Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.02.2001, Az.: BVerwG 1 D 69.99

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Ruhestandsbeamten angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass er im Zeitraum vom 19. September 1997 bis zum 9. Dezember 1997 in 36 Fällen Nachnahmebeträge von 28,95 DM bis zu 1 852,65 DM sowie das jeweilige Zustellentgelt von 3 DM dadurch veruntreute, dass er sie zwischen 2 und 40 Tagen verspätet abrechnete und in zwei Fällen Nachnahmebeträge (richtig: "Nachentgelte") in einer Gesamthöhe von 20,24 DM (...) gar nicht abrechnete.

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat durch Urteil vom 11. Oktober 1999 dem Ruhestandsbeamten das Ruhegehalt aberkannt und ihm auf die Dauer von sechs Monaten einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von 75 v.H. seines erdienten jeweiligen Ruhegehalts bewilligt. Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen dargelegt: Die Anschuldigungen seien erwiesen. Der Ruhestandsbeamte habe durch sein Verhalten gegen die ihm obliegenden Pflichten zu uneigennütziger Amtsführung, zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb des Dienstes sowie zur Beachtung dienstlicher Vorschriften verstoßen. Dies gebiete die Verhängung der Höchstmaßnahme. Die Voraussetzungen anerkannter Milderungsgründe, die ausnahmsweise ein Absehen von der Aberkennung des Ruhegehalts zulassen könnten, lägen nicht vor. Insbesondere seien die Voraussetzungen der Milderungsgründe der Wiedergutmachung des Schadens vor Entdeckung der Tat und des Handelns in einer wirtschaftlichen, unverschuldeten Notlage nicht gegeben.

3.

Mit der dagegen erhoben Berufung begehrt der Ruhestandsbeamte die Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Das Bundesdisziplinargericht habe nicht ausreichend gewürdigt, dass er sich zum Zeitpunkt der Pflichtwidrigkeiten in einer psychischen Sackgasse mit depressiven Zügen und einer latenten Suizidgefahr befunden habe.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

1.

Das Rechtsmittel ist auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt, da der Ruhestandsbeamte ausschließlich Gesichtspunkte geltend macht, die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sind. Der Senat ist daher an die Tat- und Schuldfeststellungen sowie an die disziplinarrechtliche Würdigung des Sachverhalts gebunden. Er hat allein über Art und Maß der Disziplinarmaßnahme zu befinden.

2.

Das von dem Bundesdisziplinargericht mit Bindungswirkung angenommene vorsätzliche innerdienstliche Dienstvergehen (§ 77 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 54 Sätze 2 und 3 sowie § 55 Satz 2 BBG) gebietet die Kürzung des Ruhegehalts. Eine Aberkennung des Ruhegehalts kommt wegen Vorliegens der Voraussetzungen eines Milderungsgrundes nicht in Betracht.

a)

Ein Beamter, der ihm dienstlich anvertrautes oder amtlich erlangtes Geld unberechtigt für private Zwecke - sei es auch nur vorübergehend - verwendet, begeht ein schweres Dienstvergehen im Kernbereich der ihm obliegenden Dienstpflichten. Ein solches Dienstvergehen zerstört regelmäßig das für die Fortdauer des Beamtenverhältnisses notwendige Vertrauen in die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit des Beamten. Die Post ist auf die absolute Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Bediensteten bei dem Umgang mit dienstlich anvertrautem oder erlangtem Geld angewiesen. Eine lückenlose Kontrolle aller Beamten ist nicht möglich und muss weitgehend durch Vertrauen ersetzt werden. Wer diese für den geordneten Postbetrieb unabdingbare Voraussetzung zerstört, kann in der Regel nicht Beamter bleiben (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 23. Oktober 1996 - BVerwG 1 D 55.96 - BVerwGE 113, 8 <9 f.> m.w.N.). Bei einem Ruhestandsbeamten ist dann regelmäßig die Aberkennung des Ruhegehalts auszusprechen (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 5. September 1979 - BVerwG 1 D 32.78 - BVerwGE 63, 262 <265 ff.>). Dies ergibt sich insbesondere aus der in § 117 Abs. 7 erste Alternative BDO zum Ausdruck kommenden Wertung des Gesetzgebers (Urteil vom 10. Oktober 2000 - BVerwG 1 D 46.98 -).

b)

Ebenso wie bei der Entfernung eines dienstlich aktiven Beamten aus dem Dienst kann auch bei einem Ruhestandsbeamten von der Aberkennung des Ruhegehalts beim Zugriff auf amtlich erlangtes oder anvertrautes Geld nur abgesehen werden, wenn ein in der Rechtsprechung anerkannter Milderungsgrund vorliegt. Das ist hier der Fall. Der Ruhestandsbeamte kann den Milderungsgrund der Wiedergutmachung des angerichteten Schadens vor Entdeckung der Tat für sich beanspruchen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine mildere Beurteilung des Fehlverhaltens möglich, wenn ein bisher unbescholtener Beamter vor Entdeckung der Tat den angerichteten Schaden aufgrund eigenen Antriebs ohne Furcht vor Entdeckung wieder gutmacht (vgl. z.B. Urteil vom 16. März 1994 - BVerwG 1 D 17.93 - BVerwGE 103, 93 <95> m.w.N.; Urteil vom 28. Mai 1997 - BVerwG 1 D 74.96 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 12 m.w.N.). Das ist hier der Fall.

Der Ruhestandsbeamte hat den Schaden, der durch das vorübergehende Einbehalten der von ihm von den Postkunden eingezogenen Gelder entstanden ist, überwiegend vor der ihm bekannten (vgl. Urteil vom 5. Oktober 1994 - BVerwG 1 D 31.94 - BVerwGE 103, 177 <180>) Entdeckung des Fehlverhaltens durch Ablieferung der Beträge wieder gutgemacht. Den am 19. September 1997 erlangten Nachnahmebetrag und das entsprechende Zustellentgelt hat er am 29. Oktober 1997 abgerechnet. Dass er das Geld nicht unverzüglich abgeführt hat, ist aber erst im November 1997 bekannt geworden.

Die in den Monaten November und Dezember 1997 in 35 Fällen erfolgten verspäteten Abrechnungen von Nachnahmebeträgen und Zustellentgelten sind ebenfalls erst aufgedeckt worden, nachdem die jeweiligen Gelder abgerechnet waren. Soweit die verspätete Abrechnung von Beträgen in den Monaten November und Dezember 1997 mit erneut unterschlagenen Geldern erfolgt ist, hindert dies nicht die Annahme des Milderungsgrundes. Bei einem solchen "Schieben" von Geldbeträgen, kommt es für die Frage der Anwendung des Milderungsgrundes darauf an, ob der letzte offen stehende Betrag aus eigenen Mitteln des Beamten beglichen wurde. Ist das der Fall, steht der Anwendung des Milderungsgrundes grundsätzlich nichts entgegen (vgl. Urteil vom 10. November 1998 - BVerwG 1 D 103.97 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 19 m.w.N.). So liegt es hier. Zuletzt war ein am 9. Dezember 1997 eingezogener Betrag in Höhe von 301,31 DM offen. Diesen Betrag hat der Ruhestandsbeamte am 24. Dezember 1997 mit eigenen Mitteln abgerechnet.

Die Annahme des Milderungsgrundes scheitert nicht daran, dass der Ruhestandsbeamte die am 29. November 1997 eingezogenen Nachentgelte in Höhe von 20,24 DM erst am 11. Februar 1998 abgerechnet hat, also zu einem Zeitpunkt, als die fehlende Abrechnung des Geldes bereits aufgedeckt war. Der Ruhestandsbeamte hat dazu glaubhaft erklärt, er habe die Abrechnung versehentlich unterlassen. Der Milderungsgrund findet auch dann Anwendung, wenn bis zum Zeitpunkt der Entdeckung der Tat eine vollständige Wiedergutmachung des Schadens nicht erfolgt ist, der Beamte jedoch hiervon aus nachvollziehbaren Gründen ausgegangen ist (vgl. Urteil vom 28. Mai 1997 - BVerwG 1 D 74.96 - a.a.O.). Das ist hier aus den von dem Bundesdisziplinargericht in dem angefochtenen Urteil dargelegten Gründen anzunehmen.

Die vor Entdeckung des Fehlverhaltens erfolgte Abrechnung der zunächst einbehaltenen Beträge war auch "freiwillig" im Sinne des Milderungsgrundes. Nach der Rechtsprechung des Senats reicht allein die bloß abstrakte Möglichkeit, der Schaden oder die Tat werde alsbald dem Dienstherrn offenbar werden, nicht aus, den Entschluss des Beamten zur Offenbarung der Tat als unfreiwillig erscheinen zu lassen. Es muss vielmehr die konkrete Möglichkeit der Aufdeckung des Fehlverhaltens oder deren Folgen bestehen (vgl. Urteil vom 5. Mai 1999 - BVerwG 1 D 37.98 -; Urteil vom 5. Oktober 1994, a.a.O., <181>). Davon ist u.a. auszugehen, wenn der Beamte wegen eines aufgedeckten Fehlverhaltens von seinem Dienstherrn zur Rede gestellt worden ist. In einem solchen Fall besteht die Vermutung, dass der Beamte damit rechnet, seine Tätigkeit werde insgesamt einer Überprüfung unterzogen, und dass er deshalb annimmt, es bestehe die konkrete Möglichkeit der Entdeckung weiterer Verfehlungen (vgl. Urteil vom 6. Mai 1998 - BVerwG 1 D 45.97 - m.w.N.). Diese Vermutung ist aber widerlegbar. Dafür kommt es auf die tatsächliche innere Einstellung an, die den Beamten zu dem Ausgleich des Schadens bewogen hat. Dies ergibt sich aus der Erwägung, die dem Milderungsgrund der Wiedergutmachung zugrunde liegt. Entscheidend dafür, dass in den Fällen der Wiedergutmachung des Schadens noch ein Rest an Vertrauen in den Beamten gesetzt werden kann, ist die von ihm offenbarte innere Einstellung; sie muss erkennen lassen, dass er nicht durch die Entwicklung zum Ausgleich des Schadens gezwungen worden ist (vgl. Urteil vom 28. Mai 1997, a.a.O., m.w.N.). Steht aufgrund nachvollziehbarer, glaubhafter und überzeugender Erklärungen des Beamten fest, dass er trotz einer bereits erfolgten Aufdeckung von Fehlverhalten nicht die Vorstellung hatte, es bestehe die konkrete Möglichkeit der Aufdeckung weiterer einschlägiger Pflichtwidrigkeiten, kann die hier in Rede stehende Vermutung ausnahmsweise als widerlegt angesehen werden. Dies kommt naturgemäß nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nach den gesamten Umständen des Einzelfalles vor:

Hinsichtlich des am 19. September 1997 eingezogenen Betrages bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass zum Zeitpunkt der Abrechnung am 29. Oktober 1997 die konkrete Möglichkeit der Entdeckung bestand.

Die verspätete Abrechnung von im November und Dezember 1997 eingezogenen Beträgen erfolgte ebenfalls freiwillig. Dem steht nicht entgegen, dass der Ruhestandsbeamte am 20. November 1997 zu der zu diesem Zeitpunkt aufgedeckten verspäteten Abrechnung des am 19. September 1997 eingezogenen Betrages vernommen worden ist. Dies rechtfertigt zwar im Grundsatz die Vermutung, dass er angenommen hat, auch seine spätere Tätigkeit werde insgesamt einer Überprüfung unterzogen und es bestehe deshalb die konkrete Möglichkeit der Aufdeckung nachfolgender verspäteter Abrechnungen. Diese Vermutung hat der Ruhestandsbeamte jedoch zur Überzeugung des Senats widerlegt. Dafür, dass er nach seiner inneren Vorstellung tatsächlich nicht mit der konkreten Möglichkeit der Aufdeckung gerechnet hat, spricht bereits der äußere Handlungsablauf. So hat der Ruhestandsbeamte bereits am Tag seiner Vernehmung am 20. November 1997 erneut einen Nachnahmebetrag und entsprechendes Zustellentgelt nicht unverzüglich abgerechnet und dieses Fehlverhalten in den darauf folgenden Wochen in einer Vielzahl von Fällen wiederholt. Er hat überdies das Risiko einer Aufdeckung erhöht, indem er in einer Reihe von Fällen die eingezogenen Gelder nicht nur einen vergleichsweise kurzen Zeitraum, sondern bis zu vier Wochen für sich behalten hat. Allein diese Gesichtspunkte rechtfertigen indes noch nicht die Annahme, die aufgezeigte Vermutung sei widerlegt. Entscheidend ist, dass der Ruhestandsbeamte die Überzeugung zu vermitteln vermochte, dass er aufgrund seiner psychischen Verfassung in dem hier in Rede stehenden Zeitraum trotz der Vernehmung vom 20. November 1997 nicht die Vorstellung einer konkreten Möglichkeit der Aufdeckung des nachfolgenden Fehlverhaltens hatte. Er hat insoweit dargelegt, er sei in dieser Verfassung überhaupt nicht in der Lage gewesen, über die Folgen seines Verhaltens nachzudenken. Seine Gedanken hätten ständig ganz und gar um seine schwierige Situation gekreist und er habe deshalb nach der Vernehmung vom 20. November 1997 weder die Vorstellung gehabt, die Angelegenheit sei abgeschlossen, noch habe er die Befürchtung gehegt, dass Weiteres auf ihn zukommen werde. Diese Darstellung ist anhand objektiver Anhaltspunkte nachvollziehbar, glaubhaft und daher überzeugend.

Der Ruhestandsbeamte befand sich zum damaligen Zeitpunkt in einer schwierigen, äußerst zugespitzten Lage. Nicht nur seine finanzielle Situation war äußerst angespannt, weil er finanzielle Ansprüche seiner früheren (zweiten) Ehefrau abgefunden, er bereits für diese Abfindung einen Kredit aufgenommen hatte und er für den Schulbesuch des damals bei ihm lebenden Sohnes auch noch monatlich 550 DM zu entrichten hatte, was seine wirtschaftlichen Verhältnisse überstieg. Das unerledigt gebliebene Scheidungsverfahren und insbesondere der Drogenkonsum seines Sohnes, die Konflikte zwischen diesem Sohn und seiner, des Ruhestandsbeamten, neuen Partnerin sowie der Umstand, dass der Sohn den mit überobligatorischen Anstrengungen ermöglichten Schulbesuch abgebrochen hatte, führten zu extremen seelischen Belastungen. Aufgrund der Entwicklung seines Sohnes hatte der Ruhestandsbeamte das Gefühl, versagt zu haben und schuldig zu sein. Diese Umstände prägten die psychische Verfassung des Ruhestandsbeamten in entscheidender Weise. Das Ausmaß der psychischen Belastung wird deutlich in der von ihm überreichten ärztlichen Bescheinigung der Ärztin für Allgemeinmedizin Schnurr vom 22. Oktober 1999. Dort wird überzeugend darauf hingewiesen, dass bei dem Ruhestandsbeamten von einer narzisstischen Entwicklungsstörung auszugehen sei und er insbesondere wegen der Fehlentwicklung seines Sohnes in eine psychische Sackgasse geraten sei, die in deutlich depressiven Zügen mit latenter Suizidalität ihren Ausdruck gefunden habe. Vor diesem Hintergrund ist der Senat von der Richtigkeit der Behauptung des Ruhestandsbeamten überzeugt, er habe sich trotz der Vernehmung vom 20. November 1997 überhaupt keine Gedanken über die Folgen seines Handelns gemacht. Im Rahmen der Vernehmung am 20. November 1997 ist auch nicht etwa zum Ausdruck gebracht worden, dass weitere Nachforschungen angestellt würden oder die künftige Tätigkeit des Ruhestandsbeamten beobachtet werde. Steht also fest, dass sich der Ruhestandsbeamte trotz der Vernehmung keine Gedanken über sein nachfolgendes Fehlverhalten gemacht hat, er durch die äußeren Umstände dazu nicht angehalten, sondern vielmehr abgehalten wurde, ist auch davon auszugehen, dass er die Möglichkeit einer Aufdeckung seines Handelns weder ausgeschlossen noch angenommen hat. Aufgrund der aufgezeigten Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles ist ausnahmsweise die Annahme gerechtfertigt, dass der Ruhestandsbeamte mit der Aufdeckung seiner weiteren Pflichtwidrigkeiten nicht konkret gerechnet hat, obwohl er zuvor wegen eines einschlägigen Fehlverhaltens zur Rede gestellt worden war.

Indem der Senat mit Blick auf das Merkmal der Freiwilligkeit auch die psychische Lage des Ruhestandsbeamten berücksichtigt, setzt er sich nicht in Widerspruch zu seiner ständigen Rechtsprechung, dass bei Zugriffsdelikten selbst eine eingeschränkte Schuldfähigkeit im Sinne von § 20 StGB nicht zu einer Milderung führt (vgl. z.B. Urteil vom 15. September 1999 - BVerwG 1 D 38.98 - m.w.N.). Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die Zugriffshandlung, nicht auf die Voraussetzungen von Milderungsgründen. Sie schließt es grundsätzlich nicht aus, im Rahmen der Prüfung eines Milderungsgrundes auch psychische Belastungen des betroffenen Beamten auf konkrete Voraussetzungen des Milderungsgrundes bezogen zu berücksichtigen. Ob solche Belastungen im Einzelfall Berücksichtigung finden können und welches Ausmaß sie haben müssen, um sie gegebenenfalls mildernd berücksichtigen zu können, hängt von dem jeweiligen Milderungsgrund und dem Charakter der insoweit zu prüfenden Merkmale ab. Bei der Frage nach der Freiwilligkeit einer Wiedergutmachung der Tat können in der hier vorgenommenen Weise schwerwiegende psychische Einflüsse zu berücksichtigen sein.

Schließlich scheitert der Milderungsgrund auch nicht an der Voraussetzung der Unbescholtenheit. Für die Frage der Unbescholtenheit gilt, dass solche Pflichtverletzungen oder sonstigen Umstände den Milderungsgrund ausschließen, die so gewichtig sind, dass trotz des Vorliegens der übrigen Voraussetzungen das Vertrauensverhältnis zu dem Dienstherrn als zerstört anzusehen ist. Dabei ist nicht entscheidend, ob der Beamte vor oder nach seiner Dienstverfehlung wegen einschlägigen Fehlverhaltens strafrechtlich verurteilt oder disziplinar gemaßregelt ist. Es genügt, wenn es zu einer dienstlichen Reaktion mit entsprechender Warnfunktion für den Beamten kam, was schon in den Fällen einer Zurechtweisung oder Ermahnung im Sinne des § 6 Abs. 2 BDO der Fall ist (vgl. Urteil vom 30. September 1998 - BVerwG 1 D 84.97 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 18). Daran fehlt es hier. Insbesondere kann die Unbescholtenheit nicht mit Hinweis auf die Vernehmung vom 20. November 1997 ausgeschlossen werden. Im Rahmen dieser Vernehmung erfolgte keine dienstliche Reaktion im Sinne der Senatsrechtsprechung. Allein die Vernehmung entfaltete noch nicht die erforderliche Warnfunktion.

Die Voraussetzungen weiterer Milderungsgründe liegen nicht vor. Die Annahme des Milderungsgrundes der Wiedergutmachung des Schadens schließt es aus, die dafür maßgeblichen Umstände auch zur Rechtfertigung eines anderen Milderungsgrundes heranzuziehen. Andere einschlägige Gesichtspunkte sind aber nicht ersichtlich.

Wegen des Vorliegens eines Milderungsgrundes ist ausnahmsweise von der regelmäßig gebotenen Verhängung der Höchstmaßnahme abzusehen. Die Schwere des Dienstvergehens erfordert eine Kürzung des Ruhegehalts und die Ausschöpfung der insoweit zulässigen Dauer von fünf Jahren (§ 12 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 BDO). Mit Blick auf die angespannte wirtschaftliche Situation des Ruhestandsbeamten hat der Senat den Kürzungssatz auf ein Dreißigstel des jeweiligen Ruhegehalts festgesetzt und nicht auf ein Zwanzigstel, wie es regelmäßig geboten ist.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 113 Abs. 4 und § 115 Abs. 4 BDO.