei, im Verhandlungsweg höhere Vergütungssätze zu erzielen, so sei das wettbewerbskonform und könne nicht dazu führen, auch den Klägern eine höhere Vergütung zuzubilligen. Diese Beurteilung wird nicht durch hinreichende Tatsachenfeststellungen getragen. Vielmehr haben die Parteien trotz Nachfrage durch das Berufungsgericht über Inhalt und Gang der Preisverhandlungen keine Angaben gemacht. Dann konnte sich aber das Berufungsgericht nicht ohne weiteres auf die Lebenserfahrung stützen, daß die Vergütungssätze im Weg wechselseitigen Nachgebens nach den Grundsätzen von Angebot und Nachfrage ausgehandelt worden seien. Es bleibt die Möglichkeit offen, daß die Beklagte aus unsachlichen Gründen, gegebenenfalls sogar um den Wettbewerb der Kurgesellschaft zu Lasten der Konkurrenz zu fördern, der Kurgesellschaft Vorzugsvergütungssätze eingeräumt hat. Auch aus dem vom Berufungsgericht herangezogenen Grundsatz der Kostendämpfung im Gesundheitswesen läßt sich hier nichts herleiten; die beanstandete Ungleichbehandlung in der Bemessung der Vergütungssätze läßt sich damit nicht rechtfertigen.

Danach kommt es auf die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage an, ob - wie es das Berufungsgericht formuliert hat - die höheren Vorhaltekosten der von der Kurgesellschaft unterhaltenen vier großen Thermal-Jod-Sole-Bewegungsbäder, auf die sich die Beklagte in diesem Zusammenhang beruft, als leistungswerterhöhende Faktoren, gemessen an der Qualität der medizinischen Versorgung der Versicherten, bewertet werden können oder ob diese Bäder lediglich der größeren Anziehungskraft des Kurortes B. dienen und daher nicht von den Krankenversicherungen mittelbar subventioniert werden dürfen. Die nach Notwendigkeit und Höhe von beiden Parteien - gegensätzlich - unter Sachverständigenbeweis gestellten Vorhaltekosten bedürfen im einzelnen keiner Aufklärung. Denn letztlich geht es im vorliegenden Rechtsstreit auch nicht mittelbar - um deren Höhe, sondern um die Frage, ob im Rahmen der Interessenabwägung zur Rechtfertigung einer Sondervereinbarung über die Vergütung für physikalische Therapien mit der Kurgesellschaft B. GmbH die unstreitig bestehenden Strukturunterschiede von deren Betrieb und dem der Kläger berücksichtigt werden können. Diese Frage ist, wie bereits bei den Ausführungen zur Gleichartigkeit der Unternehmen dargelegt, zu bejahen. Mit ihrem umfassenden zentralen Kurmittelangebot, insbesondere mit ihren vier großen Thermal-Jod-Sole-Bewegungsbädern in der Halle und im Freien, ermöglicht die Kurgesellschaft B. GmbH eine nicht unerhebliche Unterstützung der physikalischen Therapien. Dabei kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht auf die therapeutischen Einzelheiten an. Die auch von den Klägern nicht in Abrede gestellte Bedeutung der Thermal-Jod-Sole-Bewegungsbäder zur Unterstützung der Therapie und deren durch die Kurgesellschaft B. GmbH ermöglichte Nutzung rechtfertigen eine unterschiedliche Bemessung der Vergütungssätze, zumal nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Kläger die für sie nach den getroffenen Vereinbarungen maßgebenden Vergütungssätze als solche nicht als unbillig beanstanden.

IV. Der Revision war danach der Erfolg zu versagen. Die Kläger haben die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).