Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.01.1989, Az.: BVerwG 2 C 42.86

I.

Der Kläger war seit 1947 im Polizeidienst des Landes Schleswig-Holstein tätig; seit 1953 als Beamter auf Lebenszeit. Von September 1964 bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand nach Vollendung des 60. Lebensjahres mit Ablauf des 30. April 1980 war er Leiter des Polizeibezirksreviers der Polizeiinspektion P., und zwar ab 1972 als Polizeikommissar (Besoldungsgruppe - BesGr. - A 9), ab 1973 als Polizeioberkommissar (BesGr. A 10) und schließlich seit dem 5. September 1978 als Polizeihauptkommissar (BesGr. A 11).

Der Beklagte setzte die Versorgungsbezüge des Klägers ab 1. Mai 1980 auf Grund der BesGr. A 10 fest. Er wies den Widerspruch, mit dem der Kläger Versorgungsbezüge auf Grund der BesGr. A 11 begehrte, mit der Begründung zurück, daß dieser die Dienstbezüge des zuletzt bekleideten Amtes der BesGr. A 11 nicht mindestens zwei Jahre erhalten habe.

Das Verwaltungsgericht hat die vom Kläger erhobene Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und der Klage stattgegeben, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Rechtsgrundlage für die Versorgung des Klägers sei § 5 des Beamtenversorgungsgesetzes - BeamtVG - in der Fassung des Siebenten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 18. Juli 1985 - 7. ÄndG -. Die Neufassung dieser Bestimmung gelte gemäß Art. 7 Abs. 2 7. ÄndG rückwirkend ab 1. Dezember 1982, also auch für den noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fall des Klägers. § 5 Abs. 3 BeamtVG schränke zwar den Grundsatz der Versorgung aus dem letzten Amt (§ 5 Abs. 1 BeamtVG) dahin ein, daß dann, wenn ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand trete, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehöre, und er die Dienstbezüge dieses Amtes nicht mindestens zwei Jahre erhalten habe, ruhegehaltfähig nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes seien. Zugunsten des Klägers greife jedoch die Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG ein. Danach sei die Zeit, in der ein Beamter wie der Kläger vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm erst später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen habe, in die Zweijahresfrist einzurechnen. Anders als nach der bis zum 30. November 1982 geltenden Fassung des § 5 BeamtVG komme es nicht mehr darauf an, ob er im hier fraglichen Zeitraum - zwei Jahre vor Versetzung in den Ruhestand - die sogenannte Beförderungsreife besessen habe. Das Erfordernis der Beförderungsreife und damit eine Auslegung gegen den klar erscheinenden Wortlaut der alten Gesetzesfassung sei damit begründet worden, daß aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ein vom Wortlaut abweichender Wille des Gesetzgebers abzuleiten sei. Nunmehr habe der Gesetzgeber die Ausnahmevorschrift bewußt anders formuliert. Dies werde durch die Gesetzesmaterialien bestätigt.

Der Beklagte hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Die Revision des Beklagten ist zulässig und zum Teil begründet. Sie führt hinsichtlich der vom Kläger für die Zeit bis zum 30. November 1982 geltend gemachten erhöhten Versorgungsbezüge auf Grund der BesGr. A 11 zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Im übrigen ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Maßgebend für die rechtliche Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens des Klägers ist das zur Zeit der Entscheidung für diesen Fall sich Geltung beimessende Recht (BVerwGE 29, 304[BVerwG 26.04.1968 - VI C 104/63] sowie Urteil vom 30. Juni 1988 - BVerwG 2 C 11.87 - <BVerwGE 80, 1[BVerwG 30.06.1988 - 2 C 11/87] = Buchholz 237.5 § 8 Nr. 4 = DVBl. 1988, 1065>). Hiernach richtet sich die dem Kläger von seinem Eintritt in den Ruhestand ab Mai 1980 bis zum Ablauf des Monats November 1982 zustehende Versorgung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz und Abs. 4 Satz 1 letzte Alternative des Gesetzes über die Versorgung der Beamten und Richter in Bund und Ländern in der Fassung vom 24. August 1976 (BGBl. I S. 2485) - BeamtVG a.F. -. Die Änderungen dieser Vorschrift durch das Siebente Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 18. Juli 1985 (BGBl. I S. 1513) - 7. ÄndG - sind nach Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes erst mit Wirkung vom 1. Dezember 1982 in Kraft getreten. Von einer weiteren Rückwirkung dieser Änderungen wie für die Änderungen durch Art. 1 Nr. 3 und Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 7. ÄndG - etwa in Anknüpfung an das Inkrafttreten des Beamtenversorgungsgesetzes am 1. Januar 1977 - hat das Gesetz abgesehen. Es hat damit eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß für die Zeit bis zum 1. Dezember 1982 (wieder) § 5 Abs. 3 und 4 BeamtVG a.F. anzuwenden ist.

Dies wird auch durch Art. 7 Abs. 3 7. ÄndG bestätigt. Hiernach gilt § 5 Abs. 4 Satz 1 erste Alternative, Satz 2 BeamtVG a.F. noch für die Zeit bis zum 1. August 1985, dem Inkrafttreten des 7. ÄndG, wenn der Beamte vorher verstorben oder in den Ruhestand getreten ist oder wenn ihm die Verfügung über die Versetzung in den Ruhestand vor diesem Zeitpunkt zugestellt worden ist. Diese erst am 1. Dezember 1982 in Kraft getretene Regelung ist nur verständlich, wenn vorher § 5 Abs. 3 und 4 BeamtVG a.F. für die Zeit vor dem 1. Dezember 1982 ohnehin wieder anzuwenden war. Hierfür sprechen auch die Entstehungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien, die zur Stütze eines bereits aus dem objektiven Gesetzesinhalt abgeleiteten Ergebnisses oder zur Behebung von Zweifeln bei der Auslegung nicht eindeutiger Vorschriften herangezogen werden können (u.a. BVerwGE 52, 84 <89>[BVerwG 11.02.1977 - VI C 135/74]). Noch nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 des Regierungsentwurfs vom 15. Oktober 1984 (BT-Drucks. 10/2114 S. 3) sollten die vom Bundesverfassungsgericht durch Beschluß vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78, 2/79 und 7/82 - (BVerfGE 61, 43) beanstandeten Ausnahmeregelungen rückwirkend auch für die Versorgungsempfänger gestrichen werden, deren Versorgungsfall vor dem 1. Dezember 1982 eingetreten, deren Versorgung aber noch nicht unanfechtbar festgesetzt worden war; im übrigen sollte es bei der bisherigen - vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandeten - Regelung verbleiben. Der Gesetzgeber hat damit auch für die Zeit vor dem 1. Dezember 1982 eine Regelung treffen wollen und sodann lediglich aus Gründen des Vertrauensschutzes insoweit § 5 Abs. 3 und 4 BeamtVG mit dem bisherigen Wortlaut wieder in Kraft gesetzt (BT-Drucks. 10/2114 S. 3, 8, 9 und 10/3422 S. 11; Stenografische Berichte, 10. Wahlperiode, 143. Sitzung, S. 10580).

Nach dem demgemäß für die Zeit bis zum Ablauf des Monats November 1982 (wieder) anwendbaren § 5 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz BeamtVG a.F. sind nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes ruhegehaltfähig, wenn der Beamte aus einem Amt in den Ruhestand getreten ist, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehört, und er die Dienstbezüge dieses Amtes nicht mindestens zwei Jahre erhalten hat. Da der Kläger als Polizeihauptkommissar die Dienstbezüge der BesGr. A 11 nicht zwei Jahre vor Eintritt in den Ruhestand erhalten hat, steht ihm Versorgung aus diesem Amt gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 letzte Alternative BeamtVG a.F. nur zu, wenn er die Obliegenheiten des ihm übertragenen Amtes mindestens zwei Jahre lang tatsächlich wahrgenommen hat. Ob dies der Fall ist, läßt sich auf Grund des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts noch nicht abschließend entscheiden:

§ 5 Abs. 4 Satz 1 letzte Alternative BeamtVG a.F. entspricht wortgleich § 109 Abs. 2 Satz 1 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - in der ab 1. Januar 1976 geltenden Fassung des Art. 3 § 1 Nr. 3 des Haushaltsstrukturgesetzes - HStruktG - vom 18. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3091), durch das die ursprüngliche Mindestfrist des Erhalts der Bezüge des letzten Beförderungsamtes von einem auf zwei Jahre verlängert wurde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 109 Abs. 2 letzte Alternative BBG a.F. konnte die Vergünstigung dieser Regelung nur solchen Beamten zugute kommen, die schon "beförderungsreif" waren und vor der Beförderung in das höhere Amt die Obliegenheiten dieses oder eines gleichwertigen Amtes wahrgenommen hatten, wobei die Wahrnehmung solcher Obliegenheiten die konkrete Einrichtung des höheren Amtes in Gestalt einer höheren Planstelle voraussetzte (BVerwGE 11, 233 <236 f.>[BVerwG 10.11.1960 - II C 44/59]; Beschluß vom 3. Januar 1972 - BVerwG 6 B 45.71 - <Buchholz 232 § 109 Nr. 20>). Dieser Auffassung lag die Erwägung zugrunde, daß die Übertragung eines höherwertigen als des bisher bekleideten Amtes auch durch Umstände, die nicht in der Person des Beamten lagen, eine Verzögerung erfahren könne und daß es unbillig wäre, den Zeitraum, um den sich aus solchen Gründen die Amtsübertragung verzögere, nicht in die in § 109 Abs. 1 BBG a.F. vorgesehene Jahresfrist einzubeziehen. Hingegen seien in die Jahresfrist jedoch nicht diejenigen vor der letzten Beförderung liegenden Zeiträume einzubeziehen, in denen diese Beförderung aus in der Person des Betroffenen liegenden Gründen - also z.B. mangels hinreichenden Dienstalters oder wegen noch nicht ausreichender Bewährung und Schulung - nach dem einschlägigen Dienstrecht oder auch nach der Verwaltungsübung nicht hätte vorgenommen werden dürfen (BVerwGE 11, 236 [BVerwG 10.11.1960 - II C 44/59]; Urteile vom 20. März 1961 - BVerwG 2 C 209.57 - <Buchholz 232 § 109 Nr. 8> und vom 15. November 1971 - BVerwG 6 C 107.67 - <Buchholz 232 § 109 BBG Nr. 19>). Von diesen Erfordernissen ist auch bei der Auslegung des § 5 Abs. 4 Satz 1 letzte Alternative BeamtVG a.F. auszugehen. Denn der Gesetzgeber hat die bisherige Vorschrift in der Auslegung, die sie bis dahin in der ständigen Rechtsprechung gefunden hatte, wörtlich und ohne jeden einschränkenden oder klarstellenden Zusatz übernommen. Insoweit hat aber das Oberverwaltungsgericht - ausgehend von seiner anderen Rechtsauffassung - keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, ob und ab wann für die vom Kläger wahrgenommenen Funktionen schon vor seiner Beförderung eine Planstelle der BesGr. A 11 eingerichtet und ob er - insbesondere unter Berücksichtigung der von dem Beklagten angeführten Verwaltungsübung bei Beförderungen - beförderungsreif war. Der Kläger hat die vom Verwaltungsgericht angenommene ständige Verwaltungspraxis, nach der mit "voll befriedigend" beurteilte Polizeioberkommissare wie der Kläger frühestens nach Ablauf von sechs Jahren seit der ersten Verleihung eines Amtes in der Laufbahngruppe des gehobenen Polizeivollzugsdienstes befördert wurden, auch in der Berufungsinstanz bestritten. Dem Revisionsgericht ist es verwehrt, diese Feststellungen nachzuholen. Die Sache ist deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO), weil sich das angefochtene Urteil insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO):

Die nunmehr - ebenso wie Art. 7 Abs. 3 7. ÄndG - als Übergangsregelung für die Zeit vor dem 1. Dezember 1982 zu qualifizierende Vorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz und Abs. 4 Satz 1 letzte Alternative BeamtVG a.F. ist im Hinblick auf die erst im November 1982 bekanntgegebene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78, 2/79 und 7/82 - (BVerfGE 61, 43) mit Verfassungsrecht (noch) vereinbar. Nach diesem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts stand § 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 BeamtVG a.F. zwar mit Art. 33 Abs. 5 GG im Einklang. § 5 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz und Abs. 4 BeamtVG waren aber im Blick auf die in § 5 Abs. 4 Satz 1 erste Alternative und Satz 2 BeamtVG a.F. getroffenen Ausnahmen (Nichtanwendung des § 5 Abs. 3 BeamtVG a.F. im Falle des Todes des Beamten und Verkürzung der Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 BeamtVG a.F. auf ein Jahr bei Dienstunfähigkeit des Beamten), die zu sachlich nicht zu rechtfertigenden Differenzierungen führten, mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Eine (Teil-)Nichtigerklärung schied jedoch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts mit Rücksicht auf die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, dem mehrere Möglichkeiten zur Beseitigung des Verfassungsverstoßes blieben, aus (BVerfGE 61, 43 <67 f.>). Dieser war - ebenso wie bei der Nichtigerklärung einer Vorschrift - verpflichtet, eine der Verfassung entsprechende Gesetzeslage herzustellen und das entstandene Vakuum aufzufüllen (BVerfGE 37, 217 <261>;  55, 100 <110>[BVerfG 07.10.1980 - 2 BvR 1581/79]). Er war dabei nicht schon durch § 31 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht - BVerfGG - und die Rechtskraft normverwerfender Entscheidungen gehindert, für einen vor Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liegenden Zeitraum eine inhaltsgleiche oder inhaltsähnliche Neuregelung zu beschließen (BVerfGE 77, 84 [BVerfG 06.10.1987 - 1 BvR 1086/82] <103 f.>). Er durfte auch ohne Verfassungsverstoß in Anwendung des allgemeinen Rechtsgedankens des § 79 Abs. 2 BVerfGG die Auswirkungen der festgestellten Verfassungswidrigkeit einschränken und nachteilige Wirkungen, die von fehlerhaften Akten der öffentlichen Gewalt in der Vergangenheit vor Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgegangen sind, im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens bestehen lassen und nur für die Zukunft die sich aus der Verfassungswidrigkeit ergebenden Folgen beseitigen (BVerfGE 20, 230 <236>;  37, 217 <263>;  48, 327 <340>[BVerfG 30.05.1978 - 2 BvR 685/77];  53, 115 <131>; vgl. auch Beschluß des erkennenden Senats vom 14. November 1985 - BVerwG 2 C 14.83 - <Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 Nr. 57 = ZBR 1986, 279>). Nach dem Rechtsstaatsprinzip darf sich der Bürger grundsätzlich auf die Verfassungsmäßigkeit geltender Gesetze verlassen, auch bei Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz. Diese kann grundsätzlich erst geltend gemacht werden, nachdem sie durch das Bundesverfassungsgericht festgestellt worden ist (BVerfGE 53, 115 <130>). Demgemäß konnte der Gesetzgeber im Siebenten Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften davon ausgehen, daß in den bei Verkündung des Gesetzes Mitte 1985 bereits weit zurückliegenden - gleichheitswidrig begünstigten - Versorgungsfällen in der Regel bereits unanfechtbare Entscheidungen getroffen worden waren (§ 79 Abs. 2 BVerfGG), so daß es ihm gerechtfertigt erscheinen durfte, es auch hinsichtlich weniger noch nicht abschließend entschiedener Fälle aus Gründen des Vertrauensschutzes bei dem bisherigen Gesetzeswortlaut zu belassen.

Allerdings ist der Gesetzgeber - jedenfalls bei einer auf einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG beruhenden Erklärung einer Norm als verfassungswidrig - verpflichtet, den Anforderungen dieses Grundrechts für die seiner Entscheidung vorangehende Zeit gerecht zu werden und auch insoweit eine den Grundsätzen des allgemeinen Gleichheittssatzes entsprechende Regelung zu erlassen, vor allem für die Zeit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bis zur Verkündung einer Neuregelung (BVerfGE 55, 100 <110 f.>, 61, 319 <357>). Dies schließt im übrigen aber eine Berücksichtigung des verfassungsgemäß verankerten Vertrauensschutzes für die Zeit vor Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht aus. - Selbst wenn insoweit Bedenken bestünden, könnte der Kläger daraus keine für sich günstigen Rückschlüsse herleiten. Insoweit hat sich die Rechtslage im Vergleich zu der, die der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde gelegen hat, entscheidend verändert. Zu jener Zeit waren die vom Bundesverfassungsgericht beanstandeten, sachlich nicht mehr zu rechtfertigenden und damit gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ausnahmen des § 5 Abs. 4 Satz 1 erste Alternative BeamtVG a.F. und des § 5 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG a.F. rechtlich derart eng mit dem übrigen verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Regelungsgehalt des § 5 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 BeamtVG a.F. verbunden, daß der Mangel der beanstandeten Regelungen sich wegen des engen Zusammenhangs im Gefüge der Vorschrift auf die Gesamtregelung bezog (BVerfGE 61, 43 <68>). Nachdem der Gesetzgeber von der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit durch das Siebente Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften Gebrauch gemacht hat, besteht diese enge Verknüpfung für die erneut in Kraft gesetzte Regelung nicht mehr. Er hat in Art. 1 Nr. 1 7. ÄndG eine klare Entscheidung zugunsten der schon bisher geltenden Zweijahresfrist getroffen, die nur durch vom Bundesverfassungsgericht gebilligte Ausnahmen differenziert worden ist. Die Weitergeltung auch der früheren vom Bundesverfassungsgericht beanstandeten beiden Ausnahmeregelungen für die Zeit vor dem 1. Dezember 1982 betrifft nur noch aus Gründen des Vertrauensschutzes einen begrenzten Personenkreis, wie auch die Entstehungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien zu Art. 7 7. ÄndG zeigen (BT-Drucks. 10/2114 S. 4, S. 5; BT-Drucks. 10/3422 S. 11). Selbst eine fortbestehende Verfassungswidrigkeit der vom Bundesverfassungsgericht beanstandeten Ausnahmeregelungen würde deshalb angesichts des eindeutigen Willens des Gesetzgebers, an der Zweijahresfrist festzuhalten, nicht im übrigen zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 5 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz und Abs. 4 BeamtVG a.F. führen, sondern sich nunmehr auf die beanstandeten Ausnahmen beschränken.

Für den Zeitraum ab 1. Dezember 1982 kann der Rechtsstreit hingegen abschließend entschieden werden. Der Kläger hat auf Grund des seither auf ihn anwendbaren § 5 Abs. 3 BeamtVG in der geänderten Fassung des 7. ÄndG - BeamtVG n.F. - einen Anspruch auf Versorgung aus der BesGr. A 11.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG n.F. sind weiterhin nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes ruhegehaltfähig, wenn ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten ist, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehört und er die Dienstbezüge aus diesem Amt nicht mindestens zwei Jahre erhalten hat. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG n.F. ist die Zeit, in der der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm erst später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat, in die Zweijahresfrist einzurechnen. Mit dieser Neufassung hat das Gesetz den bisher verwendeten Begriff der "Obliegenheiten" des Amtes durch den Begriff der "Funktionen" ersetzt. Erfaßt werden hiermit vor allem Fälle, in denen ein Dienstposten im fraglichen Zeitraum durch den Gesetzgeber oder im gesetzlichen Rahmen auf Grund sachgerechter Dienstpostenbewertung durch die Verwaltung dem höheren statusrechtlichen Amt zugeordnet und dadurch gegenüber den Funktionen des bisherigen Amtes als "höherwertig" herausgehoben ist. Dies ist im vorliegenden Fall unter den Beteiligten nicht streitig. Auch das Berufungsgericht ist davon in tatsächlicher Hinsicht ausgegangen. Eine vorhandene besetzbare Planstelle ist nunmehr nicht mehr erforderlich. Das ergibt sich im übrigen nicht nur aus der erst während der Ausschußberatungen im Gesetzgebungsverfahren geänderten Wortwahl im Vergleich zu der vorangehenden Gesetzesfassung, sondern auch aus den Gesetzesmaterialien (vgl. auch BT-Drucks. 10/2114 S. 6 und 9, 10/3422 S. 10). Allein darauf beziehen sich auch die vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang wiedergegebenen Äußerungen bei der abschließenden Beratung des Gesetzentwurfs im Plenum (Stenografische Berichte, 10. Wahlperiode, 143. Sitzung, S. 10579).

Der Kläger war auch "beförderungsreif" in Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG n.F. Die "Beförderungsreife" ist weiterhin erforderlich, auch wenn sie - ebenso wie in den früheren Gesetzesfassungen - im Wortlaut der Vorschrift nicht ausdrücklich erwähnt wird. § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG n.F. ist - ebenso wie schon § 5 Abs. 4 Satz 1 letzte Alternative BeamtVG a.F. - eine Härteregelung, durch die Nachteile ausgeglichen werden sollen, die nicht in der Person des Beamten, sondern im dienstlichen Bereich gelegen haben. Die aus objektiven Gründen verzögerte Übertragung eines höheren Amtes soll bei tatsächlicher Wahrnehmung der Punktionen dieses Amtes nicht zu einer Benachteiligung des Beamten führen. Die versorgungsrechtlichen Folgen der Übertragung des letzten Amtes werden auf einen ihr vorangehenden Zeitpunkt vorverlegt. Der Beamte wird so behandelt, als sei er "zeitgerecht" befördert worden (vgl. u.a. OVG Hamburg, Urteil vom 14. Februar 1986 - OVG Bf I 87/83 - <ZBR 1986, 338>; Fürst, GKÖD I, O § 5 Rz 58; Plog/Wiedow, BBG, § 5 BeamtVG Rz 29; Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, BeamtVG, § 5 Erl. 9 a, b, cc <S. 32>; Kümmel, BeamtVG, § 5 Rz 17.2). Das bedeutet, daß die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG n.F. nicht erfüllt sind, wenn der Beamte auch bei einer vorhandenen Planstelle nicht hätte befördert werden können und dürfen, weil er selbst die gesetzlichen Regelvoraussetzungen hierfür nicht erfüllte, d.h. weil er auf Grund von Bestimmungen in Gesetzen oder Verordnungen grundsätzlich noch nicht "beförderungsreif" war (vgl. u.a. Bewährungszeiten, Probezeiten, Mindestdienstzeiten für eine Beförderung). Denn eine auszugleichende Härte liegt nicht vor, wenn die Beförderungshemmnisse in der Person des Beamten begründet sind. Diese Auslegung wird auch dadurch bestätigt, daß die "Beförderungsreife" - anders als der Mangel einer Planstelle als objektives Hindernis für eine Beförderung - im Gesetzgebungsverfahren nicht erwähnt worden ist. Auch daraus ist zu schließen, daß insoweit an der bisherigen - vom Bundesverfassungsgericht gebilligten - Rechtslage (BVerfGE 61, 43 <64>) grundsätzlich nichts verändert werden sollte.

Die erforderliche "Beförderungsreife" im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG n.F. bezieht sich aber nur auf gesetzliche Regelungen. Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften für die Beförderung von Beamten schließen die "Beförderungsreife" nicht aus. Sie beruhen in der Regel - zumindest auch - auf fiskalischen Erwägungen, etwa auf der begrenzten Anzahl der zur Verfügung stehenden Planstellen, die nach der Neufassung des Gesetzes nicht mehr erforderlich sind. Das gilt auch, wenn sie sich von leistungsbezogenen Kriterien (u.a. dienstliche Beurteilungen) nicht ohne weiteres trennen lassen. Denn es ist davon auszugehen, daß ein Dienstherr nur einem in jeder Hinsicht hierfür geeigneten Beamten die Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens überträgt und nach Bewährung beläßt, dessen Beförderung - abgesehen von den in seiner Person begründeten gesetzlichen Beförderungshemmnissen - in ein entsprechendes Amt bei Vorhandensein einer entsprechenden Planstelle möglich wäre (so auch Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, a.a.O., § 5 Erl. 9 a, b, cc) <S. 33>; Kümmel, a.a.O., § 5 Rz 17.2).

Da der Kläger hiernach für den Zeitraum ab 1. Dezember 1982 Anspruch auf Versorgung aus der BesGr. A 11 hat, bedarf die Verfassungsmäßigkeit der sich aus § 5 Abs. 3 BeamtVG ergebenden Einschränkungen des Grundsatzes der Versorgung aus dem letzten Amt im Hinblick auf die Übergangsregelung des Art. 7 Abs. 3 7. ÄndG keiner Erörterung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.