I.

Der 1902 geborene Kläger diente vom 1. April 1923 bis zum 31. Januar 1931 als Berufssoldat in der Reichswehr. Vom 1. April 1931 bis zum 5. Juli 1938 war er auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages mit der chinesischen Nationalregierung als militärischer Berater in China tätig. Am 1. April 1939 trat er erneut als Berufssoldat in den Wehrdienst ein; am 1. Juli 1939 wurde er zum Stabsfeldwebel, am 1. Februar 1940 zum Leutnant, am 1. September 1943 zum Hauptmann befördert. Am 10. Oktober 1947 wurde er aus der Kriegsgefangenschaft entlassen.

Mit Bescheid vom 5. Mai 1956 setzte die Finanzmittelstelle das Übergangsgehalt des Klägers ab 1. September 1953 nach der Besoldungsgruppe A 3 b (Hauptmann) fest, berücksichtigte dabei aber im Gegensatz zu ihrem früheren Bescheid vom 11. Mai 1955, in dem lediglich die Besoldungsgruppe A 5 b (Leutnant) zugrunde gelegt ist, nicht die Militärberaterzeit des Klägers als ruhegehaltfähige Dienstzeit.

Nach erfolgloser Beschwerde wegen der Herabsetzung seiner ruhegehaltfähigen Dienstzeit hat der Kläger mit Schriftsatz vom 8. Dezember 1956 zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof Anfechtungsklage erhoben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage mit Urteil vom 16. Juni 1958 abgewiesen, und zwar im wesentlichen aus folgenden Gründen: Streitig sei nur, ob bei der Versorgung des Klägers nach dem Gesetz zu Art. 131 GG§ 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG auf die Militärberaterzeit des Klägers angewendet werden könne.

Nach dieser Regelung könne die Zeit, während der ein Beamter nach Vollendung des 17. Lebensjahres vor der Berufung in das Beamtenverhältnis im öffentlichen Dienst eines anderen Staates oder einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen öffentlichen Einrichtung gestanden habe, als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden.

"Öffentlicher Dienst" i.S. dieser Vorschrift sei der im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses geleistete Dienst; Anders, Kommentar zum Gesetz zu Art. 131 GG, 3. Aufl., Bern. 4 XI zu § 29; Fischbach, Bundesbeamtengesetz, 1. und 2. Aufl., Bern. II 2 zu § 116. Wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis gestanden habe, erfülle somit nicht die Voraussetzung für eine Anrechnung seiner Dienstzeit nach § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG. Die Richtlinien nach § 155 Abs. 3 Satz 2 BBG vom 30. Juni 1955 - Beilage zum BAnz. Nr. 126 vom 5. Juli 1955 - stellten also nur die Rechtslage fest, die sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebe, wenn sie unter Nr. 4 Abs. 3 zu § 116 BBG bemerkten: "Für die Anrechnung nach § 116 Abs. 1 Nr. 2 ist die Beschäftigung im Beamtenverhältnis oder in einem anderen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis erforderlich. Eine Beschäftigung im privatrechtlichen Vertragsverhältnis genügt nicht." Da der Kläger vom 1. April 1931 bis zum 5. Juli 1938 auf Grund eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses mit der chinesischen Nationalregierung in China tätig gewesen sei, habe er mithin in dieser Zeit nicht "im öffentlichen Dienst" eines anderen Staates i.S. des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG gestanden. Die Behörde habe deshalb nach dieser Vorschrift die Zeit vom 1. April 1931 bis zum 5. Juli 1938 nicht als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigen können; denn die Voraussetzung für eine Entscheidung nach ihrem Ermessen habe nicht vorgelegen.

Ein Rechtsanspruch des Klägers auf Berücksichtigung seiner Dienstzeit in China ergebe sich auch nicht, wie der Kläger meine, auf Grund früherer Zusagen. Das Schreiben des Oberkommandos der Wehrmacht vom 31. August 1938, auf dessen Inhalt der Kläger seinen Rechtsanspruch stütze, enthalte keine Zusage hinsichtlich der Anrechnung der Dienstzeit des Klägers in China, weise vielmehr lediglich darauf hin, daß der Chef des Oberkommandos der Wehrmacht angeordnet habe, alle Möglichkeiten auszunutzen, um die Versorgung der Angehörigen des früheren Militärberaterstabes in China nach ihrer Rückkehr in die Heimat "in bestmöglicher Weise" sicherzustellen. Auch das Schreiben des Oberst S... vom 8. Februar 1939 behandele die Frage der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit nicht, sondern stelle nur allgemein fest, daß die in China verbrachte Zeit dem Kläger bei einem Eintritt als Feldwebel in die Wehrmacht "voll angerechnet werde". Im übrigen könnte sich der Kläger auf frühere Zusagen selbst dann nicht berufen, wenn sie ihm in eindeutiger Form für die spätere Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit gemacht worden wären.

Das frühere Beamtenrecht, dessen Vorschriften für die Versorgung der Berufssoldaten der früheren Wehrmacht nach dem Gesetz zu Art. 131 GG entsprechend anzuwenden seien, habe überdies Zusicherungen hinsichtlich der späteren Versorgung nicht zugelassen. Nach § 126 des Deutschen Beamtengesetzes habe die oberste Dienstbehörde das Wartegeld, Ruhegehalt usw. festgesetzt. Die Durchführungsverordnung zu dieser Vorschrift habe bestimmt, daß Entscheidungen auf Grund von Kannvorschriften erst beim Eintritt des Versorgungsfalles getroffen und Zusicherungen insoweit vorher nicht gemacht werden dürften. Schließlich sei zu berücksichtigen, daß Grundlage des heutigen Anspruchs des Klägers auf Versorgung nicht das frühere Recht, sondern allein das Gesetz zu Art. 131 GG sei. Die konstitutive Ordnung durch das Gesetz zu Art. 131 GG lasse im vorliegenden Fall - wie sich aus dem § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG ergebe - bei der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit des Klägers eine Berücksichtigung der Dienstzeit des Klägers in China nicht zu. Nach § 77 Abs. 1 G 131 ständen zudem den unter Art. 131 GG fallenden Personen außer den Ansprüchen nach dem Gesetz zu Art. 131 GG Ansprüche aus ihrem früheren Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen den Bund oder andere im Bundesgebiet befindliche öffentlich-rechtliche Dienstherren auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Gesetzes nicht zu.

Wenn der Kläger ferner rüge, daß der Bescheid der Finanzmittel stelle vom 5. Mai 1956 hinsichtlich der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit eine rückwirkende Aufhebung der günstigeren Regelung enthalte, die für die Zeit ah 1. September 1953 durch den Bescheid vom 11. Mai 1955 getroffen worden sei, so sei bereits ausgeführt, daß dieser Bescheid, der die Dienstzeit des Klägers in China als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt habe, insoweit fehlerhaft gewesen sei. Allerdings sei der Bescheid ein begünstigender Verwaltungsakt gewesen.

Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Widerruf begünstigender Verwaltungsakte habe im vorliegenden Fall die günstigere Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit im Bescheid vom 11. Mai 1955 mit Wirkung vom 1. September 1955 widerrufen werden können, weil die Neuregelung des angefochtenen Bescheides vom 5. Mai 1956 ab 1. September 1953 zu einer Erhöhung des Übergangsgehalts des Klägers von bisher 251,37 DM auf 280,24 DM geführt, den Kläger also im Ergebnis keineswegs schlechter gestellt habe.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die Revision zugelassen, weil eine Klärung der grundsätzlichen Frage zu erwarten sei, ob die Vorschrift des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG eine Berücksichtigung der im privatrechtlichen Vertragsverhältnis zurückgelegten Dienstzeit zuläßt.

Das Urteil ist dem Kläger am 12. Juli 1958 zugestellt worden. Er hat am 12. August 1958 Revision mit einem seinem Klageantrag entsprechenden Antrag eingelegt und sie am 11. September 1958 begründet. Er rügt unrichtige Anwendung des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG hinsichtlich des Begriffs "im öffentlichen Dienst eines anderen Staates", die Nichtberücksichtigung früherer Anrechnungszusagen bezüglich der streitigen Zeit, die Rücknahme der im Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 11. Mai 1955 erfolgten Anrechnung dieser Zeit sowie die Nichtbeachtung des § 116 Abs. 1 Nr. 3 BBG.

Der Beklagte verteidigt das Urteil und hebt insbesondere hervor, daß die Auslegung des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG durch die Richtlinien ihre Rechtfertigung in der Entstehungsgeschichte der Vorschrift und zudem darin finde, daß bei einer Anwendung dieser Vorschrift auf privatrechtliche Dienstverhältnisse die unter diese Vorschrift fallenden Personen grundlos besserstünden als die durch § 115 BBG berücksichtigten Personen, an die dann strengere Anforderungen gestellt würden.

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Er weist darauf hin, daß es sich bei der Militärberaterzeit des Klägers um eine Zeit zwischen Berufssoldatenverhältnissen handle, die nach Ziff. 2 Abs. 2 der Richtlinien des Bundesministers des Innern und des Bundesministers der Finanzen zu § 116 BBG in der Regel nicht berücksichtigt werden könne. Diese Richtlinien seien Rechtsvorschriften gleichzusetzen. Zu ihrem Erlaß seien der Bundesminister des Innern und der Bundesminister der Finanzen durch § 155 Abs. 3 Satz 2 BBG ermächtigt worden. Die Richtlinien erstreckten sich danach auch auf § 116 BBG. Der Begriff des "öffentlichen Dienstes" sei auslegungsfähig und abwandelbar. Die sachlich berechtigte, einengende Auslegung des in § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG verwendeten Begriffs des öffentlichen Dienstes bei einem anderen Staat in den Richtlinien Nr. 4 III zu § 116 BBG sei daher zulässig.

II.

Die Revision ist begründet.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat es allerdings mit Recht abgelehnt, die Erklärungen, welche das Oberkommando der Wehrmacht - OKW - vor der im Jahre 1939 erfolgten Wiederaufnahme des Klägers in des deutsche Berufssoldatenverhältnis zu dessen Militärberaterzeit im Dienste der chinesischen Nationalregierung abgegeben hat, im Rahmen der Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG zu berücksichtigen. Zutreffend hat sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hierbei insbesondere auch auf § 77 G 131 gestützt, wonach den unter Art. 131 GG fallenden Personen außer den Ansprüchen nach dem Gesetz zu Art. 131 GG Ansprüche aus ihrem früheren Dienst- oder Arbeitsverhältnis gegen den Bund oder andere im Bundesgebiet befindliche öffentlich-rechtliche Dienstherren, auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Gesetzes, nicht zustehen. Auch nach Auffassung des Senats sind nach dieser rechtsbeschränkenden, verfassungsrechtlich unbedenklichen (BVerwGE 5, 86 [88]) Regelung Zusicherungen beamtenrechtlicher, auch besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Art aus der Zeit vor dem 8. Mai 1945 im Rahmen der Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG nicht berücksichtigungsfähig, soweit sie nicht die Rechtsstellung des Bediensteten am 8. Mai 1945 geprägt haben. Hiermit im Einklang hat der II. Senat (Urteil vom 13. Juli 1961 - BVerwG II C 171.59 -) ausgesprochen, daß das Gesetz zu Art. 131 GG Rückgriffe auf die in den Rechtsverhältnissen bis zum 8. Mai 1945 begründeten Ansprüche nur insoweit gestatte, als dies ausdrücklich bestimmt sei, daß aber eine solche Bestimmung für Vertragsrechte oder bindende Zusicherungen fehle.

Dagegen ist die Anwendung des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG im angefochtenen Urteil nicht rechtsfehlerfrei. Diese Ermessensnorm ist nicht allein deswegen im Falle des Klägers unanwendbar, weil die personalrechtliche Grundlage seines Militärberaterdienstes lediglich privatrechtlich ausgestaltet war. Zwar ist nach Nr. 4 Abs. 3 der auf Grund § 155 Abs. 3 Satz 2 BBG erlassenen Richtlinien vom 30. Juni 1955 zu § 116 BBG für die Anrechnung nach Absatz 1 Nr. 2 dieser Vorschrift die Beschäftigung im Beamtenverhältnis oder in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis erforderlich und eine Beschäftigung im privatrechtlichen Vertragsverhältnis nicht genügend. Diese Äußerung bindet jedoch die Verwaltungsgerichte nicht. Die auf Grund des § 155 Abs. 3 Satz 2 BBG erlassenen Richtlinien besitzen, wie schon ihre Bezeichnung ausweist, keinen Rechtssatzcharakter; so zutreffend Fischbach § 155 BBG Anm. VI; Plog-Wiedow § 155 Anm. 29 ff. Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) vermögen zwar in einer verwaltungsgerichtlich beachtlichen Weise das Verwaltungsermessen zu steuern, dann jedenfalls, wenn das Gesetz ausdrücklich und offensichtlich zum Zwecke der Steuerung des Ermessens den Erlaß entsprechender Richtlinien vorsieht; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 1955 - BVerwG III C 25.54 - (BVerwGE 2, 163 [167]), vom 17. Dezember 1958 - BVerwG IV C 290.57 - und vom 6. Juli 1960 - BVerwG VI C 275.57 - (BVerwGE 11, 56). Im Streitfall geht es aber, wie dies auch die Meinung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Oberbundesanwalts sein dürfte, um die Anwendung und Auslegung eines Rechtsbegriffs in einer Ermessensnorm und damit um die Rechtsanwendung, nicht also um die Steuerung des Ermessens. Der Senat sieht daher in der hier fraglichen Stelle der Richtlinien lediglich eine rechtliche Meinungsäußerung der beteiligten Bundesminister. Diese findet jedoch im Gesetz keinen Anhalt.

Vom öffentlichen Dienst im Sinne des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG ist nicht begriffsnotwendig ein auf privatrechtlicher Grundlage geleisteter Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ausgeschlossen. Trotz des in Art. 33 Abs. 4 GG ausgesprochenen Grundsatzes, daß die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sei, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen, kann auch im Geltungsbereich des Grundgesetzesöffentlicher Dienst sowohl im öffentlich-rechtlichen als auch im privatrechtlichen Dienstverhältnis geleistet werden. Wenn dementsprechend nach § 158 Abs. 5 BBG jede Beschäftigung im Dienste des Bundes usw. als Verwendung im öffentlichen Dienst gilt, so entspricht dies der deutschen personalrechtlichen Verwaltungswirklichkeit. Um so weniger kann dann aber aus der Verwendung der Worte "im öffentlichen Dienst eines anderen Staates" in § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG gefolgert werden, hiernach könne kein Dienst berücksichtigt werden, der bei dem anderen Staate nicht auf öffentlich-rechtlicher, sondern auf privatrechtlicher Grundlage geleistet worden ist. Auch die Gesetzesmaterialien bestätigen nicht die einengende Rechtsanwendung der Richtlinien. Die amtliche Begründung führt zu § 112 des Entwurfs zum Bundesbeamtengesetz (= § 116 BBG) einschlägig lediglich aus, die Möglichkeit der Berück sichtigung dieser Zeiten beruhe auf ihrer Förderlichkeit für die Wahrnehmung der Beamtenaufgaben. Hiermit wird aber, wie noch darzulegen sein wird, gerade eine auch privatrechtliche Dienstverhältnisse umfassende Auslegung des Begriffs nahegelegt. Weitere Äußerungen der Gesetzgebungsorgane im Sinne einer einengenden Auslegung sind nicht ersichtlich. Nun weist der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auf die mit seiner Auffassung übereinstimmenden Äußerungen von Anders in Anm. 4 XI zu § 29 G 131 und von Fischbach in Anm. II 2 zu § 116 BBG hin, die ihre Rechtsansicht mit den gegensätzlichen Formulierungen in § 85 Abs. 1 Nr. 3 DBG einerseits und in § 85 Abs. 1 Nr. 5 DBG andererseits begründen. Indessen erklärt sich die ausschließliche Erwähnung der privatrechtlichen Vertragsverhältnisse im Dienste des Reiches usw. in § 85 Abs. 1 Nr. 5 DBG zwanglos daraus, daß früherer öffentlich-rechtlicher Dienst beim Reich usw. bereits durch § 81 DBG erfaßt war. Danach kann die Verschiedenheit der zur Bestimmung der dienstrechtlichen Voraussetzungen jeweils in Nr. 3 und Nr. 5 des § 85 Abs. 1 DBG verwendeten Begriffe nicht mit der Auslegung der Nr. 3 des § 116 Abs. 1 BBG in Verbindung gebracht werden. Zudem hat auch die von Anders und Fischbach vertretene einengende Auslegung des Begriffs "im Dienste eines anderen Staates" in den damaligen Durchführungsvorschriften und Ausführungsbestimmungen zum Deutschen Beamtengesetz keinen Niederschlag gefunden; sie wurde im Gegensatz zu Fischbach und Nadler-Wittland-Ruppert nicht von Brandt vertreten. Danach braucht nicht auf die Bedenken eingegangen zu werden, denen ein aus einem früheren Gesetz hergeleitetes Argument begegnet, auch wenn hiermit die Entstehungsgeschichte einer Norm des späteren Gesetzes geltend gemacht werden soll. Der Beklagte führt für die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vertretene Auffassung noch an, daß bei Berücksichtigung auch von privatrechtlichen Diensten der Personenkreis des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG besser als derjenige des § 115 Abs. 1 BBG gestellt werden würde. Die durch § 115 Abs. 1 und § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG erfaßten Sachverhalte sind jedoch grundsätzlich verschieden, so daß auch die bei der Normierung mitspielenden gesetzgeberischen Interessen grundsätzlich verschieden sind. Das zeigt sich schon darin, daß § 115 Abs. 1 BBG als eine Sollvorschrift, § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG hingegen als eine Kannvorschrift ausgestaltet ist. Wenn daher nach dem praktisch wie eine gebietende versorgungsrechtliche Vorschrift wirkenden § 115 Abs. 1 BBG strengere Anforderungen für dessen Anwendbarkeit bestehen, so ist es nicht zwingend, dieselben Anforderungen bei der Kannvorschrift des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG zu stellen. Nach dieser Vorschrift hat die Behörde vollen Ermessensspielraum. Sie kann sowohl allgemeine Gesichtspunkte, wie den Wert der Tätigkeit für das deutsche öffentliche Interesse, als auch die besonderen Umstände des Einzelfalles nicht nur positiv, sondern auch negativ berücksichtigen. Es muß daher auch nicht eine Berücksichtigung von privatrechtlichem Dienst bei einem anderen Staat im Ergebnis zu einer Besserstellung des Personenkreises des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG im Verhältnis zu demjenigen des § 115 Abs. 1 BBG führen.

Für die unerläßliche Berücksichtigung auch privatrechtlicher Dienste bei einem anderen Staate im Rahmen des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG sprechen nach Auffassung des Senats folgende Gründe:

1.

Nicht in allen Staaten ist insbesondere bei den personalrechtlichen Verhältnissen der Staatsbediensteten die deutschrechtliche bzw. kontinentalrechtliche Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht von Bedeutung. Das gilt vor allem für den angelsächsischen Rechtskreis (vgl. Hatschek, Englisches Staatsrecht, Bd. I S. 81, Bd. II S. 602 ff., 649 ff.; Radbruch, Geist des englischen Rechts, S. 25) und wohl auch weithin für zwischenstaatliche und überstaatliche Einrichtungen des Westens. Die Forderung, daß der öffentliche Dienst bei einem anderen Staat oder einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, wenn nicht im Beamtenverhältnis, so doch in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis geleistet sein müsse, führt daher zur versorgungsrechtlichen Nichtberücksichtigung des Dienstes, wenn der andere Staat oder die Einrichtung grundsätzlich öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse nicht kennt. Ist dagegen derselbe Aufgabenbereich im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wahrgenommen worden, weil der andere Staat oder die Einrichtung öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse kennt, dann kann dieser Dienst versorgungsrechtlich berücksichtigt werden. Da diese bei Zugrundelegung der einengenden Auslegung eintretende Verschiedenheit der versorgungsrechtlichen Ergebnisse von der Art der geleisteten Dienste unabhängig ist, hält der Senat diese Ergebnisse für nicht in der Sache begründet, ja für so zufällig, daß die Rechtsanwendung, welche diese Ergebnisse zeitigt, nicht Rechtens sein kann.

2.

Den anderen Staat und auch die deutschen Behörden können besondere Gründe veranlaßt haben, anstelle einer öffentlichrechtlichen Grundlage, wenn eine solche überhaupt nach dem Rechtssystem des anderen Staates in Betracht kam, eine privatrechtliche Grundlage für den öffentlichen Dienst bei dem anderen Staate zu wählen. So ist im vorliegenden Streitfall die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen, daß die deutschen oder (und) die chinesischen Stellen die privatrechtliche Ausgestaltung der deutschen Militärberaterverhältnisse wünschten, z.B. mit Rücksicht auf das in Art. 179 des Versailler Friedensvertrages ausgesprochen Verbot für das Deutsche Reich, Militärmissionen zu unterhalten.

3.

Die Auslegung des Begriffs im Sinne der Richtlinien ist schließlich mit der bereits erwähnten amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Bundesbeamtengesetz nicht zu vereinbaren. Diese Begründung stellt auf die Förderlichkeit der Tätigkeit für die Wahrnehmung der Beamtenaufgaben ab. Diese Förderlichkeit läßt sich aber ersichtlich nur nach den ausgeübten Funktionen, nicht aber nach der Art der personalrechtlichen Grundlage des Dienstverhältnisses, in dem die fraglichen Punktionen ausgeübt worden sind, beurteilen; in diesem Sinne Fischbach, der in Anm. II 2 zu § 116 BBG auch darauf abstellt, ob die Dienstleistung auch zum Nutzen und im Interesse der Heimatbehörde geschehen ist; ferner Plog-Wiedow, die in Anm. 13 zu § 116 BBG ausführen: "Ob diese Voraussetzung - nämlich ein Beamtenverhältnis oder ein anderes öffentlich-rechtliches Verhältnis - vorliegt, ist im Zweifel nach deutschem Recht zu entscheiden. Dabei wird allerdings nicht gefordert werden können, daß ein Beamtenverhältnis nach deutschen Vorschriften begründet worden ist. Der Vorschrift ist genügt, wenn die Art der Beschäftigung derjenigen entspricht, die in dem jeweiligen Staat für Tätigkeiten üblich ist, die in Deutschland regelmäßig im Beamtenverhältnis ausgeübt werden."

Hiernach widerspricht nach Auffassung des Senats dem Sinn des Gesetzes, die Anwendbarkeit des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG allein daran scheitern zu lassen, daß der öffentliche Dienst auf privatrechtlicher Grundlage geleistet worden ist. Jedenfalls muß dies für Fälle gelten, in denen ein Dienst in Frage steht, der unter deutschen Verhältnissen herkömmlich in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis geleistet wird. Das kann hier in Betracht kommen. Als Militärberater eignen sich grundsätzlich nur Berufssoldaten. Es liegt daher nahe, die Militärberatertätigkeit, auch wenn sie auf privatrechtlicher Vertragsgrundlage erfolgte, als Berufssoldatentätigkeit gelten zu lassen. Berufssoldatentätigkeit wird aber unter deutschen Verhältnissen nur ausnahmsweise in einem nicht öffentlich-rechtlichen Verhältnis ausgeübt.

Die Berücksichtigung dieser Tätigkeit im Rahmen des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG wird auch nicht, wie der Oberbundesanwalt meint, dadurch gehindert, daß nach Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinien des Bundesministers des Innern und des Bundesministers der Finanzen vom 30. Juni 1955 Zeiten nach § 116 BBG zwischen zwei Beamtenverhältnissen nur ausnahmsweise und nur dann berücksichtigt werden dürfen, wenn das frühere Beamtenverhältnis wegen gesetzlicher Laufbahnvorschiften, wegen Dienstunfähigkeit, Verwaltungsvereinfachung oder Arbeitsmangel endete. Der Senat ist, wie wohl auch der Oberbundesanwalt, der Auffassung, daß auch diese Richtlinie die Rechtsanwendung des § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG steuern soll. Auch in diesem Zusammenhang gilt daher zunächst grundsätzlich das gleiche, was oben zu der Unverbindlichkeit der in den Richtlinien vorgesehenen Anwendung des Begriffs des öffentlichen Dienstes für die Verwaltungsgerichte ausgeführt ist. Die Richtlinie ist im Gegensatz zu Nr. 3 der DV zu § 85 DBG, wo überdies auf das Verschulden des Beamten an der Beendigung des früheren Beamtenverhältnisses abgestellt war, unverbindlich. Sie ist auch nicht durch das Gesetz gedeckt, denn nach dem aus den Regelungen des § 116 BBG zu entnehmenden Grundsatz kommt es auf den zeitlichen Zusammenhang der anrechnungsfähigen Zeiten nicht an (Plog-Wiedow, § 116 BBG Anm. 1), und für § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG ist durch das Gesetz keine Ausnahme hiervon bestimmt. Schließlich sei auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 1958 - BVerwG IV C 290.57 - hingewiesen, wo mit Recht ausgesprochen ist, daß Richtlinien das Ermessen der Behörde nur grundsätzlich binden und daß in besonders gelagerten Fällen, die der Verfasser der Richtlinien offenbar nicht im Auge hatte, abgewichen werden kann. Um einen solchen besonders gelagerten Fall geht es aber nach Auffassung des Senats im vorliegenden Streitfall.

Die rechtliche Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheides und des angefochtenen Urteils wird auch nicht dadurch geheilt, daß, wie der Beklagte unter Berufung auf den Gleichheitssatz vorgetragen hat, die Pensionsfestsetzungsbehörden in der Bundesrepublik ab 1. September 1953 bei keinem der ehemaligen Angehörigen des deutschen Militärberaterstabes in China die damalige Zeit als ruhegehaltfähig berücksichtigt haben. Auch die Behörde kann eine unrichtige Rechtsanwendung nicht mit dem Gleichheitssatz rechtfertigen.

Nach alledem war auf die Klage der angefochtene Bescheid vom 5. Mai 1956 und auf die Revision das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16. Juni 1958 aufzuheben. Die Pensionsfestsetzungsbehörde wird nunmehr unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts eine neue Ermessensentscheidung über die Berücksichtigung der Militärberaterzeit des Klägers nach § 116 Abs. 1 Nr. 2 BBG zu treffen haben.