I.

Der Kläger war nach Abschluß einer Lehre im Kraftfahrzeughandwerk von 1949 bis 1951 als Kraftfahrer tätig. Im Jahre 1952 trat er als Unterwachtmeister im Beamtenverhältnis auf Widerruf in die Bereitschaftspolizei der Beklagten ein. Er wurde mehrfach befördert; im Jahre 1958 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen.

In den Jahren 1952 bis 1954 hatte der Kläger an kraftfahrtechnischen Lehrgängen der Bayerischen Motorenwerke, des Volkswagenwerkes sowie der Bundesgrenzschutzschule für das Kraftfahrwesen teilgenommen. An der Landespolizeischule für Technik und Verkehr in Essen schloß er im Jahre 1957 einen Fahrlehrerlehrgang (für die Kraftfahrzeug-Klassen I, II und III) erfolgreich ab. Seit dem Jahre 1956 gehörte er dem Kraftfahrzeug-Instandsetzungstrupp (I-Trupp) und damit dem Stamm- und Ausbildungspersonal der Bereitschaftspolizei an. Er ist dort als Fahrlehrer eingesetzt.

Durch Verfügung vom 12. Oktober 1961 genehmigte die Senatskommission für das Personalwesen der Beklagten (Senatskommission) dem Kläger widerruflich, außerhalb der Dienstzeit freiwillige Helfer des Luftschutzhilfsdienstes zu Kraftfahrern auszubilden und hierfür eine Vergütung anzunehmen.

Mit Schreiben vom 19. Februar 1962 beantragte der Kläger, ihm außerdem die Erteilung von theoretischem Unterricht in einer privaten Fahrschule in Bremen am Dienstag und Donnerstag jeder Woche in der Zeit von 19 bis 21 Uhr gegen eine einkommensteuerfreie Vergütung (unter 790 DM jährlich) zu genehmigen. Diesen Antrag, den der Abteilungsstab der Bereitschaftspolizei und der Senator für Inneres, dieser mit dem Vorschlag, ein Uniformverbot bei Ausübung der Nebentätigkeit auszusprechen, befürworteten, lehnte die Senatskommission durch Bescheid vom 5. Juni 1962 mit der Begründung ab, der Kläger könne eines Tages mit Aufgaben des Polizeivollzugsdienstes betraut werden; dann bestehe die Gefahr, daß er gegenüber früheren Fahrschülern nicht die erforderliche Unparteilichkeit und Unbefangenheit besitze, so daß die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen durch die Ausübung der Nebentätigkeit zu besorgen sei. Den Widerspruch des Klägers wies die Senatskommission durch Bescheid vom 16. November 1962 zurück.

Der Kläger erhob darauf Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag,

Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt, das Oberverwaltungsgericht wies die Berufung der Beklagten durch Urteil vom 9. Juli 1963 zurück, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Dem Kläger stehe ein Anspruch auf die Genehmigung zu, weil keiner der Hinderungsgründe des § 64 Abs. 2 Satz 1 des Bremischen Beamtengesetzes in der Fassung vom 20. Dezember 1960 (Brem.BGl. S. 141) - BrBG (F. 1960) - vorliege. Die seit dem 1. Juni 1963 geltende Neufassung der Vorschrift durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Bremischen Beamtengesetzes vom 21. Mai 1963 (Brem.GBl. S. 107) - BrBG (F. 1963) - finde, obwohl es sich um eine Verpflichtungsklage handele, keine Anwendung, weil bei Rechtsänderungen während eines Prozesses ein gewisser Besitzstandsschutz eingreife.

Für die Behörde bestehe im Rahmen des § 64 Abs. 2 BrBG (F. 1960) kein Beurteilungsspielraum. Die dort verwandten Begriffe seien so umrissen, daß die Subsumtion keine Wertungen erfordere, die der Behörde vorbehalten bleiben müßten und vom Gericht nicht nachvollzogen werden könnten. Insbesondere brauche bei der Entscheidung die zukünftige Entwicklung der Dinge nur in begrenztem Umfange berücksichtigt zu werden, weil die erteilte Genehmigung dem Beamten keine unentziehbare Rechtsstellung verleihe, die Verwaltung vielmehr mit Hilfe des ihr eingeräumten Widerrufsrechts auch nach Erteilung der Genehmigung einer Änderung der Verhältnisse genügend Rechnung tragen könne. Nach § 64 BrBG (F. 1960), der § 65 BBG nachgebildet sei, müsse die Behörde grundsätzlich die Genehmigung erteilen, wenn nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen des Absatzes 2 gegeben seien. Für ein Handlungsermessen, wie es § 10 DBG, Nr. 1 NebentätigkeitsVO gekannt hätten, sei kein Raum. Der Gesetzgeber habe die Stellung des Beamten verbessern wollen. Diesem Zweck laufe die Anerkennung eines Beurteilungsspielraumes zuwider.

Die sonach vom Gericht voll nachprüfbaren Voraussetzungen des § 64 Abs. 2 Satz 1 BrBG (F. 1960) lägen nicht vor. Es sei nicht zu besorgen, daß die Nebentätigkeit des Klägers die dienstlichen Interessen beeinträchtigen werde. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem der Gesetze (z.B. § 4 GBO, § 42 ZPO, § 24 StPO) sei "Besorgnis" mehr als die bloße, wenn auch noch so entfernt liegende Möglichkeit eines Erfolges. Es müßten vernünftige Gründe für eine Befürchtung bestehen, namentlich im Hinblick auf eine künftige Entwicklung.

Nach dem mutmaßlichen Verlauf der Dinge sei es unwahrscheinlich, daß die vom Kläger beabsichtigte Nebentätigkeit seine Unparteilichkeit oder Unbefangenheit beeinträchtige. Die Beklagte sei zwar nicht gehindert, die im Hinblick auf die Ausbildung und bisherige dienstliche Verwendung des Klägers zweckmäßige Praxis zu verlassen und ihn im Einzelvollzugsdienst etwa im Straßenverkehr einzusetzen. Man dürfe auch annehmen, daß im Falle eines Einschreitens gegen frühere Fahrschüler die Beteiligten sich gegenseitig erkennen würden. Eine Interessenkollision oder auch nur der Anschein der Unparteilichkeit sei indessen nicht zu befürchten. Es sei nicht einzusehen, warum der Kläger dann "ein Auge zudrücken" oder besonders streng sein sollte. Bei der Ausbildung der zivilen Luftschutzhelfer hätten insofern die gleichen Umstände vorgelegen. Die Gesetze ließen selbst Nebentätigkeiten zu, bei denen derartige Befürchtungen näher lägen und die Interessenkollision schwerer wiege, so etwa die Vortrags- und Lehrtätigkeit der Richter (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 DRiG) und Beamten (§ 65 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BrBG (F. 1960), die Tätigkeit in Gewerkschaften und anderen Interessenverbänden (§ 65, Abs. 1 Nr. 4 BrBG F. 1960) und nicht zuletzt die wirtschaftliche Betätigung in Unternehmungen nach § 64 Abs. 1 Nr. 3 BrBG (F. 1960). Darüber hinaus dulde auch sonst die Praxis im staatlichen Leben in anderen Bereichen vielfach Konstellationen, bei denen die Möglichkeit oder der Anschein der Möglichkeit weit gewichtigerer als der hier befürchteten Interessenkollisionen bestehe.

Ein privates finanzielles Interesse und die Verwertung der im Dienst erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen seien in aller Regel bei Nebentätigkeiten gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BrBG (F. 1960) anzunehmen. Darunter könne schwerlich das Ansehen der Beamtenschaft leiden. Von einer Eingliederung in ein privates Unternehmen, die das Gepräge eines zweiten Berufes habe, könne in Anbetracht des geringen Umfanges der Tätigkeit und der relativ geringen Vergütung nicht die Rede sein.

Der Kläger habe seine beabsichtigte Nebentätigkeit auf zweimal je zwei Wochenstunden begrenzt. Unterricht im größeren Umfang könne die Beklagte verhindern und äußerstenfalls die gesamte Erlaubnis zurücknehmen. Was der Kläger in seiner Freizeit tue, sei grundsätzlich seine Sache. Der private Unterricht betreffe eine Tätigkeit, mit der er von seinem Dienst her ohnehin vertraut sei, und die ihm vielleicht sogar Anregungen für seine dienstliche Tätigkeit bieten könne.

Die offene Erörterung von Fehlverhalten von Polizisten im Straßenverkehr sei nicht geeignet, dienstliche Belange zu schädigen, sondern könne nur dem Ansehen der Polizei und letztlich dem Verkehrsinteresse dienen. Dasselbe gelte für eine Diskussion etwa über die Frage, ob es richtig und zweckmäßig sei, daß die Polizei an bestimmten Stellen gewisse Verkehrsregelungen treffe.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt. Sie hat beantragt,

hilfsweise,

Zur Begründung ist im wesentlichen vorgetragen:

Das Berufungsgericht hätte seiner Entscheidung § 64 BrBG (F. 1963) zugrunde legen müssen. Die Lehre von einem Besitzstandsschutz bei Rechtsänderungen in dem Sinne, wie ihn das Berufungsgericht verstehe, sei abzulehnen (Hinweis auf Ule in DVBl. 1963 S. 475), hier besonders deshalb, weil nicht eine Berufsausübung als Existenzvoraussetzung in Rede stehe und überwiegende Gründe des öffentlichen Wohls einer Anwendung der alten Fassung entgegenständen. Die Neufassung sei zur Sicherung der Objektivität und Einsatzbereitschaft der Beamten erlassen worden, um die sich aus § 64 BrBG (F. 1960) ergebenden Auswüchse zu vermeiden.

Die Entscheidung über die Genehmigung für die Übernahme einer entgeltlichen Nebenbeschäftigung liege gemäß § 64 BrBG (F. 1963) im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die Ablehnung des Antrages des Klägers sei nicht ermessensfehlerhaft. Dies habe das Berufungsgericht von seiner - irrigen -Rechtsauffassung aus nicht gewürdigt.

Die Beklagte habe im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens zu Recht berücksichtigt, daß die Fahrlehrertätigkeit eines Polizeibeamten dessen Unparteilichkeit und Unbefangenheit gegenüber den Verkehrsteilnehmern, die seine Schüler gewesen seien, beeinträchtige und in diesem Bereich Konfliktsituationen entstehen könnten. Die Ausbildung von Lüftschutzhelfern liege im Gegensatz zu der von Privatpersonen im öffentlichen Interesse. Vier Unterrichtsstunden pro Woche beeinträchtigten die Freizeit des Klägers. Nicht zu billigen sei der vom Berufungsgericht aufgestellte Grundsatz: "Was der Kläger in seiner Freizeit tut, ist grundsätzlich seine Sache"; danach müßte letztlich jede Nebenbeschäftigung genehmigt werden. Der Dienstherr habe ein berechtigtes Interesse daran, daß der Beamte seine Freizeit wirklich frei", d.h. ohne Bindungen, gestalte, da sie ebenso wie der Urlaub auch dazu diene, die dienstliche Einsatzbereitschaft in vollem Umfange zu erhalten. Die Notwendigkeit einer Freizeitgestaltung ohne jede Bindung werde durch das Bestreben um Verkürzung der Dienst- bzw. Arbeitszeit als Ausgleich für die allgemein erhöhte Belastung während der Dienst- bzw. Arbeitszeit unterstrichen. Die Mitberücksichtigung dieser Umstände bei der Versagung einer Genehmigung für die Übernahme einer Nebenbeschäftigung sei insbesondere dann geboten, wenn ein Beamter außerhalb des Dienstes praktisch weitgehend die gleiche Tätigkeit ausübe wie während des Dienstes.

Die Beklagte beruft sieh ergänzend auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 8. Oktober 1965 - VI A 809/65 -, gegen das unter dem Aktenzeichen BVerwG II C 119.65 Revision eingelegt ist.

Der Kläger beantragt,

hilfsweise,

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend noch vor, selbst bei Anwendbarkeit der Neufassung des § 64 BrBG müsse die Klage Erfolg haben, weil dann ein Ermessensmißbrauch vorliege.

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Er tritt hinsichtlich der Anwendung des Bremischen Beamtengesetzes in der Fassung vom 20. Dezember 1960 den Ausführungen des Berufungsgerichts bei. Auch ohne eine besondere Übergangsregelung habe sich aus allgemeinen rechtsstaatlichen Gründen die Rechtsposition des Klägers durch die Antragstellung bereits so konkretisiert, daß sie ihm trotz der während des Prozesses eingetretenen, ihm ungünstigeren Gesetzesänderung erhalten bleiben müsse. Der Beamte müsse so behandelt werden wie diejenigen, denen unter rechtmäßiger Anwendung des Gesetzes eine beantragte Genehmigung rechtzeitig erteilt worden sei. Dies müsse besonders deshalb gelten, weil § 64 BrBG (F. 1963) die Erteilung der Genehmigung keinesfalls verbiete, sondern in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde stelle. Die Verwaltung werde also durch die Verurteilung zur Erteilung der beantragten Genehmigung nicht zu etwas gezwungen, was dem neuen Recht zuwiderlaufe.

Die Änderung des § 64 BrBG widerspreche im übrigen dem Grundgesetz. Das dem Beamten nach Art. 2 Abs. 1 GG zustehende Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit sei nicht durch Rechte anderer (Ansprüche des Dienstherrn), aber auch nicht durch die verfassungsmäßige Ordnung eingeschränkt.

Art. 33 Abs. 5 GG konkretisiere für die Beamten die "verfassungsmäßige Ordnung". Es gebe keine hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, wonach Art. 2 Abs. 1 GG hier eingeschränkt werde. Der Gesetzgeber habe von jeher die Ausübung einer Nebentätigkeit mit dem Beamtenstatus für vereinbar gehalten. Sei Art. 2 Abs. 1 GG bei der Regelung des Nebentätigkeitsrechts zu berücksichtigen, so habe der Beamte im Gegensatz zur früheren Rechtslage ein subjektivöffentliches Recht auf Genehmigung einer Nebentätigkeit, sofern nicht überwiegende dienstliche Belange entgegenstünden. Dem Rechtsanspruch widerspreche es nicht, daß die Nebentätigkeit durch ein Gesetz verhältnismäßig stark eingeschränkt werden könne; denn das Wesen eines subjektiv-öffentlichen Freiheitsrechts werde, solange überhaupt noch ein gegen. Beeinträchtigung geschützter freier Bereich vorhanden sei, nicht durch das Ausmaß der dem Rechtsträger zustehenden Freiheiten bestimmt. Eine Vorschrift, die - wie § 64 Abs. 2 BrBG (F. 1963) - der Behörde ein ungebundenes Ermessen einräume, stimme mit dem einen Rechtsanspruch gewährenden Grundgesetz nicht überein.

Zu dem gleichen Ergebnis führe auch die Anwendung des Rechtsstaatsprinzips. Eine vage Generalklausel, die es dem Ermessen der Exekutive überlasse, die Grenzen der Freiheit im einzelnen zu bestimmen, sei mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht vereinbar. Der als ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt anzusehende § 64 BrBG (F. 1963) lege verfassungswidrig die Grenzen der Versagung der Genehmigung nicht fest. Insoweit könne die Vorschrift auch nicht durch verfassungskonforme Auslegung etwa dahin modifiziert werden, daß eine Genehmigung nur versagt werden dürfe, soweit Sinn und Zweck des Beamtenverhältnisses dies geböten. Eine solche Konstruktion laufe auf eine Wiederherstellung der alten Fassung hinaus, die der Gesetzgeber bewußt habe beseitigen wollen.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Der Auffassung des Berufungsgerichts und des Oberbundesanwalts, der Klageantrag beurteile sich insgesamt, d.h. auch hinsichtlich des Verpflichtungsantrages, nach § 64 des Bremischen Beamtengesetzes in der Fassung vom 20. Dezember 1960 (Brem.GBl. S. 141) - BrBG (F. 1960) -, weil der Kläger einen gewissen Besitzstandsschutz genieße, kann nicht gefolgt werden. Prozeßrechtlich besteht bei Verpflichtungsklagen - ebenso wie bei Leistungsklagen - kein Zweifel, daß das Verwaltungsgericht den Beklagten nur dann zur Vornahme des beantragten Verwaltungsaktes verurteilen kann, wenn nach dem z.Z. der Verurteilung für diesen Fall sich Geltung zumessenden Recht die Behörde zur Vornahme rechtlich verpflichtet ist. Wenn nach diesem Recht eine solche Verpflichtung nicht (mehr) besteht, kann das Verwaltungsgericht eine derartige Verpflichtung nicht im Widerspruch zu diesem Recht aussprechen (BVerwGE 1, 291[BVerwG 17.12.1954 - V C 97/54] [295]; 3, 21 [22]; 4, 81 [88] sowie Ule in DVBl. 1963 S. 475 [481]). Der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat allerdings in einer Reihe von Entscheidungen (vgl. Urteile vom 23. Juni 1959 - BVerwG I C 206.55 -; vom 10. Juni 1960 - BVerwG I C 198.58 - [Buchholz BVerwG 451.28, Fahrlehrer Nr. 1 = DVBl. 1960 S. 778]; vom 14. März. 1961 - BVerwG I C 48.57 - [Buchholz BVerwG 250, § 25 BRAO Nr. 1 = DVBl. 1961 S. 447]) in Fällen der Zulassung zu bestimmten Berufen scheinbar Ausnahmen von diesem Grundsatz für rechtmäßig gehalten. Er hat dabei aber an die Übergangsregelungen des jeweiligen neuen - materiellen - Rechts angeknüpft (unausgesprochen übrigens entgegen der Annahme von Ule, a.a.O. S. 476, auch in dem Urteil vom 14. März 1961 - BVerwG I C 48.57 -; vgl. § 226 BRAO) und sie erweiternd dahin ausgelegt, daß sie nicht nur die bereits zugelassenen Berufsangehörigen, sondern auch die Zulassungsbewerber erfassen, die unter der Geltung des alten, günstigeren Rechts den Zulassungsantrag gestellt hatten und danach Rechtens hätten zugelassen werden müssen. Zu der Neufassung des § 64 BrBG durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Bremischen Beamtengesetzes vom 21. Mai 1963 (Brem.GBl. S. 107) - BrBG (F. 1963) - fehlt aber eine den Vorschriften, an die der I. Senat angeknüpft hat, ähnliche Übergangsvorschrift. Ihr Fehlen ist verfassungsrechtlich unbedenklich, weil der Beamte, wie noch darzulegen sein wird, ein durch die Verfassung geschütztes Recht auf Nebentätigkeit im Gegensatz zum Recht des Bürgers auf freie Berufswahl und -aus- übung nicht hat, so daß die Grundsätze des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 21, 173) über die Pflicht des Gesetzgebers zu Übergangsregelungen hier nicht gelten.

§ 64 BrBG (F. 1963) knüpft die Versagung der Genehmigung zur Übernahme einer Nebentätigkeit gegen Vergütung nicht mehr an bestimmte tatbestandlich normierte Voraussetzungen. Wie die Materialien (Bremische Bürgerschaft [Landtag], 5. Wahlperiode, Drucksachenabteilung I, Nr. 182 S. 2 f. zu Art. I zu Nr. 6 [§ 64], und Drucksachenabteilung V [Verhandlungsberichte], S. 1185 [1187]) ergeben, hat Bremen bewußt den Weg einer gebundenen Erlaubnis verlassen und der Verwaltung freies Ermessen eingeräumt (vgl. die ähnlichen Regelungen in § 68 LBG NW und in § 73 NBG). Diese der Behörde eingeräumte Ermessensfreiheit bedeutet aber nicht die Ermächtigung zur beliebigen Versagung der Genehmigung, sondern zu einer dem Zweck der Genehmigungspflicht im Rahmen des Beamtenverhältnisses entsprechenden pflichtgemäßen Ausübung des Ermessens (vgl. BVerfGE 9, 137 [147]; 14, 105 [114]; 18, 353 [363]). Dies führt dazu, daß auch nach § 64 BrBG (F. 1963) andere als dienstliche Interessen, diese allerdings im weitesten Sinn (vgl. dazu BVerwGE 12, 34[BVerwG 26.01.1961 - II C 108/59] [36 f.]), die Versagung nicht rechtfertigen. Die Verschiedenheit der Neufassung 1963 zu der Fassung 1960 des § 64 BrBG ist demnach nicht so sehr in einem Unterschied der möglichen Versagungsgründe als vielmehr darin zu sehen, daß für die Entscheidung, ob durch die Nebentätigkeit im Einzelfall dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können, nach der Neufassung der Spielraum der Behörde stärker betont werden sollte.

In dieser Auslegung verstößt § 64 BrBG (F. 1963) entgegen der Auffassung des Oberbundesanwalts weder gegen Art. 2 Abs. 1 GG noch gegen Art. 20 Abs. 3 GG.

Zur Bedeutung des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) für die vergütete Nebentätigkeit des Beamten hat der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Zusammenhang mit dem auf § 4 DRiG gestützten Widerruf der einem Richter erteilten Genehmigung zu einer vergüteten Nebentätigkeit im Urteil vom 27. Oktober 1966 (BVerwGE 25, 210[BVerwG 27.10.1966 - II C 103/63] [219 f.]) ausgeführt: Dieses Grundrecht stehe unter dem Vorbehalt, daß der einzelne Staatsbürger nicht die Rechte anderer verletze und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstöße. Es könne im vorliegenden Fall offenbleiben, ob unter verfassungsmäßiger Ordnung die gesamte verfassungsmäßige Rechtsordnung (BVerfGE 6, 32 [37]; BVerwGE 18, 254 [269]) oder ein engerer Inbegriff verfassungsrechtlicher Grundsätze zu verstehen sei. Denn für die Dienstverhältnisse der Beamten gehöre zur "verfassungsmäßigen Ordnung" jedenfalls die inArt. 33 Abs. 5 GG gebotene Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. Der Beamte müsse daher solche gesetzlichen Einschränkungen des Rechts auf Persönlichkeitsentfaltung hinnehmen, die sich im Rahmen des Art. 33 Abs. 5 GG hielten. Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums habe kein Beamter einen unbeschränkten Anspruch darauf, neben seiner hauptamtlichen Tätigkeit eine bezahlte Nebentätigkeit auszuüben; vielmehr sei diese regelmäßig genehmigungspflichtig und sei die Genehmigung grundsätzlich aus sachlichen Gründen widerruflich gewesen.

Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Indem der II. Senat einen "unbeschränkten Anspruch" des Beamten auf eine bezahlte Nebentätigkeit verneint, bringt er nicht zum Ausdruck, daß nur eine gesetzliche Regelung verfassungsmäßig ist, welche die Voraussetzungen, unter denen die Genehmigung erteilt werden muß oder (nur) versagt werden darf, tatbestandsmäßig normiert. Das verlangtArt. 2 Abs. 1 GG nicht (vgl. BVerfGE 18, 353 [BVerfG 16.02.1965 - 1 BvL 15/62] [363]). Zu den hergebrachten Grundsätzen im Sinne wesentlicher Strukturprinzipien des Berufsbeamtentums (BVerfGE 8, 332 [BVerfG 02.12.1958 - 1 BvL 27/55]) gehört es, daß der Beamte die von seinem Beruf geforderte volle Arbeitskraft seinem Dienstherrn zur Verfügung stellt (vgl. § 36 Satz 1 BRRG, § 55 Satz 1 BrBG (F. 1963) und sich zur Erfüllung dieser Pflicht bei der Begründung des Dienstverhältnisses Beschränkungen hinsichtlich der Ausübung anderer Tätigkeiten außerhalb des Dienstes unterwirft, auf der anderen Seite der Dienstherr ihm dafür ohne Rücksicht auf die tatsächlich geleistete Arbeit einen dem Amt angemessenen Unterhalt gewährt. Könnte daher das Gesetz ohne Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG jede Nebentätigkeit des Beamten gegen Vergütung zur Wahrung der Belange des Dienstes generell verbieten, so ist es verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstanden, wenn das Gesetz - gleichsam als Ausnahme von dem generellen Verbot (sog. echtes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) - die Genehmigung solcher Nebentätigkeiten ins Ermessen der Dienstbehörde stellt (vgl. BVerfGE 9, 338 [BVerfG 16.06.1959 - 1 BvR 71/57] [353 f.] zu der vergleichbaren Rechtslage der Bewilligung von Ausnahmen von der gesetzlichen Altersgrenze für Hebammen nach Ermessen der Behörde ohne Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG). In diesem Sinn sind - entgegen Görg in ZBR 1961 S. 161 (162); 1962 S. 317 f.; 1966 S. 169 - bereits die frühere preußische Regelung (Kabinettsorder vom 13. Juli 1839, GS S. 235) und die Regelung des § 16 Reichsbeamtengesetz in der Fassung vom 17. Mai 1907 (RGBl. S. 245) zu verstehen; Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten vom 6. Juli 1937 (RGBl. I S. 753) verdeutlichte nur, was nach preußischem und Reichsbeamtenrecht von jeher galt, und war nicht Ausdruck einer "zeitbedingten Entwicklung des Beamtenrechts der totalitären Epoche" und ein "Bruch mit früheren Traditionen" (Görg in ZBR 1966 S. 169).

Dem Art. 20 Abs. 3 GG ist Genüge geschehen, indem das Gesetz hinreichend deutlich erkennen läßt, daß nur dienstliche Interessen die Versagung oder den Widerruf der Genehmigung rechtfertigen.

Beurteilt sich der Verpflichtungsantrag der Klage somit nach § 64 BrBG (F. 1963), so muß das Berufungsurteil, soweit es diesem Antrag stattgibt, aufgehoben und muß die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, weil die Prüfung, ob die Genehmigung nach neuem Recht ohne Ermessensfehler versagt werden könnte, zu einem erheblichen Teil tatsächlicher Art ist. Die insoweit notwendigen tatsächlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht von seiner Rechtsauffassung aus nicht getroffen, die Feststellungen des Berufungsurteils beziehen sich auf die gesetzlich normierten Voraussetzungen für die Versagung der Genehmigung nach § 64 BrBG (F. 1960).

Der Aufhebungsantrag der Klage folgt grundsätzlich dem rechtlichen Schicksal des Verpflichtungsantrages (BVerwGE 1, 291[BVerwG 17.12.1954 - V C 97/54] [296]; 3, 21 [22]); dies jedenfalls, wenn die Aufhebung nur die Bedeutung hat, daß die der Verpflichtung formell entgegenstehenden Verwaltungsakte (ex nunc) beseitigt werden. Anders könnte es allerdings sein, wenn der Kläger ein besonderes Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung (ex tunc) des ablehnenden Bescheides vom 5. Juni 1962 und des Widerspruchsbescheides vom 16. November 1962 hätte, etwa um einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der nach Auffassung der Vorinstanzen nach damaligem Recht unberechtigten Versagung der Genehmigung geltend zu machen. Ein derartiges besonderes Interesse an der Aufhebung des Bescheides und des Widerspruchsbescheides (ex tunc) ist zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht vom Kläger angedeutet, aber nicht substantiiert dargetan worden. Die Sache ist daher entsprechend den Hilfsanträgen sowohl der Revision als auch des Klägers insgesamt, d.h. auch hinsichtlich des Aufhebungsantrages, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.