Bundesgerichtshof
Beschl. v. 27.01.1966, Az.: KRB 2/65
„Klinker“

Das Verfahren vor dem Kammergericht richtete sich ursprünglich gegen 22 Betroffene. Gegen die Beschwerdeführer hat das Kammergericht Geldbußen verhängt, während es die Bußgeldanträge des Bundeskartellamts hinsichtlich weiterer 14 Betroffener zurückgewiesen und das Verfahren gegen die übrigen vier Betroffenen eingestellt oder abgetrennt hat.

Sämtliche 22 Betroffenen sind Alleininhaber oder Gesellschafter von zehn selbständigen Ziegeleiunternehmen, die ein Tonvorkommen im Räume Bo. (O.) abbauen und aus dem hierfür besonders geeigneten Rohstoff Klinker brennen ("Bo. Klinker"). Nach den Feststellungen des Kammergerichts, die sich auf ein Gutachten des von der Oldenburgischen Industrie- und Handelskammer beauftragten Ministerialrats a.D. Os. stützen, ist das Hauptabsatzgebiet der Bo. Klinker der nordwestdeutsche Raum (der Verwaltungsbezirk Oldenburg, der Regierungsbezirk Aurich, das Land Bremen und das Emsland). In diesem Raum wurden in den Jahren 1957 bis 1961jährlich durchschnittlich verbraucht:

Die Betroffenen sind Gesellschafter einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft ("Montagsgesellschaft") und zugleich der "Vereinigten O. Klinkerwerke GmbH" (VOK). Gegenstand des Unternehmens der VOK ist die "Vermittlung des Absatzes der Ziegeleierzeugnisse der Gesellschafter sowie der Betrieb eigener Ziegeleien im Interesse der Gesellschafter" (§ 2 des VOK-Vertrages). Zweck der Montagsgesellschaft ist nach § 2 ihres Vertrages "die Beherrschung der VOK durch Bildung eines gemeinsamen Willens"; dementsprechend heißt es in § 6 Abs. 4 des VOK-Vertrages, die Geschäftsführer seien "in allem an die Weisungen der von den Gesellschaftern gesondert gebildeten bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft gebunden". § 6 Abs. 1 des Montagsgesellschafts-Vertrages lautet:

"Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, seine gesamte Produktion zur Verfügung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu halten, welche die erforderlichen Bestimmungen über den Absatz, die Preise und sonstige Konditionen bindend trifft. Verkäufer der Steine bleibt das einzelne Lieferwerk, das auch allein für die ordnungsgemäße Erfüllung der Verträge dem Käufer haftet."

Der Beschwerdeführer Su. soll - nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses - aus den Gesellschaften infolge Stillegung seiner Ziegelei ausgeschieden sein. Zwei weitere Hersteller von Bo. Klinkern sind schon früher durch Kündigung bzw. Ausschluß ausgeschieden.

Die Ziegeleien der Betroffenen handelten entsprechend diesen Gesellschaftsverträgen und ließen sich davon auch nicht durch Hinweise des Niedersächsischen Wirtschaftsministeriums und - seit Mitte 1958 - des Bundeskartellamts auf die Unvereinbarkeit mit dem Dekartellierungsrecht bzw. dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) abbringen. Sie vertraten und vertreten noch heute die Ansicht, die Vertriebsabrede falle wegen des geringen Markteinflusses nicht unter § 1 GWB. Dieser Ansicht trat das Bundeskartellamt letztmalig vor Stellung der Bußgeldanträge in einem ausführlichen Schreiben vom 21. Februar 1963 an alle Betroffenen entgegen. Das Bundeskartellamt vertritt darin die Ansicht, daß die Bo. Klinker einen eigenen Markt hätten; doch selbst bei Einbeziehung anderer Baustoffe sei eine spürbare Einwirkung auf das Verhalten der Marktbeteiligten im Sinne des sogenannten "SPAR"-Urteils des Bundesgerichtshofs vom 7. Juni 1962 (BGHZ 37, 194) zu bejahen. In dem Schreiben wurde den Betroffenen Gelegenheit gegeben, sich zu dem Schuldvorwurf zu äußern. Zu diesem Schreiben holte der Verteidiger Dr. W. eine schriftliche Stellungnahme des Rechtsanwalts D. ein, der schon im Jahre 1957 für die Betroffenen ein Gutachten erstattet hatte, wonach ihr Verhalten nicht gegen die Dekartellierungsvorschriften verstoße. Er meint in seiner Stellungnahme, der Bundesgerichtshof habe in dem SPAR-Urteil den § 1 GWB viel zu weit ausgelegt. Zum Markt gehörten im vorliegenden Falle ferner alle Baustoffe, die demselben Zweck dienen könnten; zu dem Schreiben des Bundeskartellamts könne er allerdings nicht ohne ausführliche eigene Prüfung endgültig Stellung nehmen; falls sich aber der Sachverhalt gegenüber seinem früheren Gutachten zum Dekartellierungsrecht nicht verändert habe, sehe er keinen Grund, seine damalige Auffassung zu ändern, daß die VOK den Markt nicht oder nicht fühlbar beeinflussen könne. Diese Äußerung hat nach den vom Kammergericht getroffenen Feststellungen keiner der Beschwerdeführer selbst gelesen. Sie blieben bei ihrer Ansicht und hielten sich weiter an ihre Vertriebsvereinbarung.

Durch den angefochtenen Beschluß (WuW/E OLG 709) sind den Beschwerdeführern wegen Verstoßes gegen § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB Geldbußen von je 300 DM auferlegt worden. Das Kammergericht hat neben den übrigen Voraussetzungen des § 1 GWB auch die Eignung des Montagsgesellschafts-Vertrages (insbesondere des § 6) bejaht, durch Beschränkung des Wettbewerbs die Marktverhältnisse zu beeinflussen. Es komme hier auf die Eignung des Vertrages an, die Verhältnisse auf dem Klinker-Markt zu beeinflussen, nicht etwa auf dem gesamten Baustoffmarkt. Lediglich gebrannte Mauerziegel mit ähnlichen Eigenschaften wie Klinker - Eignung für Hochbauten, die eine witterungsbeständige, dauerhafte Fassade und ein Aussehen erhalten sollen, das einem weit verbreiteten Geschmack entspreche - gehörten zu diesem besonderen Markt. Auf diesem - räumlich auf das nordwestdeutsche Hauptabsatzgebiet zu beschränkenden - Markt verfügten die Betroffenen über einen sehr bedeutenden Anteil, der selbst unter Einbeziehung sämtlicher Mauerziegel die von den Beschwerdeführern für wesentlich erachtete Grenze von 5 % überschreite. Auf diese Grenze komme es aber nicht einmal an; denn nach der SPAR-Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei jede nach allgemeiner wirtschaftlicher Erfahrung spürbare Einwirkung auf das Verhalten der Marktbeteiligten im Sinne des § 1 GWB geeignet, die Marktverhältnisse zu beeinflussen. Das Kammergericht hat jedoch den Beschwerdeführern einen Verbotsirrtum zugute gehalten, der hinsichtlich der sachlichen Abgrenzung des maßgebenden Marktes entschuldbar, wegen der irrig angenommenen 5 %-Grenze dagegen vermeidbar gewesen sei.

Die Beschwerdeführer rügen Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts. Die Rechtsbeschwerden haben keinen Erfolg.

I.

Verfahrensbeschwerden.

Die Rechtsbeschwerden beanstanden, es sei nicht ersichtlich, worauf das Kammergericht seine der Marktabgrenzung zugrunde liegenden Feststellungen stütze; diese seien sachlich unrichtig und ständen teilweise im Widerspruch zu dem Gutachten des Sachverständigen Os.. Das Kammergericht habe die ihm von Amts wegen obliegende Aufklärungspflicht verletzt; es hätte einen weiteren Sachverständigen hinzuziehen müssen.

Die Rüge ist unbegründet.

1.

Wenn das Kammergericht von den "gerichtsbekannten" günstigen Eigenschaften der Klinker spricht, meint es ersichtlich, es handle sich hierbei um eine Tatsache, die allgemein bekannt sei oder über die sich jeder verständige Mensch ohne besondere Fachkenntnisse aus zuverlässigen Quellen jederzeit leicht unterrichten könne (vgl. BGHSt 6, 292 [BGH 14.07.1954 - 6 StR 180/54]; Geier bei Loewe-Rosenberg, 21. Aufl. § 244 Anm. 29 a und § 261 Anm. 2 b mit weiteren Nachweisen). Insoweit ist eine weitere Begründung entbehrliche Da es sich aber um eine Allgemeinkundigkeit handelt, die nicht auf einen räumlichen oder persönlichen Kreis beschränkt ist, kann das Rechtsbeschwerdegericht die inhaltliche Richtigkeit nachprüfen; denn es muß in diesem Falle an der Allgemeinkundigkeit teilhaben. Die vom Kammergericht angeführten Eigenschaften von Klinkern sind dem Rechtsbeschwerdegericht bekannt (vgl. auch: Der Große Brockhaus unter "Klinker").

2.

Es trifft ferner nicht zu, daß sich das Kammergericht bei der Bestimmung des maßgebenden Marktes in Widerspruch zu den im Gutachten des Sachverständigen Os. festgestellten Tatsachen gesetzt habe. Dieser Sachverständige für das Bauwesen hat in erster Linie ein technischstatistisches Gutachten erstattet, wobei er als Substitutionsgüter für die Bo. Klinker alle Baustoffe ansah, "die gleichen Bauzwecken" dienen. Demgegenüber hat das Kammergericht den Begriff des Substitutionsgutes, auf dem Tatsachenmaterial des Gutachtens aufbauend, unter Berücksichtigung weiterer, vorwiegend volks- und marktwirtschaftlicher Gesichtspunkte enger gefaßt. Dazu war es berechtigt, ohne einen weiteren Sachverständigen hinzuziehen zu müssen. Es ist Recht und Pflicht des Richters, sich auch in schwierigen Fachfragen die Selbständigkeit des Urteils gegenüber dem Sachverständigen zu wahren. Daß dem Kammergericht dabei die erforderliche Sachkunde gefehlt hätte, ist nicht ersichtlich. Auch die Rechtsbeschwerden haben dafür nichts vorgetragen.

3.

Zu Unrecht meinen auch die Beschwerdeführer, das Kammergericht habe verkannt, daß für Verblendmauerwerk neben Klinkern - sogar in größerem Umfange - auch sogenannte Vormauerziegel verwendet werden. Das Kammergericht hat auf Seite 16 der Beschlußabschrift ausdrücklich gebrannte Mauerziegel mit den für den Hochbau wesentlichen Eigenschaften der Klinker in den maßgebenden Markt einbezogen.

4.

Ohne Erfolg beanstanden die Rechtsbeschwerden, das Gutachten Os. gehe von den Umsatzzahlen der VOK in den Jahren 1957 bis 1961 aus, die sich inzwischen geändert hätten, wie ein weiteres Gutachten ergeben werde. Diese Rüge läßt außer acht, daß das Kammergericht den Wettbewerb der dem Kartell nicht mehr angehörigen Ziegeleien von sich aus berücksichtigt (Beschlußabschrift S. 17) und zugunsten der Betroffenen unterstellt hat, daß der Klinker-Umsatz um 50 % zurückgegangen sei, was die Betroffenen selbst nicht behauptet hätten (S. 18).

5.

Was die Rechtsbeschwerden im übrigen als vermeintliche Verletzung der Aufklärungspflicht und Mängel der Urteilsgründe rügen, läuft auf das Vorbringen hinaus, die getroffenen Feststellungen trügen den Schuldspruch nicht, und stellt insoweit einen Teil der Sachrügen dar.

II.

Sachrügen.

Da die Verfahrensbeschwerden keinen Erfolg haben, darf der Kartellsenat neue Tatsachen, die zur Begründung der Sachrügen vorgetragen werden, nicht berücksichtigen. Die Sachrüge ermöglicht es dem Rechtsbeschwerdegericht nur, die Gesetzesanwendung auf den im angefochtenen Beschluß mitgeteilten Sachverhalt nachzuprüfen.

1.

Der maßgebende Markt

Die Rechtsbeschwerden wenden sich zunächst gegen die nach ihrer Ansicht unrichtige - zu enge - Begrenzung des "relevanten Marktes"; maßgebend sei der ganze Baustoffmarkt.

Die Rüge ist unbegründet.

Das Kammergericht hat den maßgebenden Markt für die Bo. Klinker räumlich und sachlich näher begrenzt.

a)

Das Gericht geht davon aus, daß sich die Marktbeeinflussung im Sinne des § 1 GWB nicht notwendig auf das ganze Bundesgebiet erstrecken müsse, sondern sich im Einzelfalle auch auf einen kleineren Raum beschränken könne. Nach den eigenen glaubhaften Angaben der Betroffenen und dem Gutachten des Sachverständigen Os. sei der nordwestdeutsche Raum das Hauptabsatzgebiet für die Bo. Klinker, "was aus Gründen des Herkommens, der Landschaftsverhältnisse, und in ihr wurzelnden Anschauungen sowie aus der Frachtintensität dieses Baumaterials zu erklären ist" (Beschlußabschrift S. 17). Das Kammergericht hat sich deshalb - wie auch das Gutachten des Sachverständigen Os. - darauf beschränkt, die Marktverhältnisse in diesem Räume zu untersuchen.

Dagegen sind keine rechtlichen Bedenken zu erheben. Der räumliche Markt einer Ware braucht sich im Einzelfalle nicht mit den staatlichen Grenzen zu decken. Wie er abzugrenzen ist, ist in erster Linie eine Frage der tatrichterlichen Würdigung. Die vom Kammergericht für die Begrenzung angeführten Gründe lassen keinen Verstoß gegen allgemeine wirtschaftliche Erfahrungssätze erkennen.

b)

Was die Beschwerdeführer gegen die sachliche Abgrenzung des Marktes vorbringen, kann den Bestand des angegriffenen Beschlusses nicht gefährden. Zwar hat das Kammergericht - anders als der Sachverständige Os. - Zementbeton und Kalksandsteine nicht als "Substitutionsstoffe" für Bo. Klinker angesehen und auch die gebrannten Mauerziegel nur insoweit als vergleichsweisen Ersatz gelten lassen, als sie die besonderen Eigenschaften der Klinker aufweisen. Dies beruht aber, wie schon bei der Behandlung der Verfahrensbeschwerden ausgeführt wurde, auf einer unterschiedlichen Auffassung von dem Begriff "Substitutionsgut". Die Erwägungen, die das Kammergericht hierzu angestellt hat, lassen bei dem festgestellten Sachverhalt keinen Rechtsfehler erkennen. Sie verstoßen weder gegen die Denkgesetze noch grundsätzlich gegen allgemeingültige wirtschaftliche Erfahrungssätze. Das Kammergericht hat insbesondere nicht, wie die Beschwerdeführer meinen, die "funktionelle Austauschbarkeit" und "Marktgleichwertigkeit" von Waren auf dem Baustoffmarkt rechtswirrig verkannt. Es führt in diesem Zusammenhange aus, daß derjenige, der ein Klinkerhaus haben möchte, nicht darauf verwiesen werden könne, sich einen Betonbau oder ein Kalksandsteingebäude erstellen zu lassen. Dabei mag dahinstehen, ob als vergleichbar nur solche Waren anzusehen sind, die, wie das Kammergericht darlegt, in jeder Hinsicht den gleichen Verwendungszweck erfüllen, oder ob es nur darauf ankommt, daß sie im wesentlichen dem gleichen Zweck dienen, wie die Beschwerdeführer meinen. Für die Entscheidung des vorliegenden Falles ist dies ohne Bedeutung. Nach den Feststellungen des Kammergerichts verfügt das Kartell auch dann über einen erheblichen Anteil am Umsatz, wenn man sämtliche Mauerziegel - nicht allein Klinker - zum Vergleich heranzieht (Beschlußabschrift S. 18). Schließlich hat das Kammergericht festgestellt, der Montagsgesellschafts-Vertrag sei auch dann geeignet, das Verhalten der Marktbeteiligten im nordwestdeutschen Räume spürbar zu beeinflussen, wenn man sämtliche Baustoffe einbeziehe (Beschlußabschrift S. 20).

2.

Marktbeeinflussung

Die Beschwerdeführer haben allerdings hiergegen eingewendet, das Kammergericht verkenne den Begriff der Marktbeeinflussung im Sinne des § 1 GWB. Es habe außer acht gelassen, daß vom Bundesgerichtshof in der sogenannten Kohlenplatzhandel-Entscheidung vom 14. Januar 1964 "in gewissem Sinne eine 5 %-Klausel statuiert wurde". Die "spürbar"-These, die der Bundesgerichtshof in der späteren SPAR-Entscheidung aufgestellt habe, sei zu eng und deshalb abzulehnen.

Dieser Auffassung kann der Kartellsenat nicht beitreten.

Dem Beschluß des erkennenden Senats vom 14. Januar 1959 - KRB 12/59 - (BGHSt 14, 55 - Kohlenplatzhandel) ist nicht zu entnehmen, daß die Eignung eines Kartellvertrages zur Marktbeeinflussung bei einem Marktanteil von nur 5 % oder darunter schlechthin fehle. In dieser Entscheidung ist vielmehr lediglich gesagt worden, daß § 1 GWB keine "wesentliche" Beeinflussung der Marktverhältnisse voraussetze. Im übrigen hat der Kartellsenat dort (a.a.O. S. 64) ausdrücklich erklärt, er sei an die tatrichterliche Feststellung gebunden, daß der geringe Anteil an erfolgreichen Empfehlungen nicht die Kraft gehabt habe, den Hamburger Kohlenmarkt zu beeinflussen.

Der Kartellsenat hat sodann in seinem Urteil vom 7. Juni 1962 - KZR 6/60 - (BGHZ 37, 194, 200 [BGH 07.06.1962 - KZR 6/60] - SPAR) klargestellt, aus dem Begriff "Marktverhältnisse" sei nicht zu folgern, daß der Einfluß des zu beurteilenden Vertrages auf diese Verhältnisse einen bestimmten Mindestumfang überschreiten müsse; jede nach allgemeinwirtschaftlichen Erfahrungen spürbare Einwirkung auf das Verhalten der Marktbeteiligten sei im Sinne des § 1 GWB geeignet, die Marktverhältnisse zu beeinflussen; eine bloß theoretisch vorstellbare Eignung zur Marktbeeinflussung genüge allerdings nicht (vgl. auch das Urteil des Kartellsenats vom 1. Juli 1964 - KZR 12/61 - Flußspat; NJW 1964, 2343 Nr. 2).

An dieser Rechtsauffassung hält der Kartellsenat fest.

Ob ein spürbarer Einfluß anzunehmen ist, wird allerdings immer nur im Einzelfalle unter sorgfältiger Berücksichtigung und Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände festgestellt werden können.

Auf dieser Grundlage läßt es keinen Rechtsverstoß erkennen, wenn das Kammergericht den Montagsgesellschafts-Vertrag als geeignet angesehen hat, die Verhältnisse auf dem Baustoffmarkt bzw. auf einem Teil dieses Marktes im nordwestdeutschen Räume spürbar zu beeinflussen., Durch die Wettbewerbsbeschränkung der Betroffenen werden die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten verringert, zwischen unterschiedlichen Angeboten zu wählen. Diese Einengung ist auch nicht etwa nur theoretischer Natur. Von einer lediglich theoretischen Einwirkung auf die Marktverhältnisse durch eine Wettbewerbsbeschränkung kann nur dann gesprochen werden, wenn die Abnehmer ohne Schwierigkeiten auf im wesentlichen gleichgeartete andere Warenangebote ausweichen können. Das ist hier aber nach den Feststellungen des Kammergerichts nicht der Fall. Auf andere Klinkerhersteller kann die Nachfrage praktisch kaum zurückgreifen; denn es gehören nach den. Feststellungen des angegriffenen Beschlusses im nordwestdeutschen Raum nur wenige solche Ziegeleien nicht dem Kartell an, nämlich zwei frühere Mitglieder des Kartells sowie die Ziegeleien in Aurich, Wittmund und Rastede (Beschlußabschrift S. 17). Bei der festgestellten hohen Frachtintensität dieses Baustoffes kann auch nicht auf Hersteller außerhalb dieses Raumes verwiesen werden.

Dem Kammergericht ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer ferner darin beizutreten, daß die Möglichkeit, auf andere Baustoffe auszuweichen, im Hinblick auf die Besonderheiten in der Beschaffenheit, dem Verwendungszweck und der Preislage der Bo. Klinker - auch bei Einbeziehung der gebrannten Mauerziegel im oben erörterten Rahmen - die Eignung des Montagsgesellschafts-Vertrages zur Marktbeeinflussung nicht beseitigt.

Nach alledem kann die Rechtsauffassung des Kammergerichts, der Montagsgesellschafts-Vertrag der Betroffenen verstoße gegen § 1 GWB, aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

4.

Verfassungsmäßigkeit des § 1 GWB

Der Kartellsenat ist in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, daß § 1 GWB mit dem Grundgesetz vereinbar sei. Die Bedenken, die die Beschwerdeführer gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift vorgetragen haben, sind unbegründet. Zu Unrecht meinen sie, die Anwendung des § 1 GWB auf den vorliegenden Fall sei als Enteignung oder enteignungsgleicher Eingriff und wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot verfassungswidrig. Den Betroffenen wird kein Sonderopfer auferlegt, das sie im Verhältnis zu anderen ungleich stellte Die vorstehend gegebene Auslegung des § 1 GWB ist zur Erreichung des gesetzgeberischen Zweckes geboten und diesem Gesetzeszwecke adäquat. Allerdings ist der Richter verfassungsrechtlich gehalten, im einzelnen Falle eine gesetzlich an sich gebotene Maßnahme auch am Übermaßverbot zu messen (BVerfGE 16, 194, 202) [BVerfG 10.06.1963 - 1 BvR 790/58]. Ein Verstoß gegen diesen rechtsstaatlichen Grundsatz liegt jedoch nicht vor.

5.

Beteiligung des Beschwerdeführers S.

Die Betroffenen haben trotz der Abmahnungen des Bundeskartellamts weiterhin entsprechend dem nach § 1 GWB unwirksamen Vertrag gehandelt und sich damit über dessen Unwirksamkeit hinweggesetzt. Das gilt auch für den Beschwerdeführer S., der nur Lochklinker herstellt, die von den übrigen Kartellmitgliedern nicht hergestellt werden. Ob ein Wettbewerb zwischen Lochklinkern und Vollklinkern besteht oder wegen ganz anderen Verwendungszwecke ausgeschlossen ist, hat das Kammergericht nicht festgestellt; es hält für entscheidend, daß die Unwirksamkeit der Kartellvereinbarung im ganzen zu betrachten sei und der Beschwerdeführer S. zudem die Macht des Kartells verstärke, indem er dessen Sortiment erweitere.

Diese Erwägungen halten dem Angriff der Rechtsbeschwerde im Ergebnis stände Selbst wenn die Lochklinker nicht im Wettbewerb mit vollen Klinkern stehen sollten, erfüllt auch dieser Beschwerdeführer den Tatbestand des § 38 Abs. Nr. 1 in Verbindung mit § 1 GWB. Die Rechtsbeschwerde übersieht, daß sich auch S. in einer gegen § 1 GWB verstoßenden Weise zur Beschränkung seines Wettbewerbs mit den übrigen Betroffenen verpflichtet hat. Diese Verpflichtung ist nämlich nicht auf die zur Zeit von ihm hergestellten Lochklinker beschränkt, sondern umfaßt seine gesamte - also auch die zukünftige - Produktion. Sie hindert ihn, bei einer etwaigen Umstellung seiner Produktion von Lochklinkern auf andere Klinker diese Klinker nach eigenem Belieben zu verkaufen. Die Möglichkeit einer späteren Wettbewerbslage genügt aber. In BGHZ 31, 106, 112 f [BGH 26.09.1959 - KZR 2/59] - Gasglühkörper - hat der Kartellsenat darauf hingewiesen die Anwendung des § 1 GWB werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß während der Dauer bestimmter Verhältnisse bei einem Kartellmitglied eine Beteiligung am Wettbewerb nicht zu erwarten sei (vgl. auch BGHZ 4, 42 [BGH 15.11.1951 - III ZR 21/51] - Fensterglas). Entsprechendes gilt für die Verpflichtung des Beschwerdeführers S.. Selbst wenn dieser zur Zeit mit seinen Lochklinkern nicht im Wettbewerb zu den anderen Betroffenen stehen sollte, so wird doch mit der Vertriebsabrede auf eine Fortdauer dieses Zustandes hingewirkt; das genügt, um den Tatbestand des § 1 GWB zu erfüllen.

6.

Vorsatz

Der Vorsatz der Beschwerdeführer muß nicht nur den Tatbestand des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB, sondern sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 1 GWB umfassen; denn nach der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Schuldtheorie (BGHSt 2, 194 [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]) sind die blankettausfüllenden allgemeinen Normen ebenso zu behandeln, als wenn sie in der Strafvorschrift selbst stünden. Nach den Feststellungen des Kammergerichts kannten die Betroffenen die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschriften. Zutreffend hat das Kammergericht angenommen, daß sie sich vorsätzlich über die Unwirksamkeit ihrer Kartellvereinbarung hinweggesetzt haben. Ihr Vorsatz ist nicht durch die irrige Annahme ausgeschlossen, die Kartellvereinbarung sei zur Marktbeeinflussung ungeeignet; denn diesen Irrtum hat das Kammergericht mit Recht als Verbotsirrtum (§ 12 OWiG) gekennzeichnet. Den Feststellungen des angegriffenen Beschlusses ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß sich die Betroffenen über die mögliche Auswirkung ihrer Vereinbarung auf das Verhalten anderer Marktbeteiligter - der Nachfrager nach Klinkern im nordwestdeutschen Kaum - im wesentlichen klar waren. Sie waren lediglich der irrigen Ansicht, diese Auswirkung sei keine Marktbeeinflussung im Sinne des § 1 GWB. Sie gingen also von einem anderen Begriff der Marktbeeinflussung aus als - bei richtiger Auslegung - das Gesetz. Ein solcher Irrtum ist kein Tatbestands-, sondern ein Verbotsirrtum.

7.

Verbotsirrtum

a)

Nach § 12 Abs. 1 OWiG bleibt von Geldbuße frei, wer in unverschuldetem Irrtum über das Bestehen oder die Anwendbarkeit einer rechtlichen Vorschrift die Handlung für erlaubt gehalten hat. Dabei ist für die Beantwortung der Frage, ob der Irrtum verschuldet ist oder nicht, auf die in der Rechtsprechung zum strafrechtlichen Verbotsirrtum entwickelten Grundsätze zurückzugreifen.

Danach ist der Irrtum unüberwindlich, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebens- und Berufskreis zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Handelns nicht zu gewinnen vermochte (BGHSt 2, 194, 201, 209) [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]. Das setzt voraus, daß er alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa auftauchende Zweifel durch nachdenken und erforderlichenfalls durch Einholung von Rat beseitigt hat (BGHSt 4, 1, 5 [BGH 23.12.1952 - 2 StR 612/52];  4, 237, 243 [BGH 23.04.1953 - 3 StR 219/52];  9, 164, 172) [BGH 20.03.1956 - 1 StR 498/55]. Hätte der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Unrechtmäßige seines Tuns erkennen können, so ist sein Verbotsirrtum verschuldete Dabei sind an den Täter höhere Anforderungen zu stellen als hinsichtlich der Beobachtung der im Verkehr erforderlichen und dem Täter zuzumutenden Sorgfalt bei den Fahrlässigkeitsdelikten (BGHSt 4, 236, 242 f [BGH 23.04.1953 - 3 StR 219/52]; 4 StR 436/57 vom 31. Oktober 1957 S. 5). Auch an die neben der Pflicht zu eigener Prüfung in den meisten Fällen bestehende Erkundigungspflicht (BGHSt 2, 201 [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51];  4, 5 [BGH 23.12.1952 - 2 StR 612/52];  5, 284, 289) [BGH 02.02.1954 - 5 StR 590/53]sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es ist ferner zu beachten, daß der Täter sich der ihm obliegenden persönlichen Entscheidung über Recht oder Unrecht seines Tuns nicht schlechthin dadurch entziehen kann, daß er eine Meinungsäußerung eines Rechtskundigen einholt.

Dementsprechend ist auch der Verbotsirrtum des § 12 Abs. 1 OWiG zu beurteilen. Allerdings werden bei rein formalen Ordnungsdelikten sittliche Wertvorstellungen als Maßstäbe nicht in Betracht kommen.

b)

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, daß gegen die Rechtsmeinung des Kammergerichts, der Verbotsirrtum der Beschwerdeführer sei verschuldet gewesen, keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestehen.

Zutreffend hat das Kammergericht die Betroffenen für verpflichtet gehalten, sorgfältig zu überprüfen, ob ihr Tun erlaubt sei. Dies galt in erhöhtem Maße, nachdem sich das Bundeskartellamt für seine Auffassung über die Anwendbarkeit des § 1 GWB auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs berufen hatte.

An einer solchen Nachprüfung hat es nach den Feststellungen des Kammergerichts der Beschwerdeführer Ziese gänzlich fehlen lassen; er hat nicht einmal an einer Zusammenkunft der Montagsgesellschaft teilgenommen, bei der in Anwesenheit von Rechtsanwalt Dr. Wolff das Schreiben des Bundeskartellamts vom 21. Februar 1963 und die gutachtliche Äußerung des Rechtsanwalts D. vom 9. Juli 1963 besprochen wurden. Hat der Täter pflichtwidrig die ihm zuzumutenden Erkundigungen unterlassen, so hat er den Verbotsirrtum verschuldet, gleichgültig welche Auskunft er erhalten hätte. Da es auf die Vorstellung zur Zeit der Tat ankommt, kann ihn nur eine rechtzeitig eingeholte Auskunft entlasten. Es kommt deshalb in diesem Falle nicht darauf an, ob er eine irrige Auskunft erhalten hätte.

Den anderen Beschwerdeführern wirft das Kammergericht vor, sie hätten sich nicht mit der Mitteilung des Rechtsanwalts Dr. W. begnügen dürfen, der von ihm beauftragte Rechtsanwalt D. sei bei seiner bisherigen Auffassung geblieben, sondern sie hätten dessen gutachtliche Äußerung vom 9. Juli 1963 wenigstens selbst einsehen müssen.

Demgegenüber machen die Beschwerdeführer geltend, die Durcharbeitung eines derartigen schriftlichen Gutachtens sei ihnen nicht zumutbar gewesen, zumal sie auch dann nicht zu einem anderen Standpunkt hätten gelangen können; es wäre für sie ausgeschlossen gewesen zu erkennen, daß der vorliegende Fall der in jenem Schreiben genannten SPAR-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1962 entsprechen solle.

Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Die Betroffenen konnten nach den Feststellungen des Kammergerichts (Beschlußabschrift S. 24 oben) als Geschäftsleute verstehen, worauf es bei der Beurteilung des Sachverhalts ankam. Ob sie das Schreiben des Rechtsanwalts D. selbst lesen mußten, wie das Kammergericht meint, mag dahinstehen. Jedenfalls mußten sie sich von Rechtsanwalt Dr. W. berichten und erläutern lassen, welche Stellungnahme Rechtsanwalt D. zu der vom Bundeskartellamt herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs und ihrer Anwendbarkeit auf das Kartell abgegeben hatte. Ob das geschehen ist, kann dem angefochtenen Beschluß nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden; nach den Behauptungen der Rechtsbeschwerden ist die Äußerung den Betroffenen vollständig mitgeteilt worden. Wenn aber die Beschwerdeführer den genauen Inhalt der Äußerung des Rechtsanwalts D. zu dieser Frage kannten, wußten sie auch, daß dessen Ansicht, das Kartell sei zur Marktbeeinflussung nicht geeignet, von einer Auslegung des § 1 GWB ausging, die nach seiner eigenen Darstellung mit der sogenannten SPAR-Entscheidung des erkennenden Senats in Widerspruch stand. Auf ihre Anwälte durften sich die Betroffenen aber nicht verlassen, wenn sie wußten, daß der in letzter Instanz zuständige Kartellsenat des Bundesgerichtshofs einen anderen Standpunkt einnimmt.

Falls aber Rechtsanwalt Dr. W. nur das Ergebnis des Nachtragsgutachtens mitgeteilt haben sollte - Rechtsanwalt D. bleibe bei seiner Auffassung, die VOK sei zur Marktbeeinflussung ungeeignet -, ist das Verschulden der Betroffenen darin zu sehen, daß sie Rechtsanwalt Dr. W. nicht zu einer genauen Mitteilung darüber veranlaßt haben, was Rechtsanwalt D. denn von der im Schreiben des Bundeskartellamts angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs und deren Anwendbarkeit auf ihr Kartell halte.

Es erübrigt sich, hierneben die weitergehende Frage zu erörtern, ob in Fällen wie hier ein Betroffener sich überhaupt auf entschuldbaren Verbotsirrtum berufen kann, wenn er sich im Gegensatz zum Bundeskartellamt auf ein Privatgutachten verläßt, ohne weitere Schritte zur Klärung zu ergreifen.

In jedem Falle ist dem Kammergericht darin zuzustimmen, daß der Verbotsirrtum vermeidbar war, und zwar mindestens von der Besprechung mit Rechtsanwalt Dr. W. an, die kurz nach der gutachtlichen Äußerung des Rechtsanwalts D. stattfand. Aus dem Zusammenhang der Beschlußgründe ist zu entnehmen, daß das Kammergericht erst von diesem Zeitpunkt an eine Ordnungswidrigkeit der Betroffenen annimmt (in Abweichung von der Antragsschrift des Bundeskartellamts, das die Tatzeit mit dem 31. März 1963, dem Ablauf der im Schreiben vom Bundeskartellamt genannten Frist, beginnen läßt).

8.

Bußgeldhöhe: öffentliches Interesse

Die Bemessung der Bußgelder - je 300 DM - wird von den Rechtsbeschwerden nicht angegriffen. Die Zumessungsgründe lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer erkennen. Das gleiche gilt für die Bejahung des öffentlichen Interesses an der Ahndung der Ordnungswidrigkeiten.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 70 Abs. 1 OWiG, § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO zu verwerfen.