I.

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, daß zwischen ihr und dem Beklagten, der der Jugend- und Ausbildungsvertretung angehörte, mit Ablauf des Ausbildungsverhältnisses als Verwaltungsangestellter im Kommunaldienst ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit nach § 9 Abs. 2, § 107 Satz 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) nicht begründet wird.

Der im Jahre 1953 geborene Beklagte trat nach Abschluß der Realschule und anschließendem Besuch des Gymnasiums bis zur 11. Klasse am 1. August 1973 als Verwaltungslehrling in den Dienst der Klägerin, um eine bis zum 31. Juli 1976 dauernde Ausbildung zum Verwaltungsangestellten zu absolvieren. Am 28. Juni 1974 wurde er Mitglied der Jugend- und Ausbildungsvertretung der Klägerin. Nachdem er an einem Verwaltungseinführungslehrgang an der Schleswig-Holsteinischen Gemeindeverwaltungs- und Sparkassenschule teilgenommen und die Zwischenprüfung abgelegt hatte, wurde er ebenso wie die beiden mit ihm eingestellten Verwaltungslehrlinge bei den verschiedenen Ämtern der Stadtverwaltung ausgebildet und in den Befähigungsberichten mit "sehr gut" und "gut" beurteilt.

Auf einen Antrag des Beklagten vom 8. Oktober 1974, die Ausbildungszeit um ein Jahr zu verkürzen, sowie auf Anträge der beiden anderen Verwaltungslehrlinge um halbjährige Abkürzung der Ausbildungszeit, schlug der Personalausschuß der Klägerin dem Magistrat vor, diese Anträge bis zum Herbst 1975 zurückzustellen. In der Ausschußsitzung war von einem Stadtrat erklärt worden, daß der Beklagte Mitglied der Deutschen Kommunistischen Partei (DKP) sein solle; es müsse überlegt werden, ob ohne nähere Prüfung eine Lehrzeitverkürzung bzw. eine Übernahme in das Beamten- oder Angestelltenverhältnis nach Abschluß der Ausbildung überhaupt in Betracht komme. Die Angelegenheit blieb zunächst ruhen, da die Klägerin von dem Austritt des Beklagten aus der DKP informiert worden war.

Im Herbst 1975 zog der Beklagte seinen Antrag auf Abkürzung der Ausbildung zurück und bat, ihn zu dem am 25. Februar 1976 beginnenden Verwaltungsabschlußlehrgang der Schleswig-Holsteinischen Gemeindeverwaltungs- und Sparkassenschule anzumelden. Die Klägerin meldete ihn mit den beiden Verwaltungslehrlingen für diesen Lehrgang an und beantragte gleichzeitig beim Innenminister des Landes Schleswig-Holstein die Abkürzung der Ausbildungszeit auf den Abschluß des Lehrgangs. Diesem Antrag entsprach der Innenminister und setzte den Ablauf der Ausbildung auf den 30. April 1976 fest.

Am 28. Januar 1976 beantragte der Beklagte gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG seine Weiterbeschäftigung bei der Klägerin. Auf eine Vorlage des Magistrats, den Beklagten und die beiden anderen Verwaltungslehrlinge als Stadtassistentanwärter in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zu übernehmen, empfahl der Personalausschuß, den Beklagten und die beiden anderen Verwaltungslehrlinge vorbehaltlich der Lehrabschlußprüfung mit Zuerkennung der Eignung für die Zulassung zur Ausbildung für den gehobenen Dienst mit Wirkung vom 1. August 1976 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zu Stadtinspektoren-Anwärtern zu ernennen. Unmittelbar nach dieser Sitzung teilte der Vorsitzende des Personalrats dem Hauptamt der Klägerin mit, der Beklagte sei wieder der DKP beigetreten. In einem anschließenden Gespräch erklärte der Beklagte, er sei seinerzeit aus einer gewissen Zwangslage heraus ausgetreten; von diesem Zwang habe er sich aus Gründen der Selbstachtung befreien müssen. Die Klägerin sprach daraufhin mit Schreiben vom 3. März 1976 die außerordentliche Kündigung zum Zeitpunkt der Beendigung des Abschlußlehrganges aus. Sie begründete diese Maßnahme mit dem Wiedereintritt des Beklagten in die DKP. Da der Personalrat seine Zustimmung zu der Kündigung versagt hatte, beantragte die Klägerin beim Verwaltungsgericht, diese Zustimmung zu ersetzen.

Am 7. April 1976 beschloß der Magistrat der Klägerin, die außerordentliche Kündigung gegenüber dem Beklagten zurückzunehmen und Klage auf Feststellung zu erheben, daß ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG mit dem Beklagten bei Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses nicht begründet wird.

Die beiden anderen Verwaltungslehrlinge wurden zu Stadtassistenten-Anwärtern ernannt. Der Beklagte war vom 1. Mai bis 30. Juni 1976 weiterhin im Dienst der Klägerin tätig. Vom 1. Juli 1976 bis 30. September 1977 leistete er seinen Wehrdienst und legte das feierliche Gelöbnis ab. Im März 1978 wurde er als Kandidat der DKP bei den Kommunalwahlen in Schleswig-Holstein aufgestellt.

Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.

Der Beigeladene zu 1) hat Klageabweisung beantragt,

der Beigeladene zu 2) hat hingegen keinen Antrag gestellt.

Das Verwaltungsgericht hat dem Feststellungsantrag entsprochen. Die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Wegen Zugehörigkeit des Beklagten zur DKP sei es der Klägerin nicht zuzumuten, diesen weiter zu beschäftigen. Der Beklagte strebe in erster Linie die Übernahme ins Beamtenverhältnis an. Eine Einstellung würde gegen § 9 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes verstoßen, weil in das Beamtenverhältnis nur berufen werden dürfe, wer die Gewähr dafür biete, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Die DKP verfolge verfassungsfeindliche Ziele. Mit ihnen habe sich der Beklagte durch seinen erneuten Beitritt identifiziert. Das zeige sich auch darin, daß er als Kandidat für die Kommunalwahlen aufgestellt worden sei. Eine Einstellung und Weiterbeschäftigung als Angestellter sei ebenfalls unzumutbar, da er dann auch Tätigkeiten ausüben müsse, die sonst von Beamten im mittleren Dienst erledigt würden.

Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Er rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Klägerin beantragt,

II.

Die Revision bleibt ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Rechtsgrundlage für den Anspruch der Klägerin ist die nach § 107 Satz 2 BPersVG unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift des § 9 BPersVG, die sich mit dem Schutz der in einem Berufsausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz stehenden Beschäftigten (Auszubildenden) befaßt, die Mitglied einer Personalvertretung oder Jugendvertretung sind. Nach § 9 Abs. 2 BPersVG gilt zwischen dem Auszubildenden und dem Arbeitgeber im Anschluß an das erfolgreiche Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung verlangt. Die Voraussetzungen für ein derartiges Verlangen sind im Falle des Beklagten gegeben, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, weil der Beklagte sich im Zeitpunkt seiner Antragstellung in einem sich nach dem Berufsbildungsgesetz richtenden Ausbildungsverhältnis für den staatlich anerkannten Ausbildungsberuf eines Verwaltungsangestellten im Kommunaldienst befand und Mitglied der Jugend- und Ausbildungsvertretung war.

Der Arbeitgeber kann jedoch gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht beantragen,

Die Klägerin hat den Feststellungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG gestellt. Über ihn haben die bei den Verwaltungsgerichten des ersten und zweiten Rechtszuges gemäß § 92 Abs. 3 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Schleswig-Holstein (Personalvertretungsgesetz - SHPersVG) vom 17. Januar 1974 (GVOBl. Schi.-H. S. 3) gebildeten Fachkammern (Fachsenate) zu entscheiden. Zwar enthält § 92 Abs. 1 SHPersVG bei der Bestimmung der Entscheidungszuständigkeit dieser Sonderspruchkörper im Gegensatz zu § 83 Abs. 1 BPersVG keinen Hinweis auf § 9 BPersVG. Das Fehlen erklärt sich daraus, daß das Personalvertretungsgesetz des Landes Schleswig-Holstein zwei Monate vor dem Bundespersonalvertretungsgesetz in Kraft getreten ist (§ 99 SHPersVG, § 119 Satz 1 BPersVG). Der Hinweis auf den § 9 BPersVG in dem Zuständigkeitskatalog des § 83 Abs. 1 BPersVG hat nur klarstellende und nicht zuständigkeitsbegründende Bedeutung, weil es sich bei dem Begehren der Klägerin um eine die Rechtsstellung eines Mitgliedes der Jugend- und Ausbildungsvertretung betreffende Streitigkeit handelt, für die sich aus § 92 Abs. 1 Nr. 5 SHPersVG die Entscheidungszuständigkeit der "Personalvertretungsgerichte" ergibt. Die Rechtsstellung, die § 9 Abs. 2 BPersVG einem in einem Ausbildungsverhältnis stehenden Mitglied der Jugend- und Ausbildungsvertretung gewährt, ergibt sich unmittelbar und allein aus diesem Amt und hat weder eine arbeitsrechtliche noch sonstige dienstrechtliche Grundlage.

Außerdem hat § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit mit den Worten: "... kann ... beim Verwaltungsgericht beantragen ..." in einer die Länder bindenden Weise dahin geregelt, daß die Verwaltungsgerichte mit den für personalvertretungsrechtliche Streitigkeiten gebildeten Fachkammern und Fachsenaten zuständig sind. Spricht nämlich der Gesetzgeber in personalvertretungsrechtlichen Vorschriften von den Verwaltungsgerichten, so versteht er darunter ausnahmslos die Fachkammern und Fachsenate der Verwaltungsgerichte des ersten und zweiten Rechtszuges. Die in § 83 Abs. 1 BPersVG enthaltene Aufzählung der einzelnen Vorschriften, in denen von Verwaltungsgerichten die Rede ist, unterstreicht das. Auch gilt bei den unmittelbar für die Länder geltenden Vorschriften der Begriff "Verwaltungsgerichte" in dem dargelegten Sinn; wie der Senat im Beschluß vom 9. Juli 1980 - BVerwG 6 P 43.79 - (Buchholz 238.3 A § 108 BPersVG Nr. 1) zu § 108 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BPersVG ausgeführt hat, handelt es sich in allen Fällen um Streitigkeiten, die allein im Personalvertretungsrecht ihre rechtliche Grundlage finden.

Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig. Er ist bereits vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses beim Verwaltungsgericht gestellt worden. Der Ablauf des Ausbildungsverhältnisses während des Verfahrens im ersten Rechtszug hat den Feststellungsantrag nicht gegenstandslos gemacht. Die Klägerin ist daher nicht genötigt, auf den Auflösungsantrag überzugehen. Die Anträge nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nrn. 1 und 2 BPersVG haben eine prozeß- und materiellrechtlich unterschiedliche Wirkung. Der Feststellungsantrag verfolgt das Ziel, den Eintritt der rechtlichen Folge des Weiterbeschäftigungsantrages des Auszubildenden zu verhindern. Er hemmt diese Rechtsfolge des Antrages und verhindert damit zunächst, daß im unmittelbaren Anschluß an das Ausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung bleibt hinsichtlich seiner rechtlichen Wirkung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Schwebe. Andernfalls würde die Feststellung, über die in aller Regel nicht vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses entschieden werden kann, jeden vernünftigen Sinnes entbehren. Der Antrag auf Auflösung hingegen, der eine Rechtsgestaltung zum Gegenstand hat, ist dann geboten, wenn das Verwaltungsgericht erst nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses in der zweiwöchigen Frist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG angerufen wird und die an das Weiterbeschäftigungsverlangen des Auszubildenden geknüpfte Rechtsfolge bereits eingetreten ist. In diesem Falle kann nur eine rechtsgestaltende Entscheidung in Betracht kommen.

Der zulässige Feststellungsantrag ist auch begründet, weil - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - es der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zuzumuten ist, den Beklagten weiter zu beschäftigen.

Der Senat folgt nicht der Meinung des Beklagten, die Weiterbeschäftigung sei nur dann unzumutbar, wenn Gründe vorlägen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigten; außerdem dürfe, da bei ihm eine Weiterbeschäftigung als Beamter im Vordergrund stehe, diese nur abgelehnt werden, wenn aus den von der Klägerin angegebenen Gründen ein förmliches Disziplinarverfahren mit dem Ziel der Entfernung aus dem Dienst eingeleitet und durchgeführt werden könne. Der Beklagte geht von der irrigen Auffassung aus, der in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG enthaltene Begriff der "Unzumutbarkeit" sei mit dem identisch, den § 626 Abs. 1 BGB bei der Kündigung eines Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund verwende. Zwar ist § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ebenso wie sein Vorbild, der § 78 a des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) vom 15. Januar 1972 (BGBl. I S. 13) in der Fassung des Gesetzes vom 18. Januar 1974 (BGBl. I S. 85), im Wortlaut an diese Kündigungsvorschrift angelehnt; er ist aber mit ihr nicht inhaltsgleich. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits zu § 78 a BetrVG entschieden, daß ausnahmsweise auch zwingende betriebliche Gründe wie z.B. das Fehlen eines Arbeitsplatzes (Urteil vom 16. Januar 1979 - 6 AZR 153/77 - [AP Nr. 5 zu § 78 a BetrVG 1972]) und Fälle, in denen Bestimmungen der Arbeitszeitordnung einer Weiterbeschäftigung entgehenstehen (Urteil vom 15. Januar 1980 - 6 AZR 361/79 - [AP Nr. 9 zu § 78 a BetrVG 1972]), von dem Begriff der Unzumutbarkeit mit umfaßt werden.

Für den Bereich des öffentlichen Dienstes kann sich die Unzumutbarkeit ebenfalls nicht auf die Gründe einer außerordentlichen Kündigung beschränken, die in der Regel Pflichtverletzungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder sonstige schwerwiegende Gründe persönlicher Art voraussetzt, sondern muß auf die Erfordernisse abgestellt werden, die für eine Einstellung in den öffentlichen Dienst maßgebend sind. Die Weiterbeschäftigung des Auszubildenden nach § 9 Abs. 2 BPersVG ist nämlich eine durch einseitige Erklärung des Auszubildenden bewirkte, von einer Entscheidung der Behörde unabhängige Einstellung nach Beendigung der Ausbildung. Diese gesetzlich angeordnete Einstelluung in den öffentlichen Dienst ist für den Arbeitgeber jedenfalls dann unzumutbar, wenn ihr gesetzliche oder tarifliche Einstellungshindernisse entgegenstehen.

Diese Auslegung des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorschrift. Wie bereits erwähnt, ist § 9 BPersVG nahezu wortgleich mit § 78 a BetrVG. Auf Vorschlag des mitberatenden Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung hat der Innenausschuß des Bundestages diese Vorschrift als § 8 a in den Entwurf eines Bundespersonalvertretungsgesetzes aufgenommen (BTDrucks. 7/1373, § 8 S. 3). Ihr liegt - ebenso wie dem durch das Gesetz zum Schütze in Ausbildung befindlicher Mitglieder von Betriebsverfassungsorganen vom 18. Januar 1974 (BGBl. I S. 85) eingefügten § 78 a BetrVG - der Gedanke zugrunde, daß das Benachteiligungsverbot des § 8 BPersVG, das gemäß § 107 Satz 1 BPersVG unmittelbar für die Länder gilt, allein nicht ausreichend ist, um der Gefahr, wegen der Tätigkeit in einer Personalvertretung oder in, einer Jugendvertretung nicht weiterbeschäftigt zu werden, wirksam zu begegnen. Aus diesem der Regelung zugrunde liegenden Anliegen des Gesetzgebers folgt der Zweck der Vorschrift. Der Auszubildende, dessen Ausbildungsverhältnis mit dem Ablauf der Ausbildungszeit endet (§ 14 Abs. 1 des Berufsbildungsgesetzes - BBiG - vom 14. August 1969 - BGBl. I S. 1112 -) und der keinen Anspruch auf Einstellung hat (s. § 17 BBiG), soll der Schwierigkeit enthoben sein, bei einer Ablehnung seiner Einstellung den Nachweis zu erbringen, daß diese Entscheidung wegen seiner personalvertretungsrechtlichen Tätigkeit getroffen worden ist. Der Arbeitgeber kann nämlich ohne Angabe von Gründen die Weiterbeschäftigung eines ihm unbequem erscheinenden Personal- oder Jugendvertreters ablehnen und zur Rechtfertigung dieser Entscheidung Gründe vorschieben, die nur sehr schwer zu widerlegen sind. Dem wirkt § 9 Abs. 2 und 4 BPersVG dadurch entgegen, daß der Auszubildende durch einseitige Erklärung ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründen kann und daß es dem Arbeitgeber obliegt, sich gegen die gesetzliche Begründung des Arbeitsverhältnisses vor dem Verwaltungsgericht zur Wehr zu setzen, wenn er die Weiterbeschäftigung für unzumutbar hält. Dadurch werden nicht nur die Parteirollen in dem Rechtsstreit vertauscht, sondern auch die (materielle) Beweislast verschoben, was eine nicht unbeträchtliche Besserstellung des Personal- oder Jugendvertreters nach erfolgreichem Ausbildungsabschluß bedeutet. Nicht er muß die Rechtswidrigkeit der Ablehnung seiner Einstellung in den öffentlichen Dienst darlegen und beweisen, sondern der Arbeitgeber hat sich über die Gründe seiner ablehnenden Entscheidung zu erklären und sie im einzelnen darzulegen, um jeden Verdacht, die Tätigkeit des Auszubildenden in einem Personalvertretungsorgan könne seine Entscheidung beeinflußt haben, auszuräumen. Läßt sich das nicht einwandfrei aufklären, dann trägt der Arbeitgeber den Nachteil der tatsächlichen Unklarheit (materielle Beweislast). Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung gewährleistet in erster Linie die ungestörte und unabhängige Ausübung des personalvertretungsrechtlichen Amtes. Darin liegt zwar eine Bevorzugung des geschützten Personenkreises, die jedoch deshalb sachlich gerechtfertigt ist, weil andernfalls ein zuverlässiger Schutz gegenüber Benachteiligungen wegen der personalvertretungsrechtlichen Tätigkeit nicht möglich wäre. Die Regelung des § 9 BPersVG begründet darüber hinaus keinen von den zwingend vorgeschriebenen Einstellungsvoraussetzungen losgelösten Anspruch auf Weiterbeschäftigung im öffentlichen Dienst.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, daß der Begriff der "Unzumutbarkeit" (§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG) nicht in dem engeren Sinne der Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung, sondern im Hinblick auf die Belange des öffentlichen Dienstes im Sinne eines Einstellungshindernisses auszulegen ist.

Der Senat kann es im vorliegenden Falle offenlassen, ob und inwieweit die einzelnen Einstellungsvoraussetzungen, insbesondere diejenigen, die dem Arbeitgeber einen Beurteilungsspielraum einräumen (s. dazu Beschluß des Senats vom 11. Februar 1981 - BVerwG 6 P 44.79 -, zur Veröffentlichung in BVerwGE bestimmt; ferner Urteil des 2. Senats vom 27. November 1980 - BVerwG 2 C 38.79 - [DVBl. 1981, 455]; auch BAG, Urteil vom 5. März 1980 - 5 AZR 604/78 - [AP Nr. 6 zu Art. 33 Abs. 2 GG = RdA 1980, 238 LS]), im Rahmen der Unzumutbarkeit des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG zu berücksichtigen sind. Denn dem Arbeitgeber ist es jedenfalls nicht zuzumuten, einen Personal- oder Jugendvertreter nach Abschluß seiner Ausbildung weiterzubeschäftigen, wenn das Fehlen einer gesetzlichen oder tariflichen Einstellungsvoraussetzung der Weiterbeschäftigung zwingend entgegensteht. In diesem Fall ist der Arbeitgeber sogar verpflichtet, das Verfahren nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG einzuleiten, weil er sonst gegen das Gesetz verstoßen und zudem eine nach § 107 Satz 1 BPersVG verbotene Begünstigung zulassen würde.

Die Weiterbeschäftigung des Beklagten kann die Klägerin als unzumutbar deshalb ablehnen, weil dieser nicht die Gewähr dafür bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. § 9 Abs. 1 Nr. 2 des Beamtengesetzes für das Land Schleswig-Holstein (LBG) in der Fassung vom 9. Dezember 1974 (GOVBl.Schl.-H. S. 453) enthält diese sich für Beamte bereits aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebende Forderung (BVerfGE 39, 334 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73] [346]). Aber auch für Angestellte des öffentlichen Dienstes verlangt § 8 Abs. 1 Satz 2 des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT), daß sie sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen müssen.

Der Beklagte entspricht dieser Forderung nicht, weil er Mitglied der DKP ist, die verfassungsfeindliche Ziele verfolgt. Daß die Verfassungswidrigkeit dieser Partei noch nicht durch das Bundesverfassungsgericht in dem Verfahren nach Art. 21 Abs. 2 Satz 2 GG festgestellt ist, hindert die Klägerin nicht, aufgrund der Zugehörigkeit des Beklagten zu dieser Partei dessen mangelnde Verfassungstreue anzunehmen. Wie das Bundesverfassungsgericht und das Bundesverwaltungsgericht bereits ausgesprochen haben, steht die Verwirklichung des in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltenen Verfassungsentscheids nicht im Widerspruch zu Art. 21 Abs. 2 GG, weil die ratio des verfassungsrechtlichen Grundsatzes, daß dem Beamten - und auch dem Angestellten des öffentlichen Dienstes - gegenüber dem freiheitlichen demokratischen Staat, zu dem er in ein besonders enges Verhältnis tritt, eine politische Treuepflicht obliegt, in anderem rechtlichen Zusammenhang steht als die Freiheit der Betätigung für eine Partei (BVerfGE 39, 334 [358]; BVerwGE 47, 330 [344 ff.]).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts lehnt die DKP entscheidende Elemente der freiheitlichen demokratischen Grundordnung ab und strebt eine nach anderen Grundsätzen gestaltete Gesellschaftsordnung sowie ein ihr entsprechendes Staatswesen an. Die DKP will eine Entwicklung, die mit der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes nicht zu vereinbaren ist.

Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen binden das Revisionsgericht. Zulässige und begründete Rügen sind gegen sie nicht erhoben worden (§ 137 Abs. 2 VwGO). Zwar hat der Beklagte gerügt, ihm sei in bezug auf diese Feststellungen das rechtliche Gehör versagt worden. Diese Rüge ist nicht zulässig, weil sie nicht dem Darlegungserfordernis des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO entspricht. Wenn auch der Beklagte wegen des absoluten Revisionsgrundes (§ 138 Nr. 3 VwGO) nicht darzulegen braucht, daß das Urteil auf diesem Verfahrensmangel beruht, so besteht jedoch für ihn nach dieser Vorschrift die Verpflichtung anzugeben, was er vorgebracht hätte, wenn ihm das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Darüber schweigt sich die Revisionsbegründung aus. Die Rüge wäre im übrigen auch sachlich unbegründet. Dem Beklagten ist das rechtliche Gehör nicht versagt worden. Die Feststellungen des Berufungsgerichts waren inhaltsgleich schon im erstinstanzlichen Urteil enthalten, so daß der Beklagte die Möglichkeit hatte, sich im Berufungsverfahren dazu zu äußern. Wenn er davon keinen Gebrauch gemacht hat, beruht dies auf seinem eigenen Verhalten und nicht auf einem verfahrensrechtlichen Fehler des Berufungsgerichts.

Der Beklagte muß sich hinsichtlich seiner Pflicht zur Verfassungstreue nach den Maßstäben messen lassen, die für Beamte gelten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wäre die fiktive Begründung eines Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit nach § 9 Abs. 2 BPersVG die unmittelbare Vorstufe zur Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die beiden anderen Verwaltungslehrlinge, die mit dem Beklagten ihre Ausbildung - sogar mit niedriger Bewertung - abgeschlossen haben, sind nämlich in den Vorbereitungsdienst einer Laufbahn des mittleren Dienstes eingestellt und zu Stadtassistenten-Anwärtern ernannt worden.

Selbst wenn aber der Beklagte als Angestellter beschäftigt würde, hätte er, wie das Berufungsgericht ebenfalls festgestellt hat, dieselben Aufgaben zu erfüllen, so daß sich der rechtliche Beurteilungsmaßstab für die hier zu entscheidende Frage nicht ändern würde. Im übrigen wäre es der Klägerin auch nicht zuzumuten, den Beklagten einzustellen bzw. das gesetzlich begründete Arbeitsverhältnis hinzunehmen, wenn er für die Aufgaben, für die er ausgebildet worden ist, nicht verwendet werden kann.

Die Frage, ob die "bloße" Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindliche Ziele verfolgenden Partei ausreicht, um die Verfassungstreue zu verneinen, stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Bei der DKP handelt es sich, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, um eine Kaderpartei, die von ihren Mitgliedern, aktive Mitarbeit, Gehorsam gegenüber dem Programm und den Parteitagsbeschlüssen fordert und Mitglieder, die andere Wege gehen wollen, nicht duldet. Der freiwillige Beitritt zu einer Partei, die ihre Mitglieder zu einer solchen Aktivität im Sinne ihrer Ziele verpflichtet, ist mit der von einem künftigen Beamten oder ihm funktionsmäßig gleichgestellten Angestellten zu fordernden verfassungsrechtlichen Treuepflicht nicht zu vereinbaren (BVerfGE 39, 334 [348]; BVerwGE 47, 330 [359]; 47, 365 [375]; 52, 313 [337]; 59, 355 [360]; Beschluß vom 24. März 1981 - BVerwG 2 B 47.80 -; BAG, Urteil vom 5. März 1980 - 5 AZR 604/78 - [a.a.O.]).

Die Feststellungen des Berufungsgerichts beweisen ferner, daß der Beklagte sich zu dieser Partei bekennt und sich mit ihren Zielen identifiziert. Er ist, nachdem er bereits früher der DKP angehört hatte und aus ihr ausgetreten war, vor Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses wieder in sie eingetreten, und zwar, wie er selbst erklärt hat, deshalb, weil der Austritt auf einer Zwangslage beruhte, aus der er sich aus Gründen der Selbstachtung befreien mußte. Der Beklagte hat sich damit erneut und bewußt zu dieser Partei und damit auch zu ihren Zielen bekannt. Es ist danach ausgeschlossen, ihn als "bloßes" Mitglied anzusehen. Der Beklagte hat auch, wie die Feststellungen der Vorinstanz weiter ergeben, sich nie von den Zielen dieser Partei distanziert und auch nie erklärt, er billige diese Ziele nicht in vollem Umfange.

Wenn es auch grundsätzlich für die hier zu entscheidende Frage auf den Zeitpunkt ankommt, an dem die Klage anhängig gemacht worden ist, so schließt das nicht aus, spätere Vorkommnisse zur Rechtfertigung dieser Entscheidung heranzuziehen. Die Kandidatur des Beklagten für die Kommunalwahlen im Jahre 1978 als Kandidat der DKP erscheint in diesem Sinne als Bestätigung seines überzeugten Bekenntnisses zu dieser Partei und seines aktiven Einsatzes für deren verfassungsfeindliche Ziele.

Der Beklagte kann die von ihm behauptete Verfassungstreue nicht mit der Erklärung darlegen, er achte die Verfassung und beabsichtige nicht, ihr zuwiderzuhandeln. Darin liegt ebenso wie in dem Hinweis auf das während der Erfüllung des Grundwehrdienstes abgeleistete feierliche Gelöbnis ein widersprüchliches Verhalten des Beklagten. Er kann nicht einerseits geloben, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen, und gleichzeitig sich aktiv zu einer Partei bekennen, deren erkennbares Ziel es ist, die freiheitliche demokratische Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland zu beseitigen. Der Senat vermag auch nicht der Auffassung des Beklagten zu folgen, durch das Begehren der Klägerin werde die durch den Parteieintritt nach außen hin wirkende Manifestation seiner Gesinnung geahndet und damit ein Berufsverbot gegen ihn ausgesprochen. Die Klägerin macht dem Beklagten nicht seine Gesinnung zum Vorwurf, sie zieht lediglich die gebotenen dienstrechtlichen Schlußfolgerungen daraus, daß er durch seine aktive Mitarbeit eine Partei unterstützt, die die Verfassungsordnung der Bundesrepublik beseitigen will. Daß bei einer Ablehnung der Einstellung in den öffentlichen Dienst wegen mangelnder Verfassungstreue von einem "Berufsverbot" nicht gesprochen werden kann, hat bereits das Bundesverfassungsgericht dargelegt (BVerfGE 39, 334 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73] [370,371]).

Es vermag auch den Beklagten nicht zu entlasten, daß er bisher während seiner Ausbildungszeit es unterlassen hat, im dienstlichen Bereich für die Ziele der DKP zu werben oder persönlich politische Ansichten zu verbreiten. Die Pflicht zum Eintreten für die freiheitliche demokratische Grundordnung ist, wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in BVerwGE 52, 313 (337)[BVerwG 22.04.1977 - VII C 17/74] ausgesprochen hat, unteilbar und nicht auf den dienstlichen Raum beschränkt.

Schließlich kann sich der Beklagte demgegenüber nicht auf die Leistungen in der Ausbildung und auf den guten Abschluß seiner Ausbildung zum Verwaltungsangestellten im Kommunaldienst berufen, um damit seine Einstellung zu erreichen. So wenig wie eine mangelnde Befähigung oder Eignung durch die Verfassungstreue ersetzt oder kompensiert werden kann, so wenig ist umgekehrt ein solcher Ausgleich bei der mangelnden Verfassungstreue durch gute Leistungen möglich. Deshalb lassen sich aus der fachlichen Qualifikation des Beklagten keine Schlüsse auf die zu fordernde Verfassungstreue ziehen.

Damit erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als zutreffend, so daß die dagegen gerichtete Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen ist.