Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 10.04.1997, Az.: BVerwG 2 C 29/96

I.

Der im Jahre 1938 geborene Kläger war Polizeiobermeister. Nach vorangegangenen längeren Krankheitszeiten leistete er ab Anfang August 1978 keinen Dienst mehr. Die Beklagte hob ihre Verfügung von Oktober 1981, mit der aufgrund eines ärztlichen Gutachtens aus dem Jahre 1979 die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers festgestellt und dieser mit Ablauf Dezember 1979 in den Ruhestand versetzt werden sollte, wegen eines Verfahrensfehlers auf und ordnete die Fortführung der Ermittlungen an. Aufgrund eines neuen fachärztlichen Gutachtens kam der Polizeiarzt zu dem Ergebnis, daß der Kläger nunmehr polizeidienstfähig sei, da die im Jahre 1979 diagnostizierte Polizeidienstunfähigkeit wegen eines ausgeprägten psychovegetativen Syndroms nicht mehr vorliege. Daraufhin stellte die Beklagte am 11. November 1983 das Verfahren zur Versetzung des Klägers in den Ruhestand ein. Der Kläger nahm den Dienst nicht wieder auf und verwies auf die Verpflichtungen, die er zwischenzeitlich wegen seiner Versicherungstätigkeit übernommen habe; außerdem sei er wegen eines Gehörschadens, den er dienstlich erlitten habe, gemäß § 55 NBG in den Ruhestand zu versetzen. Mit Bescheid von Dezember 1983 lehnte die Beklagte den Antrag auf Versetzung in den Ruhestand wegen des Gehörschadens ab und stellte den Verlust der Dienstbezüge gemäß § 9 BBesG ab 14. November 1983 fest; außerdem leitete sie ein förmliches Disziplinarverfahren wegen ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst ein.

Nachdem der Kläger fortlaufend Bescheinigungen des ihn behandelnden Arztes vorgelegt hatte, nach denen er wegen psychovegetativer Erschöpfung arbeitsunfähig war, wurde im April 1986 fachärztlich festgestellt, daß bei dem Kläger eine paranoid-querulatorische Persönlichkeitsentwicklung stattgefunden habe, durch die er polizeidienstunfähig geworden sei. Daraufhin versetzte die Beklagte den Kläger unter Hinweis auf den im Dezember 1983 gestellten Antrag mit Ablauf des 28. Februar 1987 in den Ruhestand, stellte das Disziplinarverfahren ein und hob zugleich ihre Verfügung über den Verlust der Dienstbezüge auf.

Im April 1989 forderte der Kläger die Beklagte auf, sein Gehalt für die Zeit vom 14. November 1983 bis 28. Februar 1987 nachzuzahlen. Dies lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 29. November 1989 ab.

Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage auf Zahlung der vollen Dienstbezüge für den Zeitraum vom 14. November 1983 bis 28. Februar 1987 hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht antragsgemäß den Bescheid vom 29. November 1989 sowie den Widerspruchsbescheid vom 12. Juni 1990 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger die vollen Dienstbezüge für den Zeitraum vom 14. November 1983 bis 28. Februar 1987 nachzuzahlen, zuzüglich 4 % Zinsen ab Klagezustellung aus dem sich ergebenden Nettobetrag. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Aus dem ärztlichen Gutachten von April 1986 ergebe sich, daß der Kläger während des gesamten hier streitigen Zeitraumes allgemein dienstunfähig und deshalb nicht zur Dienstleistung verpflichtet gewesen sei.

Eine Anrechnung der anderweitig erzielten Einkünfte auf die Dienstbezüge komme nach § 9 a Abs. 1 Satz 1 BBesG nicht in Betracht, weil die Regelung entsprechend ihrem Zweck nur die Fälle erfasse, in denen der Dienstherr den Beamten durch eine besondere, zwar dienstlichen Erfordernissen entsprechende, aber nicht im Interesse der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben liegende Maßnahme von der Dienstpflicht freigestellt und so in den Stand gesetzt habe, seine Arbeitskraft anderweit zum Gelderwerb einzusetzen. Der Anwendungsbereich des § 9 a Abs. 1 Satz 1 BBesG werde mit der Beschränkung auf Fälle, in denen der Beamte durch eine besondere Maßnahme vom Dienst freigestellt worden sei, sachgerecht begrenzt. Durch eine solche Maßnahme setze der Dienstherr eine ins Gewicht fallende Ursache dafür, daß der Beamte ein Einkommen außerhalb des Beamtenverhältnisses erzielen könne. Angesichts dieses "Beitrages" des Dienstherrn zum privaten Gelderwerb des Beamten bestehe ein sachlicher Grund, dem Dienstherrn in Gestalt der Anrechnungsmöglichkeit einen Zugriff auf das so erzielte Einkommen des Beamten zu gestatten. Fehle ein solcher enger Bezug zwischen dem Verhalten des Dienstherrn und dem vom Beamten erzielten Erwerb, sei es schwer verständlich, warum eine Ausnahme von dem Grundsatz gelten solle, daß der Dienstherr das Amtsgehalt in vollem Umfange ohne Rücksicht auf die privaten Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beamten zu zahlen habe.

Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit falle zugunsten des Klägers noch zusätzlich ins Gewicht, daß die Beklagte ihn wegen seiner Erkrankung jedenfalls mit Beginn des hier streitigen Anrechnungszeitraumes hätte in den Ruhestand versetzen müssen. In diesem Falle hätte der Kläger nach dem damals maßgebenden Rechtszustand vor Inkrafttreten der Anrechnungsregelung des § 53 a BeamtVG (1. Januar 1992) privates Einkommen erzielen können, ohne daß die Möglichkeit bestanden hätte, dieses Einkommen auf seine Versorgungsbezüge anzurechnen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt, mit der sie beantragt,

das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. Juni 1996 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade vom 12. Dezember 1991 zurückzuweisen.

Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Daß der Kläger während der Zeit, in der er Einkünfte aus einer Tätigkeit bei einer privaten Versicherungsgesellschaft erzielt hat, dienstunfähig war, steht der Anwendbarkeit des § 9 a BBesG nicht entgegen.

Gemäß § 9 a Abs. 1 Satz 1 BBesG, der durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980 vom 20. August 1980 (BGBl I S. 1509) in das Bundesbesoldungsgesetz eingefügt und in seinem Inhalt durch Art. 1 Nr. 1 des Fünften Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 28. Mai 1990 (BGBl I S. 967) nicht verändert worden ist, kann ein anderes Einkommen auf die Besoldung angerechnet werden, wenn der Beamte, Richter oder Soldat Anspruch auf Besoldung für eine Zeit hat, in der er nicht zur Dienstleistung verpflichtet war, und wenn er infolge der unterbliebenen Dienstleistung für diesen Zeitraum das andere Einkommen erzielt hat. Die Ermessensentscheidung über die Anrechnung von Einkommen auf die Besoldung setzt neben dem Anspruch auf Besoldung tatbestandlich voraus, daß eine Dienstleistung mangels Verpflichtung unterblieben und die unterbliebene Dienstleistung ursächlich für ein anderweitig erzieltes Einkommen gewesen ist.

§ 9 a Abs. 1 Satz 1 BBesG erfaßt bereits dem Wortlaut nach alle Fälle, in denen der Beamte, Richter oder Soldat seiner Pflicht, Dienst zu leisten, berechtigt nicht nachgekommen ist. Die Vorschrift knüpft ebenso wie § 9 BBesG an die nach Zeit und Ort festliegende formale Dienstleistungspflicht des Beamten, Richters oder Soldaten (vgl. BVerwGE 60, 118 (119 f.)[BVerwG 24.04.1980 - 2 C 26/77] zu § 9 BBesG). Der Wegfall der Verpflichtung, Dienst zu leisten, kann auf einem rechtsgestaltenden Akt, unmittelbar auf einer gesetzlichen Vorschrift oder auch auf einem allgemeinen Rechtsgrundsatz beruhen. Eine "Freistellung", "Entpflichtung" oder besondere Genehmigung seitens des Dienstherrn, die die Verpflichtung zur Dienstleistung entfallen läßt, ist nach dem weiten Wortlaut des § 9 a Abs. 1 BBesG nicht erforderlich.

Der Beamte, Richter oder Soldat, der wegen Krankheit unfähig ist, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist nicht zur Dienstleistung verpflichtet. Dies ergibt sich für Beamte des Landes Niedersachsen - wie den Kläger - unmittelbar aus § 81 Abs. 1 NBG, wonach diese dem Dienst nicht ohne Genehmigung fernbleiben dürfen, es sei denn, daß sie wegen Krankheit oder aus anderen Gründen unfähig sind, ihre Dienstpflichten zu erfüllen. Soweit derartige spezielle Regelungen nicht vorhanden sind, ist eine die Dienstfähigkeit ausschließende Erkrankung als Rechtfertigungsgrund für das Fernbleiben vom Dienst allgemein anerkannt (z.B. BVerwGE 93, 393 (394, 396) [BVerwG 24.08.1993 - BVerwG 1 WB 56.93] [BVerwG 26.04.1993 - 1 DB 15/93]).

Diese sich aus dem Wortlaut des § 9 a Abs. 1 Satz 1 BBesG ergebende Auslegung wird durch den Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigt. Sie hat den in §§ 324, 615 BGB enthaltenen Rechtsgedanken des Vorteilsausgleichs in das Dienstrecht übernommen (vgl. Vorschlag des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980, BTDrucks 8/3624, Anlage 2, S. 26 (Begründung zu § 9 a)). Dadurch soll verhindert werden, daß der Beamte, Richter oder Soldat für die Zeit, in der er keinen Dienst geleistet hat, durch die Nachzahlung der auf diese Zeit entfallenden Dienstbezüge bei Unterlassung der Anrechnung besser stünde, als er im Falle der Dienstleistung gestanden hätte (BVerwGE 21, 45 (46)[BVerwG 31.03.1965 - VI C 116/62]; BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1972 - BVerwG 2 C 4.70 - (Buchholz 237.2 § 37 Nr. 5); BVerwGE 40, 33 (35)[BVerwG 23.03.1972 - VI C 30/68]; vgl. auch BVerwG, Beschluß vom 5. Februar 1992 - BVerwG 2 B 162.91 - (Buchholz 240 § 9 a Nr. 1)).

Schließlich bekräftigt die Entstehungsgeschichte des § 9 a BBesG, daß die Vorschrift auch Anwendung finden soll, wenn das anderweitige Einkommen während der Zeit der Dienstunfähigkeit erzielt worden ist. Die bei Inkrafttreten des Bundesbesoldungsgesetzes vorhandenen landesrechtlichen Regelungen über die Anrechnung anderen Einkommens unterschieden sich erheblich hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen und wichen auch hinsichtlich der Rechtsfolgen voneinander ab. Keine dieser Regelungen hat der Bundesgesetzgeber bei der Schaffung einer einheitlichen Rechtsgrundlage übernommen. Danach ist davon auszugehen, daß er bewußt von tatbestandlichen Einschränkungen abgesehen hat, die den Grund für die mangelnde Verpflichtung zur Dienstleistung betreffen.

§ 9 a Abs. 1 BBesG ist auch bei seiner Anwendbarkeit auf anderweitiges Einkommen, das während der Dauer krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit erzielt wurde, mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar. Nach ständiger Rechtsprechung entspricht zwar die Pflicht des Dienstherrn zur Gewährung eines dem Amt und den Familienverhältnissen des Beamten angemessenen Lebensunterhalts einem "hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums" im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG (z.B. BVerfGE 8, 1 (16 f.); BVerfGE 81, 363 (375) [BVerfG 22.03.1990 - 2 BvL 1/86][BVerfG 22.03.1990 - 2 BvL 1/86]). Diese Alimentation des Beamten ist von Verfassungs wegen auch grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine individuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu bemessen (BVerfGE 21, 329 (347, 350) [BVerfG 11.04.1967 - 2 BvL 3/62][BVerfG 11.04.1967 - 2 BvL 3/62]; BVerfGE 37, 167 (179) [BVerfG 07.05.1974 - 2 BvR 276/71][BVerfG 07.05.1974 - 2 BvR 276/71]; BVerfGE 70, 69 (81) [BVerfG 15.05.1985 - 2 BvL 24/82][BVerfG 15.05.1985 - 2 BvL 24/82]; BVerfGE 83, 89 (106) [BVerfG 13.11.1990 - 2 BvF 3/88][BVerfG 13.11.1990 - 2 BvF 3/88]). Die Pflicht zur Alimentierung besteht aber nicht völlig losgelöst von der Dienstverpflichtung und der effektiven Dienstleistung des Beamten. Die Besoldung ist die vom Staat festzusetzende Gegenleistung dafür, daß sich der Beamte ihm mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflicht nach Kräften erfüllt (BVerfGE 21, 329 (345) [BVerfG 11.04.1967 - 2 BvL 3/62][BVerfG 11.04.1967 - 2 BvL 3/62]; BVerfGE 37, 167 (179) [BVerfG 07.05.1974 - 2 BvR 276/71][BVerfG 07.05.1974 - 2 BvR 276/71]). Danach vermag das Unvermögen des Beamten, den ihm nach dem Inhalt seines Beamtenverhältnisses obliegenden Dienst zu leisten, bei besonderen Fallgestaltungen wie hier nach hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gesetzliche Eingriffe in die Rechtsstellung des Beamten und damit insbesondere eine Modifizierung der Alimentationspflicht zu rechtfertigen (vgl. BVerfGE 37, 167 (178 ff.) [BVerfG 07.05.1974 - 2 BvR 276/71][BVerfG 07.05.1974 - 2 BvR 276/71]; BVerwGE 21, 45 f.; BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1972 - BVerwG 2 C 1.70 - (Buchholz 237.2 § 37 Nr. 4); BVerwG, Urteil vom 23. März 1972 - BVerwG 6 C 30.68 - (Buchholz 237.2 § 37 Nr. 6)). Regelungen des Vorteilsausgleichs, die eine Einschränkung der Besoldung mit Rücksicht auf solche Einkünfte vorsehen, die gerade wegen der unterbliebenen Dienstleistung erzielt werden konnten, sind verfassungsrechtlich zulässig.

Gleichwohl ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif.

Der in § 9 a Abs. 1 Satz 1 BBesG vorausgesetzte kausale Zusammenhang zwischen unterbliebener Dienstleistung und Erzielung anderen Einkommens verlangt eine Wertung dahin gehend, daß das anderweitige Einkommen infolge der unterbliebenen Dienstleistung erzielt werden konnte. Handelt es sich um Einkommen, das der Beamte, Richter oder Soldat auch im Falle erbrachter Dienstleistung hätte erzielen können und erzielt hätte, scheidet eine Anrechnung tatbestandlich aus.

Zu diesen Voraussetzungen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Aus den Verwaltungsvorgängen der Beklagten, auf die das Berufungsurteil Bezug genommen hat, ergibt sich, daß dem Kläger im April 1980 eine beratende Tätigkeit im Versicherungsgeschäft gemäß § 73 NBG - also als Nebentätigkeit - genehmigt worden ist. Danach wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Kläger auch bei Dienstfähigkeit Einkünfte aus der von ihm ausgeübten Tätigkeit hätte erzielen können und erzielt hätte.

Darüber hinaus wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Beklagte ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Nach § 9 a Abs. 1 Satz 1 BBesG hat die Behörde eine Ermessensentscheidung zu treffen, die sich auf die Anrechnung sowohl dem Grunde wie auch der Höhe nach bezieht (vgl. BVerwG, Beschluß vom 5. Februar 1992, a.a.O.). Dabei könnte der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang angeführte Gesichtspunkt, daß der Kläger bereits vor dem 14. November 1983 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand hätte versetzt werden müssen, Bedeutung erlangen; in diesem Falle hätte der Kläger nämlich nach dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht privates Einkommen erzielen können, das nicht auf die Versorgungsbezüge hätte angerechnet werden dürfen (vgl. nunmehr § 53 a BeamtVG, eingefügt durch Art. 1 Nr. 20 BeamtVGÄndG vom 18. Dezember 1989, BGBl I S. 2218, und gemäß Art. 20 am 1. Januar 1992 in Kraft getreten).

Indessen reichen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um annehmen zu können, daß der Kläger vor oder während des "Anrechnungszeitraumes" in den Ruhestand hätte versetzt sein müssen. Insoweit genügt eine dauernde Dienstunfähigkeit nicht. Zudem wäre auch zu berücksichtigen, daß die Versorgungsbezüge nicht die Höhe der geltend gemachten Dienstbezüge erreicht hätten.

Dr. Franke

Dr. Lemhöfer

Dr. Müller

Dr. Bayer

Dr. Schmutzler