I.

Der Kläger, Eigentümer eines landwirtschaftlichen Anwesens, ist Teilnehmer der Flurbereinigung S... Der Beigeladene zu 3) hielt am 18. März 1954 in S... eine Versammlung zur Gründung des Beklagten ab. Die "Ladung" zu dieser Versammlung vom 20. Februar 1954 wurde im amtlichen Kreisblatt für den Kreis B... vom 5. März 1954 veröffentlicht und am 22. Februar 1954 durch Laufzettel in der Gemeinde T... am 27. Februar 1954 durch Aushang in der Gemeinde S... sowie am 4. März 1954 durch Laufzettel in der Gemeinde D... bekanntgegeben. Sie wurde ferner dem Vorsitzenden des Vorstandes der Teilnehmergemeinschaft der Flurbereinigung S... am 27. Februar 1954 und drei als Einzelmitgliedern vorgesehenen Landwirten am 27. Februar und am 3. März 1954 durch Postzustellungsurkunde zugestellt. Die Versammlung am 18. März 1954 wurde von dem damaligen Referendar (jetzigen Kreisrechtsrat) S... geleitet. Nach der Niederschrift über die Gründungsversammlung vom selben Tage stimmten die erschienenen Versammlungsteilnehmer der Gründung des Beklagten zu. In der Niederschrift heißt es ferner:

"Die Satzung wurde vorgelesen und noch von Kreiskulturbaumeister U... erläutert. Die Satzung wurde einstimmig angenommen und von Referendar S... als Vertreter der Gründungsbehörde erlassen."

Nach der bei den Gründungsakten befindlichen Verbandssatzung unterzeichnete Referendar S... diese mit dem Zusatz "i.V.". Das Teilnehmerverzeichnis des beklagten Verbandes führt als Mitglieder auf: die Teilnehmergemeinschaft der Flurbereinigung S... sowie die Landwirte L..., ... B... und Frau F.... Im amtlichen Kreisblatt vom 26. März 1954 wurde der Vollzug der Gründung bekanntgemacht und darauf hingewiesen, daß die Satzung für 2 Wochen im Kreishaus zur allgemeinen Einsicht ausliegen werde. Irgendwelche Beanstandungen aus Kreisen der Beteiligten sind daraufhin zunächst nicht geltend gemacht worden.

Als jedoch im Sommer 1954 der verklagte Verband gewisse Ausbauarbeiten beschloß, widersprach ihnen der als Teilnehmer der Flurbereinigungsgemeinschaft mitbetroffene Kläger und wandte sich dabei in erster Linie schon gegen die Ordnungsmäßigkeit der Gründung des Verbandes. Nachdem der Beigeladene zu 3) ihn abschlägig beschieden und der Regierungspräsident seine Beschwerde zurückgewiesen hatte, verklagte er letzteren vorm Landesverwaltungsgericht, unterlag aber sowohl beim Landesverwaltungsgericht wie beim Oberverwaltungsgericht. Auf die damalige Revision verwies der Senat (BVerwGE 7, 30), weil das wahre Anliegen des Klägers verkannt sei, die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurück. Dieses verwies, weil das Auswechseln der verklagten Partei als Klagänderung im Berufungsverfahren am Widerstand des Regierungspräsidenten scheiterte, die Sache an das Landesverwaltungsgericht zurück. Dieses entließ den Regierungspräsidenten als Partei aus dem Rechtsstreit, behandelte den bisher beigeladenen Wasserverband nunmehr als verklagte Partei und ließ eine Umstellung der Klage auf den Antrag zu,

Das Landesverwaltungsgericht gab sodann der geänderten Klage statt. Dieses Urteil ist folgendermaßen begründet: Der Kläger sei nicht dingliches Mitglied des Verbandes geworden. Die Beigeladene zu 1) sei nicht berechtigt gewesen, in der Gründungsversammlung im Namen ihrer Mitglieder für die Gründung des Beklagten zu stimmen. Im übrigen entspreche die Gründung des Beklagten nicht den gesetzlichen Vorschriften. Sie sei daher nichtig. Es könne dahingestellt bleiben, ob die vom Kläger gerügten Mängel des Gründungsverfahrens vorlägen. Wenn die Beigeladene zu 1) berechtigt gewesen sei, Erklärungen für die Teilnehmer abzugeben, habe die ordnungsgemäße Ladung des Vorsitzenden des Vorstandes der Teilnehmergemeinschaft und seine Mitwirkung am Gründungsverfahren genügt. Wenn es dagegen auf die Mitwirkung der einzelnen Teilnehmer angekommen sei, sei die Ladungsfrist nicht gewahrt gewesen. Das Gründungsverfahren leide aber an einem weiteren unheilbaren Mangel, der die Nichtigkeit der Verbandsgründung in jedem Falle zur Folge habe. Denn die Satzung des Beklagten Bei nicht rechtswirksam erlassen worden. Der Beigeladene zu 3) habe den beklagten Verband durch seinen Oberkreisdirektor oder durch dessen allgemeinen Vertreter gründen können. Die Satzung des Beklagten sei dagegen von dem Referendar S... erlassen worden. Referendar S... habe die Satzung zwar mit dem Zusatz "i.V." unterzeichnet. Er habe damit aber seine Befugnisse überschritten. Denn er sei nicht der allgemeine Vertreter des Oberkreisdirektors gewesen. Der Beigeladene zu 3) habe vorgetragen, daß Referendar S... damals vom Oberkreisdirektor mit der Gründung des beklagten Verbandes beauftragt worden sei. Dieser Auftrag habe ihn nicht dazu berechtigt, die Satzung zu erlassen. Der Beigeladene zu 3) habe zwar ferner ausgeführt, daß Referendar S... für die in Frage kommende Zeit von dem damaligen Oberkreisdirektor zum allgemeinen Vertreter bestellt worden sei. Diese Bestellung sei aber nicht rechtswirksam erfolgt. Denn der Oberkreisdirektor sei - mangels einer Satzung mit einer entsprechenden Ermächtigung - nicht befugt gewesen, eine derartige Bestellung vorzunehmen. Die Bestellung des allgemeinen Vertreters des Oberkreisdirektors sei vielmehr Aufgabe der Vertretung des Landkreises, also des Kreistages, gewesen.

Auf die mit dem Ziel der Klagabweisung eingelegten Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zu 3) und auf die Anschlußberufung des Klägers mit dem Antrage festzustellen, daß der Beklagte nicht rechtswirksam gegründet worden sei, entschied das Oberverwaltungsgericht nach Beweisaufnahme durch das angefochtene Zwischenurteil unter Zulassung einer Revision:

Der Beklagte ist parteifähig.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Zur Begründung führt das Oberverwaltungsgericht aus: Da der Kläger die Ordnungsmäßigkeit der Gründung des Beklagten und damit seine rechtliche Existenz bekämpfe, die der Beklagte bejahe, sei vorab über die Parteifähigkeit des Beklagten zu entscheiden. Die Parteifähigkeit des Beklagten sei indes zu bejahen.

Der Auffassung des Landesverwaltungsgerichts, der damalige Referendar S... sei nicht befugt gewesen, durch Erlaß der Satzung den Beklagten zu gründen, sei nicht beizutreten. Gründungsbehörde sei nach der WVVO der Beigeladene zu 3) als Aufsichtsbehörde. Ob die Aufsicht über Wasserverbände als Auftragsangelegenheit anzusehen sei, richte sich nach dem im Gründungszeitpunkt geltenden Gemeindeverfassungsrecht. Dies sei die revidierte Deutsche Gemeindeordnung vom 1. April 1946 - revDGO - und das niedersächsische Gesetz zur vorläufigen Regelung einiger Punkte des Selbstverwaltungsrechts vom 28. Mai 1947 - VorlSVG -. Nach § 1 Abs. 2 VorlSVG hätten für die Verfassung der Landkreise die Vorschriften der revDGO sinngemäß gegolten. Nach § 2 VorlSVG wirkten die Gebietskörperschaften an der staatlichen Verwaltung kraft Auftrages mit. Nach § 5 VorlSVG seien Auftragsangelegenheiten die den Gebietskörperschaften übertragenen staatlichen Verwaltungsaufgaben, die unter der Dienstaufsicht des Staates durchzuführen seien; Träger der Auftragsangelegenheiten sei die Vertretung der Gebietskörperschaft gewesen. Die bisherigen Auftragsangelegenheiten seien als solche weitergeführt worden. In der Verordnung des niedersächsischen Ministers des Innern, betreffend die Kommunalaufsicht über die Gebietskörperschaften vom 21. Juli 1948 (Nds. GVBl. S. 72) - KommAufsVO - sei ferner bestimmt gewesen, daß Aufsichtsbehörde über die kreisangehörigen Gemeinden die Kreistage seien und daß die Kreistage sich zur Ausübung der Aufsicht ihrer Hauptverwaltungsbeamten bedienten, nämlich des Oberkreisdirektors. Diese Vorschriften, insbesondere die hier herangezogenen Bestimmungen der KommAufsVO, könnten im vorliegenden Falle nur sinngemäß Anwendung finden, da Wasser- und Bodenverbände keine "kreisangehörigen Gemeinden" und nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 4 Abs. 3 WVVO keine Gebietskörperschaften seien. Die sinngemäße Anwendung sei indessen mangels anderweitiger Vorschriften über die Zuständigkeit von Organen des Landkreises zur Ausübung der Aufsicht über Wasser- und Bodenverbände geboten, zumal diese Aufsicht der Kommunalaufsicht vergleichbar sei. Nach dem Grundgedanken der revDGO und dem Sinn und Wortlaut des VorlSVG sei Kommunalaufsichtsbehörde der Kreistag. Dies gelte entsprechend für die Aufsicht über Wasser- und Bodenverbände. Auf Grund des nach § 1 Abs. 2 VorlSVG sinngemäß anzuwendenden § 34 revDGO erfüllten die Kreistage jedoch ihre Verwaltungsaufgaben durch Verwaltungsbeamte, in erster Reihe durch den Oberkreisdirektor. Nach § 35 revDGO seien die Verwaltungsbeamten ferner berechtigt gewesen, diejenigen Geschäfte zu führen, zu denen sie vom Kreistag ermächtigt worden seien. Zu diesen Geschäften habe entsprechend der allgemeinen Handhabung in Niedersachsen während der damaligen Zeit - auch im Kreise B... - die Ausübung der Aufsicht über Wasserverbände und insbesondere die Gründung solcher Verbände gehört. Dabei sei zu berücksichtigen, daß es sich bei der Ausübung der Aufsicht über Wasserverbände in viel stärkerem Maße als bei der eigentlichen Kommunalaufsicht um eine weisungsgebundene Auftragsangelegenheit handele, deren Wahrnehmung durch Vertretungskörperschaften Schwierigkeiten auslöse. Der Oberkreisdirektor als Hauptverwaltungsbeamter des Beigeladenen zu 3) sei damals befugt gewesen, die Aufsicht über Wasserverbände im Kreisgebiet auszuüben und Wasserverbände zu gründen. Hiernach sei damals der Oberkreisdirektor zur Gründung des Beklagten befugt gewesen.

Bei der Prüfung, ob der damalige Referendar S... zum Erlaß der Satzung des Beklagten befugt gewesen sei, sei zu beachten, daß zwar die Anhörung der Beteiligten nach §§ 162, 163 und 164 WVVO einem "Beauftragten" übertragen werden könne (z.B. einem sonst außerhalb der Landkreisverwaltung tätigen technischen Staatsbeamten), während der Erlaß der Satzung und damit der entscheidende Akt im Gründungsverfahren nach § 169 WVVO der "Gründungsbehörde" oder ihrem befugten Vertreter vorbehalten sei. Das Vorbringen des Beigeladenen zu 3) zu dieser Frage sei widerspruchsvoll. Denn während der Beigeladene zu 3) zunächst vorgetragen habe, Referendar S... sei mit der Gründung des Beklagten "beauftragt" worden, habe er sein Vorbringen später dahin ergänzt, daß Referendar S... in der hier fraglichen Zeit "allgemeiner Vertreter" des amtierenden Oberkreisdirektors gewesen sei. Mit Rücksicht darauf sei Beweis erhoben über die Frage, in welcher Eigenschaft der damalige Referendar S... die Verbandssatzung des Beklagten erlassen habe. Die Beweisaufnahme habe zur Gewißheit des Senats ergeben, daß S... als "Leiter der Rechtsstelle" des Beigeladenen zu 3) für die in Frage kommende Zeit neben dem Kreiskämmerer zum allgemeinen Vertreter des Oberkreisdirektors bestellt gewesen sei. Die Personalakten ergäben, daß Referendar S... durch Verfügung des damals amtierenden Oberkreisdirektors Dr. L... vom 23. Februar 1954 zum allgemeinen Vertreter des Oberkreisdirektors in allen Rechtsangelegenheiten bestellt worden sei. Es könne nun zweifelhaft sein, ob diese Handhabung zu einer wirksamen Vertreterbestellung geführt habe oder ob die Vertreterbestellung dem Kreistag vorbehalten gewesen sei. Dr. L... habe indes als Zeuge bekundet, daß in der damaligen Zeit sowohl in seinem früheren Landkreis B... als auch in anderen Landkreisen in N... der Vertreter des Oberkreisdirektors durch Verwaltungsverfügung des Verwaltungschefs bestellt worden sei. Gegen eine solche Handhabung beständen jedenfalls dann keine Bedenken, wenn, wie hier, die von dem Oberkreisdirektor betätigte Bestellung seines allgemeinen Vertreters später dem Kreistag zur Kenntnis gebracht und von diesem gebilligt worden sei. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, daß nach der auszugsweisen Abschrift der Niederschrift über die Sitzung des Kreisausschusses des Landkreises B... vom 30. Juni 1961 darin festgestellt sei, daß die Verfügung des Oberkreisdirektors Dr. L... vom 23. Februar 1954 dem Kreistag bekannt gewesen und von ihm gebilligt worden sei. Hiernach sei die Befugnis S... gegeben gewesen.

Die Angriffe des Klägers gegen die Ordnungsmäßigkeit der Ladung zur Gründungsversammlung seien unbegründet. Die Bekanntmachung des Gründungsvorhabens und Ladung zur Gründungsversammlung seien zwar in der einen von der WVVO genannten Art - Veröffentlichung im Kreisblatt - erst am 5. März 1954, also verspätet, geschehen. Die daneben vorgesehene "ortsübliche" Art sei aber ordnungsmäßig. Abgesehen vom Aushang des Kreisblattes in der Gemeinde S... seien die Mitglieder des Beklagten mit Postzustellungsurkunde rechtzeitig (27. Februar bzw. 3. März 1954) geladen worden. Dabei sei zu berücksichtigen, daß die Einzelmitglieder L... ... B... und Frau F... nur mit geringfügigen Flächen, mit denen sie nicht an der Flurbereinigung teilnehmen, als dingliche Mitglieder, im übrigen aber als Mitglieder der Teilnehmergemeinschaft, herangezogen worden seien. Dieser Umstand sei hervorzuheben, weil andererseits die "Bekanntgabe zum Gründungstermin" in der Gemeinde D... erst am 4. März 1954 "ortsüblich durch Laufzettel" erfolgt sei. Es sei ferner zu berücksichtigen, daß die Mitglieder L... ... B... und Frau F... ausweislich der Verhandlungsniederschrift über die Gründungsversammlung sowie des Teilnehmerverzeichnisses an der Gründungsversammlung teilgenommen und der Gründung des Beklagten nicht widersprochen hätten. Die Frage, ob die Bekanntmachung des Gründungsvorhabens und die Ladung zur Gründungsversammlung rechtzeitig erfolgt sind, hänge also im Ergebnis davon ab, ob die Zustellung an den "Vorsitzenden der Teilnehmergemeinschaft der Umlegung S... - soweit diese als Mitglied in Betracht gekommen sei - ausreichend gewesen sei. Dies sei zu bejahen. Die Teilnehmergemeinschaft sei nach § 16 FlurbG eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die als solche nach § 154 c WVVO Mitglied eines Wasserverbandes sein könne. Sie werde, wenn sie als Mitglied zu einem Wasserverband gezogen werde, durch den Vorsitzenden ihres Vorstandes vertreten; denn dieser vertrete nach § 26 Abs. 3 FlurbG die Teilnehmergemeinschaft gerichtlich und außergerichtlich. Der Begriff der mittelbaren Mitgliedschaft solle den Teilnehmern nur eine besondere verfahrensrechtliche Stellung im Verwaltungsverfahren einräumen. Die mittelbare Mitgliedschaft bedeute also nicht, daß die einzelnen Teilnehmer - entgegen dem Wortlaut des § 26 Abs. 3 FlurbG - am Gründungsverfahren zu beteiligen seien. Es sei vielmehr Aufgabe des Vorstandes der Teilnehmergemeinschaft, sich über die Abgabe von Erklärungen für die Teilnehmergemeinschaft in der Gründungsversammlung schlüssig zu werden. Dabei handele es sich um eine Frage des Innenverhältnisses zwischen den Organen der Teilnehmergemeinschaft, die auf die Erklärungen des Vorsitzenden des Vorstandes der Teilnehmergemeinschaft grundsätzlich ohne Einfluß sei. Eine Bekanntgabe des Gründungsvorhabens und der Ladung zur Gründungsversammlung an die einzelnen Teilnehmer sei daher nicht notwendig gewesen. Da die Zustellung der Bekanntmachung und der Ladung an den Vorsitzenden des Vorstandes der Teilnehmergemeinschaft ein "Mehr" darstelle gegenüber der im Gesetz vorgesehenen Bekanntmachung und Ladung in ortsüblicher Weise, sei die hier gewählte Form der "Ladung", durch die alle Mitglieder erfaßt worden seien, nicht zu beanstanden.

Die Angriffe des Klägers gegen die Ordnungsmäßigkeit der Gründungsniederschrift seien unbegründet. Der Kläger habe nach der Niederschrift selbst an der Gründungsversammlung teilgenommen, im Verlauf der Versammlung seine Wahl zum Ausschußmitglied des Beklagten angenommen und keine Einwendungen gegen die Niederschrift erhoben. Sein nachträgliches Vorbringen, daß nicht alle Mitglieder des Vorstandes der Teilnehmergemeinschaft anwesend gewesen seien, und daß die Feststellung in der Niederschrift, der gesamte Vorstand der Teilnehmergemeinschaft habe der Gründung des Beklagten zugestimmt, unrichtig sei, sei in diesem Zusammenhang unerheblich. Denn entscheidend und ausreichend sei nach § 26 Abs. 3 FlurbG die Erklärung des Vorsitzenden des Vorstandes der Teilnehmergemeinschaft. Dieser sei unstreitig anwesend gewesen. Ob seiner Erklärung ein entsprechender Beschluß des Vorstandes der Teilnehmergemeinschaft zugrunde gelegen habe, sei eine Frage des Innenverhältnisses, die hier nicht habe nachgeprüft werden können.

Gegen dieses Berufungsurteil hat der Kläger Revision eingelegt mit dem Antrag,

hilfsweise:

In seiner Revisionsbegründung rügt er in verfahrensrechtlicher Hinsicht Verletzung von §§ 61, 109, 173 VwGO, §§ 50, 274, 275 ZPO, in sachlich-rechtlicher Hinsicht von §§ 112, 152, 153, 154, 161, 162, 163, 169 WVVO und von Vorschriften der revDGO.

Da schon "Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann", fähig seien, am verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein (§ 61 Nr. 2 VwGO), gehe die Erwägung des Oberverwaltungsgerichts, wegen der Angriffe des Klägers gegen die Ordnungsmäßigkeit der Gründung sei eine Vorabentscheidung über die "Parteifähigkeit" des Beklagten erforderlich, fehl. Zwischenurteile seien nur über die "Zulässigkeit der Klage" statthaft (§ 109 VwGO), mithin über Klagevoraussetzungen, aber nicht über den Streitgegenstand selbst, nämlich die Sachbefugnis. Kein an dem Gerichtsverfahren Beteiligter habe mangelnde Beteiligungsfähigkeit des Beklagten gerügt; abgesonderte Verhandlung darüber sei weder beantragt noch rechtswirksam angeordnet worden. Auch wenn das Landesverwaltungsgericht die Gründung als nichtig angesehen habe, sei der von dem Urteil betroffene Beklagte zumindest für das weitere Gerichtsverfahren als parteifähig zu behandeln.

Gründungsbehörde sei damals der Kreistag gewesen, der diese Befugnis nicht auf den Oberkreisdirektor habe übertragen können. Das Oberverwaltungsgericht habe eine solche Übertragung auch gar nicht festgestellt. Im übrigen habe damals nur der Kreistag den allgemeinen Vertreter des Oberkreisdirektors bestellen können, nicht dieser selbst; allgemeiner Vertreter habe nur ein hauptamtlicher Beamter sein können; das Oberverwaltungsgericht habe nicht festgestellt, daß S... damals Beamter gewesen sei; S... sei damals Kreisangestellter gewesen.

Da nur öffentlich-rechtliche Körperschaften als Mitglieder zu einem Wasserverband gezogen werden könnten (§ 154 WVVO), sei die Teilnehmergemeinschaft, der die Eigenschaft einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft nicht zukomme, gar nicht stimmberechtigt gewesen; es hätten vielmehr die einzelnen Grundstückseigentümer geladen werden und abstimmen müssen (§ 153 WVVO). Das Berufungsurteil lasse ferner Feststellungen darüber vermissen, ob die Teilnehmergemeinschaft überhaupt von der Aufgabe des zu gründenden Verbandes berührt wurde. Sie habe die gemeinschaftliche Angelegenheit der Teilnahme nur dann zu vertreten, wenn die Flurbereinigungsbehörde einen Wasserverband gründe (§§ 18, 43 FlurbG); falls die Ausführung einem Wasserverband überlassen werde, sei die Teilnehmergemeinschaft ausgeschaltet. Das Oberverwaltungsgericht hätte auch darüber entscheiden müssen, ob die urkundlichen Unterlagen richtig aufgestellt waren (§ 156 WVVO).

Der Beklagte beantragt,

Er tritt den Verfahrens- und den Sachrügen der Revision ausführlich entgegen.

Der Beigeladene zu 3) beantragt Zurückweisung der Revision. Er tritt der Revision ausführlich entgegen.

Die Beigeladene zu 1) tritt dem Vorbringen des Beigeladenen zu 3) bei.

II.

Die Revision konnte keinen Erfolg haben.

1.

Vorab war zu prüfen, ob überhaupt ein Zwischenurteil der hier vorliegenden Art mit der Revision angefochten werden kann. Die Zulassung der Revision allein macht eine solche Prüfung nicht entbehrlich, ebensowenig der Umstand, daß der Revisionsbeklagte und die Beigeladenen insoweit gegen die Zulässigkeit der Revision keine Einwendungen geltend machen; die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist stets von Amts wegen zu beachten. Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Revision gegen das vorliegende Zwischenurteil liegen aber nicht vor.

Zwischenurteile bilden - neben Vorbehaltsurteilen (§§ 302, 599 ZPO) - den Gegensatz zu Endurteilen (Baumbach-Lauterbach, 26. Aufl. 1961, Übers. 2 D vor § 300 ZPO). Nach §§ 10, 53 BVerwGG war die Revision nur gegen "Endentscheidungen" statthaft, so auch noch nach den durch § 190 VwGO aufrechterhaltenen Vorschriften in § 339 LAG und § 23 KgfEG. Die Vorschrift über die sogenannte funktionelle Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in § 49 Nr. 1 VwGO spricht indes ganz allgemein von der Revision gegen "Urteile des Oberverwaltungsgerichts"; dementsprechend ist auch in § 132 Abs. 1 zu Beginn schlechthin gesagt, daß den Beteiligten die Revision "gegen das Urteil eines Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1)" zusteht. Unter der Herrschaft des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes wäre demnach eine Revision gegen ein Zwischenurteil nicht statthaft gewesen (Schunck-De Clerck, Anm. 1 Abs. 3 Satz 2 zu § 53 BVerwGG). Durch die weitere Fassung der Verwaltungsgerichtsordnung ist dies aber geändert worden. Auch im Schrifttum wird durchweg eine Revision gegen ein Zwischenurteil (§ 109 VwGO) für statthaft gehalten (Ule, 2. Aufl. 1962, Anm. I 1, Eyermann-Fröhler, 2. Aufl. Anm. 5, Schunck-De Clerck, Anm. 2a, Klinger, Anm. B 1 a, Koehler, Anm. III, sämtlich zu § 132 VwGO, Redeker-von Oertzen, Anm. 4 zu § 109 VwGO). Dem ist beizupflichten.

2.

Keine der vom Kläger geltend gemachten Verfahrensrügen kann jedoch durchdringen.

(a)

Als erstes ist die Revisionsrüge zu prüfen, ein Zwischenurteil hätte hier nach § 109 VwGOüberhaupt nicht ergehen dürfen, da diese Bestimmung nur die Vorabentscheidung "über die Zulässigkeit der Klage" vorsehe. Soweit hiermit gemeint gewesen sein sollte, ein Urteil über die Parteifähigkeit einer Partei könnte nach § 109 VwGO schon rein begrifflich nicht Gegenstand eines Zwischenurteils sein, weil sie etwas anderes betreffe als die Zulässigkeit der Klage, könnte der Revision schon hierin nicht gefolgt werden; auch eine Entscheidung über die Parteifähigkeit - wie der erkennende Senat ausdrücklich klarzustellen Veranlassung nimmt - betrifft die Zulässigkeit der Klage, kann also nach § 109 VwGO auch durch Zwischenurteil ergehen.

Die Vorschrift des § 109 VwGO, den §§ 275 und 303 ZPO nachgebildet, umfaßt die Entscheidung über sämtliche Prozeßvoraussetzungen (vgl. Eyermann-Fröhler, Anm. 1 a zu § 109 VwGO u.a.), sachliche wie persönliche (für den Zivilprozeß vgl. § 275 in Verbindung mit § 274 ZPO, hier insbesondere Abs. 2 Nr. 7; eine prozeßhindernde, vorab vorzubringende und gegebenenfalls durch Zwischenurteil zu erledigende Einrede ist auch die "der mangelnden Parteifähigkeit, der mangelnden Prozeßfähigkeit oder der mangelnden gesetzlichen Vertretung"). In diesem umfassenden Sinne ist also auch im Verwaltungsprozeß die Entscheidung über die Parteifähigkeit einer Partei eine solche über die Zulässigkeit der Klage (gleich der Erledigung einer solchen "prozeßhindernden Einrede" im Zivilprozeß). Daß die Entscheidung über die Parteifähigkeit ein Unterfall der Entscheidung über die Zulässigkeit der Klage ist, wird auch in den Erläuterungsbüchern durch Anführung gerade dieses Beispiels ausdrücklich anerkannt (vgl. Ule, Anm. I, Schunck-De Clerck, Anm. 1 a und Koehler, Anm. IV 2 c zu § 109 VwGO).

Übrigens wäre selbst dann, wenn die Entscheidung über die Parteifähigkeit einer Partei nicht als solche über die Zulässigkeit der Klage einzuordnen wäre, daraus noch nichts gegen die Zulässigkeit eines Zwischenurteils zu folgern. § 109 VwGO ist nach allgemeiner Meinung keine ausschließliche. Vorschrift] daneben ist vielmehr über die Brücke des § 173 VwGO die Zivilprozeßordnung mit weiteren Fällen des Zwischenurteils heranzuziehen (Ule, 2. Aufl., Anm. I, Eyermann-Fröhler, 3. Aufl., Anm. 7 ff., Schunck-De Clerck, Anm. 2 b, Klinger, Anm. C 1 und 3 e, Koehler, Anm. II 2, Redeker-von Oertzen, Anm. 2, sämtlich zu § 109 VwGO). Indessen braucht hierauf im Hinblick auf die dargelegte, völlig klare und in Lehre und Rechtsprechung unbestrittene Einordnung der Entscheidung über die Parteifähigkeit einer Partei nicht weiter eingegangen zu werden.

(b)

Eine abgesonderte Verhandlung, wie sie der Kläger für unumgänglich hält, war nicht erforderlich.

§ 275 Abs. 1 ZPO schreibt vor, daß Zwischenurteile nach abgesonderter Verhandlung ergehen, die auf Antrag aber von Amts wegen angeordnet war. Diese Vorschrift schwebt offenbar dem Kläger bei seiner Rüge vor. Auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist diese Vorschrift indes nicht übertragbar (§ 173 VwGO). Zumeist unter Anführung der zum früheren, in den- Ländern geltenden Verfahrensrecht ergangenen Entscheidungen des Württemberg-Badischen Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Juli 1952 (VerwRspr. 7 Nr. 52 S. 263) sprechen sich die Erläuterungsbücher, soweit sie sich überhaupt mit der Frage befassen, dahin aus, daß, wenn eine abgesonderte Verhandlung stattgefunden hat, bei Bejahung ein Zwischenurteil zu ergehen hat (Klinger, Anm. C 3 a Abs. 1, Redeker-von Oertzen, Anm. 4), daß aber keine abgesonderte Verhandlung erforderlich ist (Ule, Anm. II Abs. 1 Satz 2, Eyermann-Fröhler, Anm. 13, Schunck-De Clerck, Anm. 1 d) (sämtlich zu § 109 VwGO). Dem ist beizupflichten.

(c)

Zum übrigen Revisionsvorbringen ist zunächst zu bemerken, daß die vom Oberverwaltungsgericht ausgesprochene Parteifähigkeit nicht dahin zu verstehen ist, es sei damit auch die Eigenschaft des Beklagten als juristische Person (§ 61 Nr. 1 VwGO) bejaht. Das Urteil ist vielmehr nur so zu lesen, als laute es: "Der Beklagte ist fähig, am Verfahren beteiligt zu sein." Zu dieser Auffassung führen folgende Erwägungen über den allgemeinen Sprachgebrauch der Gesetze hinsichtlich des Parteien- und Beteiligtenbegriffes.

Von den ersten, in der Nachkriegszeit ergangenen Verfahrensordnungen für das Verwaltungsstreitverfahren sprachen zwar einige nur von "Beteiligten" (so: §§ 52, 53 südd. VGG; § 39 MRVO 165; § 38 rh.pf. VGG), andere hingegen verwendeten unbedenklich den Ausdruck "Parteien" (so: § 23 BVerwGG); die Vermeidung des Ausdrucks "Partei" war aber' in den ersterwähnten Verfahrensordnungen auch nicht folgerichtig durchgeführt, indem z.B. das südd. VGG neben Anfechtungssachen (§§ 35 - 84) sogenannte "Parteistreitigkeiten". (§§ 85 - 100) kannte, auf die die Vorschriften über Anfechtungssachen, soweit nicht besondere bestimmt sind, entsprechend anzuwenden waren (§ 86) (also auch §§ 52, 53); die amtliche Überschrift über § 38 rh.pf. VGG lautete: "Parteifähigkeit", obwohl der Wortlaut nur von "Beteiligten" sprach. So wenig genau in diesem Punkte die Gesetze selbst sich ausdrückten, so wenig genau auch die einschlägigen Erläuterungsbücher: van Husen sagte (Anm. 1 zu § 53 südd. VGG), § 53 regele die "Parteifähigkeit", und versah ihn in der Inhaltsübersicht (S. XIII) mit der Überschrift "Parteifähigkeit"; Eyermann-Fröhler versahen den § 53 südd. VGG mit der Überschrift "Parteifähigkeit" sowohl in der Inhaltsübersicht (S. V) wie im Text (S. 187); Klinger überschrieb seine einschlägige Anmerkung A 2 zu § 39 MRVO 165 mit "Parteifähigkeit".

Die Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 vermeidet jedoch mit erkennbarer Folgerichtigkeit, wie die Revision selbst nicht verkannt hat, den Gebrauch des Begriffes der Partei. Während er in der ersten Regierungsvorlage noch vorkam, ist er später im Laufe der Beratungen durchweg durch den Begriff des "Beteiligten" ersetzt worden, so nicht nur in § 61 VwGO, sondern auch in allen anderen einschlägigen Bestimmungen, z.B. in §§ 81, 86, 91, 95 ff. u.a.m. (zur Entstehungsgeschichte vgl. Koehler, Anm. I 1 zu § 61 VwGO). Überschriften über den Paragraphen kennt das Gesetz im Gegensatz zum BVerwGG und zur rh.pf. VGO nicht; wenn Koehler dem § 61 die Überschrift ("Parteifähigkeit") beigibt, so liegt hierin eine Abweichung vom Gesetzeswortlaut. Auch auf dem. Umwege über § 173 VwGO (allgemeine Verweisung auf ZPO) sowie über zahlreiche Einzelverweisungen auf Vorschriften der ZPO, in denen an sich von "Parteien" die Rede ist (z.B. in §§ 54, 57, 62, 87 u.a.m.), ist der Parteienbegriff neben dem Begriff des Beteiligten nicht etwa wieder zur Geltung in der VwGO gelängt. Er ist vielmehr an diesen Stellen überall durch die ausdrückliche Vorschrift des § 61 VwGO als ersetzt anzusehen.

Auch die Erläuterungsbücher befleißigen sich in ihrer Mehrzahl der folgerichtigen Vermeidung des Ausdrucks "Parteien" (so Ule, Schunck-De Clerck, Klinger und Redeker-von Oertzen). Bei Eyermann-Fröhler und Koehler kommt zwar gelegentlich neben dem Beteiligten-Begriff noch der Ausdruck "Parteien" vor, aber doch nur in geringem Umfange und offenbar ohne damit eine rechtliche, über den Beteiligtenbegriff hinausgehende Bedeutung verbinden zu wollen.

Hiernach kann auch in dem angefochtenen Urteil der Ausspruch, der verklagte Verband sei "parteifähig", nur dahin verstanden werden, daß ganz allgemein seine Beteiligungsfähigkeit im Sinne von § öl VwGO hat bejaht werden sollen, aber nicht mehr. Ist dem so, ergibt sich aber gerade aus dem Hinweis des Klägers auf § 61 Nr. 2 VwGO (beteiligungsfähig auch "Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann") nichts gegen das angefochtene Zwischenurteil, sondern gerade seine Bestätigung. Denn wie auch immer der Gründungsvorgang des verklagten Verbandes zu beurteilen sein mag, eine Vereinigung, der ein Recht zustehen kann, ist er auf alle Fälle (nicht rechtsfähiger Verein, Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder was auch sonst im Rahmen des § 61 Nr. 2 VwGO in Frage kommen möge, vgl. z.B. Koehler, Anm. IV zu § 61 VwGO). Dies allein trägt das angefochtene Zwischenurteil. Im Hinblick auf die ausdrückliche, das gesamte Verfahren in allen Stufen deckende Vorschrift des § 61 Nr. 2 VwGO bedarf es auch für die Annahme der Fähigkeit des verklagten Verbandes, Beteiligter in einem Rechtsmittelverfahren zu sein, keiner weiteren und besonderen Erwägungen, wie sie Baumbach an der von der Revision angeführten Stelle Anm. 4 B zu § 50 ZPO anstellt. Der allgemeine Rechtsgedanke, daß bei Streit über eine verfahrensrechtliche Eigenschaft derjenige, dem diese Eigenschaft fehlt, zunächst doch als im Besitze dieser Eigenschaft befindlich zu behandeln ist (z.3. §§ 661, 664 Abs. 2 ZPO u.a.m.), ist nach § 61 Nr. 2 VwGO für die Beteiligungsmöglichkeit von Vereinigungen aller Art überhaupt nicht heranzuziehen; sie sind unter allen Umständen beteiligungsfähig, mag auch ihre Eigenschaft als eine Vereinigung ganz besonderer Art - hier Wasserverband - gerade streitig sein.

Die Revision verkennt nach alledem aber auch die Tragweite des angefochtenen Urteils. Der Ausspruch "Der Beklagte ist parteifähig" schneidet, wenn er rechtskräftig wird, im darauffolgenden Verfahren nur jede weitere Erörterung der Parteifähigkeit des Beklagten ab. Die Gründe, auf die das Gericht diesen Ausspruch stützt, nehmen aber nicht an der Rechtskraft teil. Daß das Oberverwaltungsgericht für die Frage der Parteifähigkeit die Vorgänge bei der Gründung des Beklagten durchleuchtet hat, legt es rechtlich nicht fest, nun im weiteren Verfahren den Gründungsvorgang ebenso zu beurteilen.

Zuzugeben ist der Revision allerdings, daß hiernach die Ausdehnung der Gründe des Zwischenurteils darauf, daß der verklagte Verband nicht allein auf Grund der einfachen und formellen Vorschrift des § 61 Nr. 2 VwGO beteiligungsfähig (parteifähig) ist, sondern tatsächlich auch als Wasserverband nach den besonderen Vorschriften der WVVO ordnungsgemäß gegründet sei, nicht unbedenklich ist. Dieser Ausführungen hätte es für den getroffenen Ausspruch gar nicht bedurft; sie nähern sich, wie die Revision ausführt, einer im Zwischenurteil nach § 109 VwGO an sich unzulässigen Vorabentscheidung in der Sache selbst. Auch dies führt aber nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils. Denn auf diese Erwägungen kam es nach dem Gesagten nicht mehr an; an der Rechtskraft des Zwischenurteils nehmen sie - wie bemerkt - nicht teil.

Der Kläger bringt in der Revisionsbegründung noch vor, er habe gar nicht angezweifelt, daß der Beklagte fähig sei, am Gerichtsverfahren beteiligt zu sein, zumindest als Vereinigung nach § 61 Nr. 2 VwGO. Er will damit offenbar sagen, er habe keinen Anlaß dazu gegeben, daß das Oberverwaltungsgericht über diese Vorfrage vorab durch ein Zwischenurteil entscheide. Selbst wenn man das Vorbringen des Klägers dahin auffaßt, es habe für das Oberverwaltungsgericht kein triftiger Anlaß bestanden, über die Vorfrage durch Zwischenurteil vorab zu entscheiden, kann er damit nicht durchdringen. Ob das Gericht ein Zwischenurteil nach § 109 VwGO erläßt, liegt grundsätzlich in seinem Ermessen (Eyermann-Fröhler, Anm. 13 zu § 109 VwGO). Darin, daß das Oberverwaltungsgericht hier ein solches Zwischenurteil erließ, hat es den Rahmen seines Ermessens nicht überschritten. Ob ein Zwischenurteil über die Parteifähigkeit des Beklagten hier zweckmäßig war, unterliegt nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht.

3.

Auf die den Gründungsvorgang betreffenden Sachrügen des Klägers war hiernach nicht mehr einzugehen. Selbst wenn entgegen dem angefochtenen Urteil und der Revision folgend die nur teilweise nach revisionsfähigem Bundesrecht, im übrigen nach nichtrevisionsfähigem Landesrecht vollzogene Gründung des verklagten Verbandes als nicht ordnungsgemäß angesehen werden müßte, so würde dadurch seine "Parteifähigkeit", auf deren Feststellung sich der Ausspruch des Zwischenurteils beschränkt, nach dem unter 2) Gesagten nicht in Frage gestellt sein; die Partei- oder vielmehr Beteiligtenfähigkeit ist unabhängig von der Ordnungsmäßigkeit der Verbandsgründung zu beurteilen und zu entscheiden.

Die Revision war demnach zurückzuweisen.

Die Kosten dieses Revisionsverfahrens waren nach § 154 VwGO dem Kläger als der hier eindeutig unterlegenen Partei aufzuerlegen.

[...].