Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.11.1962, Az.: BVerwG VI C 145/60

I.

Der Kläger war Berufsoffizier der alten Wehrmacht, aus der er im Jahre 1920 als Oberleutnant ausgeschieden ist. Vom 1. Januar 1930 bis 30. Juni 1935 stand er im Dienst der Militärmission der Nationalregierung in China. Am 1. März 1936 wurde er als Major (E) in die deutsche Luftwaffe übernommen und am 1. März 1937 reaktiviert. Am 8. Mai 1945 stand er als Oberst der Luftwaffe im Dienst.

Der Kläger erhielt seit dem 1. April 1951 Versorgungsbezüge nach dem Gesetz zu Art. 131 GG. Die Finanzmittelstelle M... legte der Versorgung in den Bescheiden vom 6. Januar 1954 und vom 4. Januar 1955 die im Dienst der chinesischen Regierung verbrachte Zeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit zugrunde (70 %).

Als Versorgungsdienstgrad wurde der Rang eines Majors anerkannt. Mit Bescheid vom 2. Mai 1958 setzte die Finanzmittelstelle auf Weisung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen die Versorgungsbezüge mit der Maßgabe neu fest, daß die Dienstzeit in China nicht mehr als ruhegehaltfähig anerkannt wurde (63 %). Von der Rückforderung überzahlter Versorgungsbezüge wurde abgesehen. Das Staatsministerium der Finanzen ging bei seiner Weisung davon aus, daß die Tätigkeit als Militärberater in China zu Unrecht nach § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG angerechnet worden sei.

Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger den Verwaltungsrechtsweg beschritten und beantragt,

den Bescheid der Finanzmittelstelle M... vom 2. Mai 1958 insoweit aufzuheben, als bei der Berechnung des Beförderungsschnitts seine Dienstzeit als Militärberater in China vom 1. Januar 1930 bis 30. Juni 1935 nicht, insbesondere nicht als ruhegehaltfähige Dienstzeit angerechnet worden ist.

Das Verwaltungsgericht erster Instanz hat durch Urteil vom 8. April 1959 den Bescheid der Finanzmittelstelle M... vom 2. Mai 1958 insoweit aufgehoben, als die Dienstzeit des Klägers bei der chinesischen Regierung nicht als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt wurde. Auf die Berufung des Beklagten hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 15. Juli 1960 das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist im wesentlichen ausgeführt:

Es sei streitig, ob die Militärberaterzeit des Klägers in China gemäß § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG als ruhegehaltfähige Dienstzeit mit der Folge einer möglichen Anrechnung auf den Beförderungsschnitt gemäß § 4 Abs. 2 der Ersten Durchführungsverordnung zum Gesetz zu Art. 131 GG in der Fassung vom 10. Juni 1955 (BGBl. I S. 285) - 1. DVO/G 131 - berücksichtigt werden könne. Dies sei zu verneinen, weil der Kläger nicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur chinesischen Nationalregierung gestanden habe.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 31. August 1960 die zugelassene Revision eingelegt und zunächst beantragt,

hilfsweise,

Die Revision ist am 1. September 1960 begründet worden. Im Laufe des Revisionsverfahrens hat der Beklagte im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. November 1961 - BVerwG VI C 181.58 - (Pohle ./. Freistaat Bayern) durch Bescheid vom 27. Februar 1962 die Versorgungsbezüge des Klägers in der Weise neu festgesetzt, daß die Dienstzeit bei der Militärmission in China ab 1. September 1953 als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt wird. Mit dieser Maßgabe trat der Bescheid vom 27. Februar 1962 an die Stelle des angefochtenen Bescheides vom 2. Mai 1958. Die übrigen Versorgungsmerkmale blieben unberührt. Ab 1. Oktober 1961 erhält der Kläger auf Grund einer Neufestsetzung seiner Versorgung nach der 3. Novelle zum Gesetz zu Art. 131 GG Ruhegehalt aus dem Versorgungsdienstgrad eines Obersten. Der Beklagte hat daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Kläger hat demgegenüber beantragt, das Verfahren fortzusetzen und wie folgt zu erkennen:

Der Kläger ist der Auffassung, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache nur teilweise erledigt sei, weil der Bescheid vom 27. Februar 1962 sich nur auf die Anerkennung der Ruhegehaltfähigkeit seiner Dienstzeit als Militärberater in China beschränke und offensichtlich die Berücksichtigung dieser Zeit im Rahmen des Beförderungsschnitts ablehne.

Der Beklagte ist dem Kläger entgegengetreten und hat beantragt,

II.

Die Entscheidung kann gemäß §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 und 141 VwGO ohne mündliche Verhandlung ergehen.

Zwischen den Parteien besteht in der Revisionsinstanz kein Streit mehr darüber, daß der Rechtsstreit sich infolge des Bescheides vom 27. Februar 1962 jedenfalls insoweit in der Hauptsache erledigt hat, als der Kläger die Berücksichtigung seiner Dienstzeit als Militärberater in China vom 1. Januar 1930 bis 30. Juni 1935 als ruhegehaltfähige Dienstzeit gemäß § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG beantragt hat. Der Kläger begehrt darüber hinaus die Aufhebung des angefochtenen Bescheides vom 2. Mai 1958 auch insoweit, als bei der Anwendung des Beförderungsschnitts diese Dienstzeit nicht berücksichtigt worden ist (vgl. § 110 BBG, § 53 Abs. 7 G 131 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 und 3 der 1. DVO/G 131). Da es sich um einen Streit über die Erledigung der Hauptsache handelt, ist hierüber durch Urteil zu entscheiden (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 1957 - BVerwG VI C 89.56 - [MDR 1957 S. 375] und vom 28. Mai 1958 - BVerwG II C 139.57 -). Der Rechtsstreit hat sich in diesem Punkte in der Hauptsache noch nicht erledigt. Bei der Entscheidung hierüber darf der ursprüngliche Klageantrag nicht außer Betracht bleiben. In der Klageschrift vom 1. Dezember 1958 hatte der Kläger unter Ziffer 1 beantragt, den Bescheid der Finanzmittelstelle M... vom 2. Mai 1958 insoweit aufzuheben, als bei der Berechnung des Beförderungsschnitts die Dienstzeit als Militärberater in China vom 1. Januar 1930 bis 30. Juni 1935 nicht, insbesondere nicht als ruhegehaltfähige Dienstzeit angerechnet worden ist. Im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 8. April 1959 ist dieser Antrag zwar enthalten, jedoch ist über ihn weder in der Formel noch in den Gründen dieses Urteils ausdrücklich entschieden worden. Die Urteilsformel bezieht sich nach ihrem Wortlaut nur auf die Ruhegehaltfähigkeit der Militärberaterzeit des Klägers in China im Sinne des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG. Dennoch liegt, soweit die Berücksichtigung dieser Zeit im Rahmen des Beförderungsschnitts zur Erörterung steht, entgegen der Auffassung des Beklagten kein Übergehen eines geltend gemachten Anspruchs vor, das eine Urteilsergänzung im Sinne des hier noch anzuwendenden § 34 VGG in Verbindung mit § 321 ZPO erfordert hätte.

"Übergangen" im Sinne des § 321 ZPO (vgl. jetzt § 120 VwGO) ist ein Anspruch nur dann, wenn über ihn versehentlich in der Urteilsformel nicht entschieden worden ist, obwohl Anlaß dazu bestand (vgl. RGZ 105, 236 [242]; BGH in MDR 1953 S. 164 [BGH 15.12.1952 - III ZR 102/52]; BAG in NJW 1959 S. 1.942 = JZ 1959 S. 578 = MDR 1959 S. 791 [BAG 29.05.1959 - 2 AZR 450/58]; ferner Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 7. Aufl., S. 253; Stein-Jonas-Schönke, 18. Aufl., Anm. I 2, Wieczorek, Anm. A I; Baumbach-Lauterbach, 26. Aufl., Anm. 2; sämtlich zu § 321 ZPO, und Eyermann-Fröhler, RdNr. 1; Klinger, Anm. B und Koehler, Anm, III 4: sämtlich zu § 120 VwGO). Die Formel des erstinstanzlichen Urteils vom 8. April 1959 entspricht bei der gebotenen sachgerechten Auslegung dem ursprünglichen Klageantrag. Nach § 4 Abs. 2 und 3 der 1. DVO/G 131 können vor der Anstellung bzw. Wiederanstellung als Berufssoldat zurückgelegte und in entsprechender Anwendung des § 116 BBG als ruhegehaltfähig berücksichtigte Zeiten zum Ausgleich von Härten beim Beförderungsschnitt angerechnet werden. Daraus folgt, daß bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 116 Abs. 1 BBG, hier der Nummer 2, zugleich auch die normativen Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung in bezug auf den Beförderungsschnitt nach § 4 Abs. 2 und 3 der 1. DVO/G 131 gegeben sind. Wenn daher das Verwaltungsgericht erster Instanz in der Urteilsformel den Bescheid vom 2. Mai 1958 insoweit aufgehoben hat, als die Militärberaterzeit des Klägers in China nicht als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt worden ist, so genügte dies zur Feststellung, daß diese Zeit sowohl nach § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG als auch nach § 4 Abs. 2 und 3 der 1. DVO/G 131 berücksichtigungsfähig ist. Denn die Anerkennung der Ruhegehaltfähigkeit dieser Dienstzeit nach § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG bedingt ohne weiteres auch die Anerkennung ihrer Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen des Beförderungsschnitts nach § 4 Abs. 2 und 3 der 1. DVO/G 131. In den Gründen des Berufungsurteils (vgl. S. 5 oben) ist diese rechtliche Konnexität beider Regelungen für die Festsetzung der Versorgungsbezüge auch zutreffend erkannt und hierzu ausgeführt worden, zwischen den Parteien sei streitig, ob die Militärberaterzeit des Klägers in China gemäß § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG als ruhegehaltfähig "mit der Folge einer möglichen Anrechnung auf den Beförderungsschnitt gemäß § 4 Abs. 2 der 1. DVO/G 131" berücksichtigt werden könne. Da im übrigen im Tatbestand des Berufungsurteils der ursprüngliche Klageantrag ebenfalls wiedergegeben worden ist und das Berufungsgericht die Klage - unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und unter Überbürdung der gesamten Kosten des Verfahrens auf den Kläger - abgewiesen hat, kann auch die Formel dieses klageabweisenden Berufungsurteils im Zusammenhang mit Tatbestand und Gründen unbedenklich in dem Sinne ausgelegt und verstanden werden, daß die erwähnte Dienstzeit des Klägers in China auch im Rahmen des Beförderungsschnitts nicht berücksichtigt werden könne. Dieses Begehren des Klägers ist infolgedessen nach wie vor Gegenstand des Verwaltungsstreitverfahrens und auch in der Revisionsinstanz rechtshängig. Der Kläger ist insoweit durch das Berufungsurteil noch beschwert. Es handelt sich demnach nicht um ein versehentliches Übergehen eines geltend gemachten Anspruchs im Sinne des § 321 ZPO, sondern allenfalls um die dem Revisionsgericht nicht verwehrte Auslegung einer nicht ganz eindeutigen Urteilsformel. Es braucht daher im vorliegenden Falle auch nicht zu der von den Parteien erörterten Frage Stellung genommen zu werden, welche Rechtsfolgen sich aus einer nicht fristgerecht beantragten Urteilsergänzung ergeben.

Der Beklagte hat vorsorglich die Auffassung vertreten, der mit der Klage angefochtene Festsetzungsbescheid vom 2. Mai 1958 erweise sich insoweit, als die Militärberaterzeit des Klägers in China nicht auf den Beförderungsschnitt angerechnet worden sei, lediglich als eine den Verwaltungsrechtsweg nicht erneut eröffnende Wiederholung der in dieser Richtung gleichlautenden unanfechtbaren Festsetzungsbescheide vom 6. Januar 1954 und 4. Januar 1955. Er beruft sich zur Rechtfertigung dieser Ansicht im wesentlichen auf die Grundsatzentscheidung BVerwGE 13, 99. Jedoch kann der Beklagte mit diesem Einwand nicht durchdringen. Es ist zwar zutreffend, daß im Bescheid vom 4. Januar 1955, den der Kläger nicht angefochten hat, die Militärberaterzeit in China als ruhegehaltfähig anerkannt, in einem besonderen Vermerk aber ihre Nichtberücksichtigung im Rahmen des Beförderungsschnitts festgestellt worden ist. Dennoch stellt der neue, im vorliegenden Verfahren angefochtene Bescheid vom 2. Mai 1958 in dieser Hinsicht nicht eine bloß "wiederholende Verfügung", sondern eine neue anfechtbare Sachentscheidung (sog. Zweitbescheid) dar. Dies ergibt sich u.a. daraus, daß der Beklagte in diesem Bescheid die Versorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Versorgungsmerkmale neu festgesetzt und seine Entscheidung auch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat (vgl. hierzu auch die Urteile des erkennenden Senats vom 26. September 1962 - BVerwG VI C 139.60 und BVerwG VI C 140.60 -).

Über die Berücksichtigungsfähigkeit der Militärberaterzeit des Klägers in China im Rahmen des Beförderungsschnitts muß daher entschieden werden, weil dieser Streitpunkt - wie oben dargelegt - in der Revisionsinstanz noch rechtshängig ist und durch den Bescheid vom 27. Februar 1962 keine Erledigung gefunden hat. Die Entscheidung hierüber kann nicht anders ausfallen als in der Frage, ob eine solche Zeit gemäß § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG ruhegehaltfähig sein kann. Diese Frage hat der erkennende Senat in dem den Parteien bekannten Urteil vom 8. November 1961- BVerwG VI C 181.58 - (Buchholz, BVerwG 232, § 116 BBG Nr. 2) mit eingehender Begründung, auf die Bezug genommen wird, bejaht. Auch bei der Anwendung des Beförderungsschnitts nach § 4 Abs. 2 und 3 der 1. DVO/G 131 kann demnach eine solche Dienstzeit aus den in dem erwähnten Urteil dargelegten rechtlichen Erwägungen berücksichtigt werden; die Möglichkeit, sie zu berücksichtigen, ist nicht von vornherein wegen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen ausgeschlossen.

Nach alledem war, soweit der Rechtsstreit durch den Bescheid vom 27. Februar 1962 sich noch nicht in der Hauptsache erledigt hat, das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 8. April 1959 zurückzuweisen. Zur Klarstellung erschien es sachdienlich, in der Urteilsformel selbst auszusprechen, daß das Urteil des Verwaltungsgerichts sich auch auf die Berücksichtigung der Dienstzeit des Klägers in China im Rahmen des Beförderungsschnitts bezieht. Die zuständige Pensionsfestsetzungsbehörde wird nunmehr unter Beachtung der Rechtsauffassung des Urteils vom 8. November 1961 auch eine neue Ermessensentscheidung über die Berücksichtigung der erwähnten Dienstzeit des Klägers nach § 4 Abs. 2 und 3 der 1. DVO/G 131 zu treffen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 161 Abs. 2 VwGO.