I.

Der Kläger hat - auf § 580 Nr. 7 ZP0 Buchst, a und b in Verbindung mit § 153 VwGO gestützt - Restitutionsklage gegen ein von dem damals für seinen Fall noch zuständigen II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 29. Oktober 1964 gefälltes Revisionsurteil erhoben. In jener Revisionssache hatte er unter anderem gerügt, das Berufungsgericht habe ihm das rechtliche Gehör versagt; dazu hatte er geltend gemacht, sein damaliger Prozeßbevollmächtigter, der Dipl.-Ing. S ... , sei in rechtswidriger Anwendung des Gesetzes zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiete der Rechtsberatung vom 13. Dezember 1935 (RGBl. 1 S. 1478) - Rechtsberatungsgesetz, RBerG- - vom Auftreten in der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen worden mit der Begründung, er betreibe die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig, ohne im Besitze der nach Art. 1 § 1 RBerG erforderlichen Erlaubnis zu sein; dadurch sei das Recht des Klägers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt worden. Der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hatte diesen Ausschluß jedoch für Rechtens erachtet (BVerwGE 19, 339[BVerwG 29.10.1964 - II C 160.62]) und dazu ausgeführt, auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bedürfe die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten - mithin auch die Vertretung vor Gericht im Rahmen einer solchen Besorgung - der (dem Dipl.-Ing. S ... nicht erteilten) Erlaubnis nach der genannten Vorschrift, § 67 Abs. 2 VwGO, wonach vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht "jede Person", die zum sachgemäßen Vortrag fähig sei, als Bevollmächtigte auftreten könne, stehe nicht dagegen.

Mit seiner am 11. Februar 1965 beim Gericht eingegangenen Restitutionsklage macht der Kläger nunmehr geltend, am 11./19. Januar 1965 sei ihm die Entscheidung des I. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 1963 - BVerwG I C 55.61 - zunächst durch verstümmelten Abdruck auf einer Karteikarte und sodann durch den Abdruck im Deutschen Verwaltungsblatt 1964 S. 36 bekanntgeworden, in der die bezeichnete Rechtsfrage anders als im Urteil des II. Senats entschieden worden sei. Zwar bezöge sich das Urteil des I, Senats nicht unmittelbar auf § 67 Abs. 2 VwGO, sondern auf die entsprechende Vorschrift in § 73 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -. Aus den Entscheidungsgründen sei jedoch ersichtlich, daß der Regierungsentwurf zu § 73 SGG inhaltlich dieselbe Regelung habe treffen wollen, die für das verwaltungsgerichtliche Verfahren in§ 67 Abs. 2 VwGO verankert sei. Gestützt auf die Entstehungsgeschichte des § 73 SGG habe der I. Senat ausgesprochen, daß der Regierungsentwurf die "völlige Freiheit in der Wahl der Bevollmächtigten für die mündliche Verhandlung" vorgesehen habe. Der Regierungsentwurf habe die Vorschrift des§ 157 ZPO noch nicht erwähnt und statt dessen die vom Gesetzgeber später nicht übernommene Möglichkeit vorgesehen, daß Bevollmächtigte aus wichtigem Grund zurückgewiesen werden könnten. Der Bundestag habe statt dessen in § 73 Abs. 6 SGG eine Bezugnahme auf § 157 ZPO eingesetzt. Allein dadurch sei die Anwendung des§ 157 ZPO im sozialgerichtlichen Verfahren möglich geworden. § 67 Abs. 2 VwGO enthalte aber keine Verweisung auf § 157 ZPO. Auch er enthalte eine abschießende Regelung der Vertretungsbefugnis im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Dort sei also eindeutig die völlige Freiheit zum Auftreten als Bevollmächtigter vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht für jede zum sachgemäßen Vortrag fähige Person statuiert worden. Hätte der Gesetzgeber diese Freiheit nach den Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes einschränken wollen, so hätte das genauso eines ausdrücklichen Ausspruchs bedurft wie die Bezugnahme auf§ 157 ZPO in § 73 Abs. 6 SGG. Das sei die zwingende Folge der vom I. Senat entwickelten Grundsätze. Auf der vom I. Senat entschiedenen Rechtsfrage beruhe aber auch die mit der vorliegenden Restitutionsklage angefochtene Revisionsentscheidung.

Wäre dem Kläger das Urteil des I. Senats schon im Vorprozeß bekannt gewesen und hätte er sich dem II. Senat gegenüber darauf berufen, so hätte dieser Hinweis die Zurückweisung der Revision verhindert. Der II. Senat hätte sich dann den vom I. Senat entwickelten Grundsätzen angeschlossen, oder er hätte die Sache dem Großen Senat vorlegen müssen; auf jeden Fall wäre also eine dem Kläger günstigere Entscheidung herbeigeführt worden, zumal da die im angefochtenen Urteil angewandte Regelung des Rechtsberatungsgesetzes aus näher dargelegten Gründen verfassungswidrig sei.

Der Kläger hat beantragt,

Das beklagte Land Berlin läßt sich nicht vertreten ...

II.

Die Restitutionsklage mußte als unzulässig verworfen werden.

Die funktionelle Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist zwar gegeben. Nach der Regelung des § 584 Abs. 1 ZPO (§ 153 VwGO) ist, wenn ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil auf Grund des § 580 Kr. 7 ZPO angefochten wird, das Berufungsgericht "ausschließlich zuständig". Jedoch besteht in der Kommentar-Literatur Übereinstimmung dahin, daß der Wortlaut des § 584 ZPO in mannigfaltiger Hinsicht den dahinterstehenden Sinn nicht richtig zum Ausdruck bringt. So liegt der Begründung einer Zuständigkeit des Berufungsgerichts für Klagen nach § 580 Nr. 7 Buchst, b ZPO die Erwägung zugrunde, daß hierbei Tatfragen zur Entscheidung gestellt würden, deren Klärung Sache der Tatsacheninstanz sei. Dementsprechend wird in dem in der Klageschrift zitierten Kommentar von B ... -L ... , aber auch in den Kommentaren von St ... -J ... -S ... -P ... und W ... (jeweils zu §§ 580, 584 ZPO) die Auffassung vertreten, daß das Revisionsgericht zuständig sei, wenn (ausnahmsweise) sein Urteil auf eigenen tatsächlichen Feststellungen beruhe. Einen solchen Ausnahmefall sieht der Kläger wohl deshalb als gegeben an, weil der II. Senat über die Frage, ob der Dipl.-Ing. S ... geschäftsmäßig vor Gericht vertreten habe, sich selbst im Wege des Freibeweises seine Überzeugung (im- bejahenden Sinne) gebildet hatte. Nun wird allerdings mit der Restitutionsklage hier nicht diese tatsächliche Feststellung angegriffen; der Kläger ist vielmehr der Ansicht, daß die "aufgefundene Urkunde", nämlich das Urteil des I. Senats des Bundesverwaltungsgerichts, die rechtlichen Folgerungen als unrichtig erscheinen lasse, die das Revisionsgericht aus der von ihm getroffenen Feststellung einer geschäftsmäßigen Vertretung gezogen habe. Dem Berufungsgericht ist aber nicht die Aufgabe zugedacht, im Rahmen einer Restitutionsklage- die Rechtsüberzeugung des Revisionsgerichts zu korrigieren. Vielmehr ergibt eine nicht am Wortlaut des § 584 Abs. 1 ZPO haftende, sondern am Sinn der Vorschrift ausgerichtete Auslegung die Zuständigkeit des Revisionsgerichts dann, wenn sein Urteil von einem Wiederaufnahmegrund betroffen ist, für den dieses Gericht allein verantwortlich ist (so Wieczorek, ZPO, § 584 RdNr. B I). So aber liegt der Fall hier.

Die Restitutionsklage ist aber deshalb nicht statthaft, weil die Voraussetzungen des § 580 Nr. 7 ZPO nicht schlüssig behauptet sind.

Um einen Fall des § 580-Nr. 7 Buchst. a ZPO könnte es sich höchstens dann handeln, wenn das "aufgefundene" Urteil wenigstens mit Rechtskraftwirkung für die Parteien des jetzigen Prozesses ergangen wäre (was zweifellos nicht zutrifft). Für die Anwendbarkeit des § 580 Nr. 7 Buchst. b aber wäre zumindest zu fordern, daß jenes Urteil in Anwendung derselben Rechtsvorschrift ergangen wäre, um deren Anwendung jetzt gestritten wird. Nicht einmal das ist aber der Fall. Der Kläger stützt sich hier auf § 67 Abs. 2 VwGO und meint, entgegen dem angefochtenen Revisionsurteil folge aus dieser Vorschrift, daß er sich durch den Dipl.-Ing. S ... habe vertreten lassen dürfen. In dem "aufgefundenen" Urteil des I. Senats ging es aber darum, ob die dort in § 73 SGG geregelte Vertretung durch Prozeßbevollmächtigte Einschränkungen erleide. Die maßgebenden Vorschriften stehen also in verschiedenen Verfahrensgesetzen, die trotz weitgehender Übereinstimmung und trotz des Hervorgehens aus demselben Gesetzesentwurf nach Wortlaut und Inhalt divergieren, für die also auch in der hier interessierenden Frage durchaus eine unterschiedliche Auslegung in Betracht kommen kann. Nun stützt sich der Kläger zwar gerade auf die Auslegung, die der I. Senat dem gemeinsamen Entwurf der beiden Regelungen habe zuteil werden lassen. Wenn hier aber eine Restitutionsklage überhaupt in Betracht käme, so wäre zumindest Voraussetzung, daß der Kläger sich auf das "Auffinden" einer vom I. Senat bereits vertretenenGesetzesauslegung bezöge, die mit der streitigen Entscheidung des II. Senats unvereinbar wäre.

Im übrigen liegt nach der insoweit allerdings umstrittenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ein Fall der Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht einmal dann vor, wenn die in beiden Urteilen angewendeten Vorschriften wörtlich völlig übereinstimmen, aber in verschiedenen Gesetzen stehen (BVerwGE 16, 53[BVerwG 10.04.1963 - BVerwG VIII B 16.62]). Nach dieser Rechtsprechung könnte entgegen dem Klagevorbringen auf keinen Fall angenommen werden, daß der II. Senat mit seiner hier streitigen Entscheidung von dem Urteil des I. Senats abgewichen sei und - wäre ihm dieses Urteil vorher bekannt gewesen -gemäß § 11 Abs. 3 VwGO entweder anders als geschehen hätte entscheiden oder die Rechtsfrage dem Großen Senat hätte vorlegen müssen. Aber selbst wenn man mit dem Kläger einen Vorlagefall annehmen wollte, etwa unter dem Gesichtspunkt des§ 11 Abs. 4 VwGO, wäre die Restitutionsklage nicht schlüssig. Denn in § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO wird vorausgesetzt, daß die aufgefundene Urkunde zu einer für den Restitutionskläger günstigeren Entscheidung geführt haben würde. Die bloße "Möglichkeit" einer günstigeren Entscheidung genügt also nicht (vgl. Baumbach-Lauterbach, ZPO 25. Aufl., § 580 Anm. 4 D). Selbst wenn der Große Senat angerufen worden wäre und überhaupt einen Fall seiner Entscheidungsbefugnis angenommen hätte, wäre es aber genauso möglich gewesen, daß er die Rechtsansicht des II. Senats für richtig erachtet hätte, zumal da diese (wie in BVerwGE 19, 339[BVerwG 29.10.1964 - II C 160.62] [340] dargetan) für das Verwaltungsstreitverfahren die zumindest vorherrschende ist.