I.

Der Kläger begehrt die Wiederaufnahme des durch das Urteil des erkennenden Senats vom 23. April 1970 - BVerwG II C 102.67 - rechtskräftig beendeten Verwaltungsstreitverfahrens im Wege der Nichtigkeitsklage.

In dem Vorverfahren hatte sich der Kläger mit der Anfechtungsklage dagegen gewandt, daß die Beklagte im Jahre 1963 festgestellt hatte, ihm stünden gemäß § 63 in Verbindung mit § 3 Satz 1 Nr. 3 a des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen in der Fassung vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1297) keine Rechte nach Kapitel II dieses Gesetzes auf Grund seiner früheren Stellung eines Landgerichtsdirektors zu. Die Klage war in allen drei Instanzen ohne Erfolg geblieben. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hatte die Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg durch Urteil vom 23. Juni 1966 und der erkennende Senat die hiergegen eingelegte Revision des Klägers durch das eingangs genannte Urteil als unbegründet - also durch Sachurteil - zurückgewiesen. In der mündlichen Verhandlung vom 23. April 1970 hatte der Kläger durch seinen damaligen Prozeßbevollmächtigten vortragen lassen, er habe gerüchtweise erfahren, daß einer der hauptamtlichen Richter, die an dem Berufungsurteil vom 23. Juni 1966 mitgewirkt hätten, - dieser sogar als Berichterstatter - alsbald nach Beendigung des Berufungsverfahrens in die hamburgische Krankenanstalt für Geisteskranke gekommen und inzwischen vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden sei. In dem Urteil des erkennenden Senats vom 23. April 1970 wurde ausgeführt, dieses Vorbringen sei zu unbestimmt, um die Annahme einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts auch nur wahrscheinlich zu machen; zudem sei der damit geltend gemachte Verfahrensmangel nicht ordnungsgemäß nach § 139 Abs. 2 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - gerügt worden.

Zur Begründung seiner auf § 153 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gestützten Nichtigkeitsklage trägt der Kläger vor, er habe nunmehr durch eine Presseveröffentlichung im "Hamburger Abendblatt" vom 1. September 1972 erfahren, daß der damals von ihm benannte Richter im Zeitpunkt der Fällung des Berufungsurteils vom 23. Juni 1966 geisteskrank gewesen sein müsse; das Berufungsgericht sei somit nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen.

Der Kläger beantragt,

Für den Fall der Nichtzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über die Wiederaufnahmeklage beantragt der Kläger hilfsweise,

Die Beklagte beantragt,

Sie hält vorweg das Hamburgische Oberverwaltungsgericht und nicht das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die Wiederaufnahmeklage für zuständig.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er pflichtet der Auffassung der Beklagten bei.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung über die Frage der Zuständigkeit erklärt.

II.

Die Entscheidung kann gemäß § 141, § 125 Abs. 1 und § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung und gemäß § 109 VwGO im Wege eines Zwischenurteils ergehen. Die letztgenannte Vorschrift umfaßt die Entscheidung über sämtliche Prozeßvoraussetzungen (BVerwGE 14, 273[BVerwG 22.06.1962 - IV C 245/61] [274]; Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Auflage, 1971, RdNr. 1 zu § 109 VwGO). Zu ihnen gehört die sachliche Zuständigkeit des Gerichts, die hier im Streit ist. Über sie kann daher durch Zwischenurteil entschieden werden (vgl. auch Koehler, Verwaltungsgerichtsordnung, Anm. IV 2 f zu § 109 VwGO; Schunck - de Clerck, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Auflage, 1967, Anm. 1 a zu § 109 VwGO).

Das Bundesverwaltungsgericht, das im Vorprozeß in der Revisionsinstanz ein Sachurteil erlassen hat, ist für die Entscheidung über die erhobene Nichtigkeitsklage zuständig.

Nach § 153 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 584 Abs. 1 ZPO ist das Berufungsgericht ausschließlich zuständig, wenn ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil auf Grund des § 580 Nr. 1 bis 3, 6, 7 ZPO angefochten wird; wird das Wiederaufnahmebegehren auf die §§ 579, 580 Nr. 4, 5 ZPO gestützt, so ist die Zuständigkeit des Revisionsgerichts gegeben.

Der Kläger stützt die Wiederaufnahmeklage auf § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Er rügt mit ihr allerdings nicht die unvorschriftsmäßige Besetzung des Revisionsgerichts bei Erlaß der Sachentscheidung vom 23. April 1970, sondern die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Berufungsgerichts. Dennoch ist nach Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Regelung das Revisionsgericht für die Entscheidung über die Nichtigkeitsklage zuständig.

Bei der Aufteilung der Zuständigkeit zwischen Berufungs- und Revisionsgericht hat das Gesetz in § 584 Abs. 1 ZPO darauf abgestellt, ob die Wiederaufnahme wegen des von der Berufungsinstanz als Tatsacheninstanz festgestellten Sachverhalts begehrt wird - dann soll das Berufungsgericht zuständig sein - oder ob grobe Verfahrensmängel geltend gemacht werden; in diesen Fällen soll das Revisionsgericht zuständig sein (vgl. Hahn, Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Auflage, Band II, Abt. I S. 383; BGHZ 14, 251 [256]; Wieczorek, ZPO, 1957, Anm. B zu § 584).

In den Fällen der Nichtigkeitsklage des § 579 Abs. 1 ZPO handelt es sich ausnahmslos um grobe Verfahrensverstöße; solche hat der Gesetzgeber (§ 584 Abs. 1 ZPO) auch in den das Verfahren betreffenden Tatbeständen des § 580 Nr. 4, 5 ZPO gesehen. Nach dem oben beschriebenen Zweck der gesetzlichen Regelung des § 584 Abs. 1 ZPO kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß dem Revisionsgericht die Entscheidung in diesen Fällen dann entzogen sein soll, wenn die Verfahrensmängel nicht im Revisionsverfahren unterliefen. Denn es ist eine der wesentlichen Aufgaben des Revisionsgerichts, die Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens in der Vorinstanz zu überwachen. Wie unbefriedigend eine andere Auslegung des Gesetzes wäre, wird in dem zu entscheidenden Falle besonders deutlich: Hätte der Kläger vor Erlaß des Revisionsurteils vom 23. April 1970 die angeblich nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Berufungsgerichts ordnungsgemäß rügen können, so hätte das Revisionsgericht in seiner Sachentscheidung hierüber befinden müssen. Es ist kein Grund dafür zu erkennen, daß das anders sein soll, wenn die gleiche Rüge - wie hier - im Wiederaufnahmeverfahren erhoben wird. Zwar werden Anwendungsfälle des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der Vorschrift des § 579 Abs. 2 ZPO nicht häufig vorkommen; denn in aller Regel wird die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden können. Liegen sie aber vor und war nur die letzte Tatsacheninstanz unvorschriftsmäßig besetzt, so muß auf eine hierauf gestützte Nichtigkeitsklage - wenn das Revisionsgericht im Vorprozeß sachlich erkannt hat - die Revisionsinstanz entscheiden, und zwar so, als ob sie erstmals damit befaßt wäre (Wieczorek, ZPO, Anm. B I a 1 zu § 584). Das Bundesverwaltungsgericht, das mit seinem Urteil vom 23. April 1970 auf - Zurückweisung der Revision eine Sachentscheidung getroffen hat, ist somit zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage zuständig (vgl. auch Stein-Jonas-Pohle-Grunsky, ZPO, 19. Auflage, 1972, Anm. IV 1 zu § 584; Zöller, ZPO, 10. Auflage, 1968, Anm. 1 zu § 584; Baumbach-Lauterbach, ZPO, 30. Auflage, Anm. 2 C zu § 584).

Diesem Ergebnis stehen die von der Beklagten und dem Oberbundesanwalt angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts nicht entgegen.

Wie die Beklagte selbst nicht verkennt, lag der in BGHZ 14, 251 entschiedene Fall insofern anders, als dort die klagende Partei geltend gemacht hatte, sie sei in allen drei Instanzen - also auch in der Revisionsinstanz - geschäfts- und prozeßunfähig und daher nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten gewesen. Damit ergab sich, da auch das in der Revisionsinstanz erlassene Urteil von dem gerügten Verfahrensmangel betroffen war, die Zuständigkeit des Revisionsgerichts nach der letzten Alternative des § 584 Abs. 1 ZPO ohne weiteres. Auch die in Lindenmaier-Möhring unter Nr. 12 zu § 304 ZPO veröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs betrifft einen anderen Fall. In jenem Fall wurde nämlich die Restitutionsklage auf § 500 Nr. 3 ZPO gestützt. Daher war nach der zweiten Alternative des § 504 Abs. 1 ZPO eindeutig das Oberlandesgericht zuständig.

In dem von dem Oberbundesanwalt genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 1966 - BVerwG VI A 3.65 - bejahte das Revisionsgericht seine Zuständigkeit trotz des Wortlauts des § 584 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 153 Abs. 1 VwGO mit der Begründung, sein Urteil sei von dem geltend gemachten Wiederaufnahmegrund betroffen; dem Berufungsgericht könne dem Sinne des Gesetzes nach nicht die Aufgabe zugedacht sein, im Rahmen einer Restitutionsklage die Rechtsüberzeugung des Revisionsgerichts zu korrigieren. Dieser Fall lag mithin umgekehrt als der zur Entscheidung stehende, in dem der Kläger den Wiederaufnahmegrund im Verfahren der Berufungs-, nicht der Revisionsinstanz erblickt; er ist also nicht einschlägig.

In dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. April 1966 - BVerwG II A 1.65 - ist die Wiederaufnahmeklage verworfen worden, weil der Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts, gegen den sie sich richtete, keine Sachentscheidung enthielt. Es entspricht der seit RGZ 120, 170 (173) herrschenden Meinung, daß das Revisionsgericht im Rahmen des § 584 Abs. 1 ZPO für eine Wiederaufnahmeklage dann nicht zuständig ist, wenn es nicht in der Sache selbst erkannt hat; eine Sachentscheidung ist aber dann anzunehmen, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Revision als unbegründet zurückgewiesen worden ist (BGHZ 14, 251 [257]; Stein-Jonas-Pohle-Grunsky, ZPO, 19. Auflage, 1972, Anm. IV 1 zu § 584; Zöller, ZPO, 10. Auflage, 1968, Anm. 1 zu § 584; Baumbach-Lauterbach, 30. Auflage, Anm. 2 C zu § 584 ZPO). In dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. April 1966 war der Sachverhalt mithin insofern anders.

Dasselbe gilt für das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Mai 1956 - BVerwG V A 1.56 -. Auch dort war in dem Vorprozeß die Revision als unzulässig verworfen, also die Sache selbst vom Revisionsgericht nicht entschieden worden. Die Ausführungen in dem genannten Urteil können - wie der V. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf Anfrage bestätigt hat - daher für einen Fall wie den hier vorliegenden, in dem das Revisionsgericht zuvor sachlich entschieden hatte, keine Geltung beanspruchen.

Schließlich hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluß vom 28. Januar 1964 - BVerwG VI A 1.63 - (VerwRspr. 16 Nr. 305 = DöD 1964, 130) seine Zuständigkeit in einem Wiederaufnahmeverfahren mit der Begründung verneint, es liege weder eine Nichtigkeitsklage nach § 153 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 579 ZPO noch eine Restitutionsklage nach § 580 Nr. 4, 5 ZPO vor. Somit unterscheidet sich auch dieser Fall von dem vorliegenden, weil sich dort schon nach dem Wortlaut des § 584 Abs. 1 ZPO die hier zu entscheidenden Rechtsfragen nicht stellen konnten. Zwar heißt es in dem Beschluß vom 28. Januar 1964 am Ende - beiläufig - unter Bezugnahme auf das obengenannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Mai 1956 - BVerwG V A 1.56 -, das Bundesverwaltungsgericht wäre für die Restitutionsklage (im Rahmen des § 580 Nr. 4 ZPO) auch nur dann zuständig, wenn vorgetragen worden wäre, daß die Entscheidung dieses Gerichts durch eine neue, gerade in Beziehung auf das Revisionsverfahren mit Strafe bedrohte Handlung erwirkt worden sei; dies beruht jedoch auf einer Verkennung der schon oben erörterten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Mai 1956.

Nach alledem ist das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die erhobene Wiederaufnahmeklage zuständig.

Eine Kostenentscheidung ist gemäß § 161 Abs. 1 VwGO nicht zu treffen (Eyermann-Fröhler, a.a.O., RdNr. 1 zu § 161 VwGO).