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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.10.1966, Az.: BVerwG II C 103.63

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
27.10.1966
Aktenzeichen
BVerwG II C 103.63
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1966, 15224
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OVG Nordrhein-Westfalen - 12.07.1963 - VI A 256/63

Fundstellen

  • BVerwGE 25, 210 - 221
  • DRiZ 1967, 395
  • DVBl 1967, 794 (amtl. Leitsatz)
  • DÖV 1967, 428 (amtl. Leitsatz)
  • JVBl 1967, 252
  • MDR 1967, 327-328 (Volltext mit amtl. LS)
  • VerwRspr 18, 685 - 692
  • ZBR 1967, 122

Amtlicher Leitsatz

  1. 1)

    Der Widerruf der Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW (F. 1962) bedarf nicht der förmlichen Zustellung.

  2. 2)

    Die Nebentätigkeit eines Richters als stellvertretender Vorsitzender eines Berufungsausschusses für Zahnärzte (§ 368 b Abs. 6 Satz 1 RVO) ist Ausübung vollziehender Gewalt im Sinne des § 4 Abs. 1 DRiG.

  3. 3)

    Die Vorschrift des § 4 DRiG, daß ein Richter - mit den in § 4 Abs. 2 DRiG bestimmten Ausnahmen - Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt und Aufgaben der vollziehenden Gewalt nicht zugleich wahrnehmen darf, steht nicht im Widerspruch zu Vorschriften des Grundgesetzes.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 27. Oktober 1966
durch
die Senatspräsidentin Schmitt und
die Bundesrichter Dr. de Chapeaurouge, Weber-Lortsch, Dr. Idel und Oppenheimer
ohne mündliche Verhandlung
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Juli 1963 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Entscheidungsgründe

1

I.

Der Oberlandesgerichtspräsident in Hamm erteilte dem in der streitigen Gerichtsbarkeit eingesetzten Kläger durch Verfügung an den Landgerichtspräsidenten in Münster vom 19. November 1957 widerruflich die nachgesuchte Genehmigung zur Ausübung des Amtes eines stellvertretenden Vorsitzenden des Berufungsausschusses für Zahnärzte. Unter Bezugnahme auf § 4 des Deutschen Richtergesetzes vom 8. September 1961 (BGBl. I S. 1665) - DRiG - widerrief er sie zum Ablauf des 30. Juni 1962 durch eine wiederum an den Landgerichtspräsidenten in Münster gerichtete Verfügung vom 28. Juni 1962 mit der Bitte, den Richter zu verständigen. Eine unbeglaubigte Abschrift dieser Verfügung mit dem Vermerk "Herrn Landgerichtsdirektor Dr. H... im Hause mit der Bitte um Kenntnisnahme.

2

fand der Kläger am 4. Juli 1962 auf seinem Schreibtisch vor. Am 19. Juli 1962 erhob er Widerspruch durch ein Schreiben mit folgendem Wortlaut:

"Gegen die Verfügung des Oberlandesgerichtspräsidenten vom 28. 6. 1962 - mir zugegangen am 4.7.1962 -2.003 a E - 2.289 Bd. 4 - lege ich hiermit Widerspruch ein."

3

Diesen Widerspruch wies der Oberlandesgerichtspräsident in Hamm durch einen an den Kläger gerichteten, mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid vom 26. Juli 1962 zurück. Zur Begründung führte er an, daß es sich bei der Nebentätigkeit um die Erledigung von Aufgaben der vollziehenden Gewalt handele, deren Wahrnehmung neben Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt nach § 4 DRiG unzulässig sei.

4

Die hiergegen erhobene Anfechtungsklage ist vom Verwaltungsgericht Münster durch Urteil vom 7. Dezember 1962 abgewiesen worden.

5

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die hiergegen gerichtete Berufung mit dem Antrag,

6

unter Aufhebung des Urteils vom 7. Dezember 1962

  1. 1.

    festzustellen, daß die Widerrufsverfügung des Oberlandesgerichtspräsidenten in Hamm vom 28. Juni 1962 unwirksam sei, und den Widerspruchsbescheid des Oberlandesgerichtspräsidenten in Hamm vom 26. Juli 1962 aufzuheben,

  2. 2.

    hilfsweise, den Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 1962 und die ihm zugrunde liegende Widerrufsverfügung vom 28. Juni 1962 aufzuheben,

7

durch Urteil vom 12. Juli 1963 zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

8

Für die Nebentätigkeit des Klägers hätten zur Zeit der Genehmigung die Vorschriften des Landesbeamtengesetzes vom 15. Juni 1954 (GS NW S. 225) - LBG 54 - (zu vgl. § 210 LBG 54) gegolten. Auf den Widerruf seien schon die Vorschriften des Landesbeamtengesetzes in der Fassung vom 1. Juni 1962 (GVBl. S. 271) - LBG 62 - anzuwenden (zu vgl. § 234 Abs. 1 LBG 62).

9

Die Genehmigung für die Tätigkeit des stellvertretenden Vorsitzenden des Berufungsausschusses für Zahnärzte, d. h. für eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gegen Vergütung, sei dem Kläger widerruflich erteilt worden. Dieser Widerruf sei jedenfalls seit dem 1. Juni 1962 gemäß § 68 Abs. 2 LEG 62 zulässig und stehe mangels einer gesetzlichen Einschränkung seit diesem Zeitpunkt im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Stelle, hier des Oberlandesgerichtspräsidenten in Hamm.

10

Da durch den Widerruf der Genehmigung Rechte des Richters berührt würden, sei er zuzustellen gewesen (zu vgl. § 181 LEG 62), und zwar nach den Vorschriften des Landeszustellungsgesetzes vom 23. Juli 1957 (GVBl. S. 213) in der Fassung vom 22. Mai 1962 (GVBl. S. 263) - LZG - in Verbindung mit dem Verwaltungszustellungsgesetz vom 3. Juli 1962 (BGBl. I S. 379) - VwZG -. Diesen Vorschriften entspreche es zwar nicht, daß in Abwesenheit des Empfängers auf dessen Dienstschreibtisch eine unbeglaubigte Abschrift ohne Unterschrift und ohne Herkunftsangabe gelegt werde. Da aber der Kläger das Schriftstück nach seiner eigenen Angabe erhalten und durch seinen Widerspruch auch als gegen sich gerichtet anerkannt habe, sei gemäß § 9 Abs. 1 VwZG der Mangel der Zustellung geheilt.

11

Der Widerruf sei rechtmäßig.

12

Die Berufung auf § 4 DRiG zur Begründung des Widerrufs sei nicht ermessensfehlerhaft. Nach § 4. Abs. 1 DRiG dürfe ein Richter Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt und Aufgaben der vollziehenden Gewalt, d. h. hier der Verwaltung, nicht zugleich wahrnehmen. Im Hauptamt sei der Kläger Richter der streitigen Gerichtsbarkeit, nehme also Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt wahr. Seine Tätigkeit als stellvertretender Vorsitzender des Berufungsausschusses für Zahnärzte sei dagegen nicht Rechtsprechung, sondern Verwaltungstätigkeit.

13

In § 368 Abs. 1 der Reichsversicherungsordnung (RVO) in der Fassung des Gesetzes über Änderungen von Vorschriften des Zweiten Buches der Reichsversicherungsordnung und zur Ergänzung des Sozialgerichtsgesetzes (Gesetz über Kassenarztrecht - GKAR -) vom 17. August 1955 (BGBl. I S. 513) sei ein Zusammenwirken der Zahnärzte und Krankenkassen zur Sicherstellung der ärztlichen Versorgung der Versicherten und ihrer Angehörigen vorgesehen. Zur Erfüllung der daraus folgenden Aufgaben seien von den Kassenzahnärzten Kassenärztliche Vereinigungen gebildet worden. Ihre Partner seien die Landesverbände der Krankenkassen.

14

Die Kassenärztliche Vereinigung und die Landesverbände der Krankenkassen seien Körperschaften des öffentlichen Rechts (§§ 368 k Abs. 3, 414 Abs. 4 RVO). Von beiden zusammen sei nach § 368 b RVO für die Bezirke der Kassenzahnärztlichen Vereinigung zur Beschlußfassung und Entscheidung in Zulassungssachen ein Zulassungsausschuß für Zahnärzte errichtet worden. Für die Entscheidung über den Widerspruch gegen Entscheidungen des Zulassungsausschusses über die Zulassung oder die Entziehung der Zulassung durch einen am Verfahren beteiligten Arzt, die Kassenzahnärztliche Vereinigung oder die Landesverbände der Krankenkassen (§ 368 b Abs. 4 RVO) hätten die Kassenzahnärztliche Vereinigung und die Landesverbände der Krankenkassen für den Bereich jeder Kassenzahnärztlichen Vereinigung einen Berufungsausschuß (§ 368 b Abs. 6 RVO) errichtet. Dieser bestehe aus einem Vorsitzenden mit der Befähigung zum Richteramt und aus Vertretern der Ärzte und der Krankenkassen in gleicher Zahl als Beisitzern, die von der Kassenzahnärztlichen Vereinigung bzw. den Landesverbänden der Krankenkassen bestellt würden, ihr Amt als Ehrenamt versähen und an Weisungen nicht gebunden seien. Über den Vorsitzenden hätten sich die Beisitzer zu einigen. Komme eine Einigung nicht zustande, so berufe ihn die für die Sozialversicherung zuständige oberste Verwaltungsbehörde im Benehmen mit der Kassenzahnärztlichen Vereinigung und den Landesverbänden der Krankenkassen. Die Geschäfte des Berufungsausschusses würden bei der Kassenzahnärztlichen Vereinigung geführt. Ein Verfahren vor den Berufungsausschüssen gelte gemäß § 368 b Abs. 7 RVO als Vorverfahren im Sinne der §§ 79 und 80 des Sozialgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (BGBl. I S. 1229) in der Fassung vom 23. August 1958 (BGBl. I S. 613) - SGG -. Die Aufsicht über die Führung der Geschäfte des Zulassungsausschusses und des Berufungsausschusses obliege den für die Sozialversicherung zuständigen obersten Verwaltungsbehörden der Länder (§ 368 b Abs. 5 bis 8 RVO). Das Nähere über das Verfahren regele die Zulassungsordnung für Zahnärzte vom 28. Mai 1957 (BGBl. I S. 582) - ZO/Zahnärzte -. Nach den §§ 35 Abs. 2, 34 Abs. 2 bis 5 ZO/Zahnärzte betrage die Amtsdauer der Mitglieder des Berufungsausschusses vier Jahre. Ein Mitglied könne aus einem wichtigen Grunde durch die Stelle abberufen werden, durch die es bestellt sei. Unstreitig sei somit der Berufungsausschuß eine den Sozialgerichten vorgeschaltete Instanz, die über Anträge von Zahnärzten auf Zulassung und über Anträge der Krankenkassenverbände auf Entziehung der Zulassung von ungeeigneten Zahnärzten zu den Kassen nach Erhebung eines Widerspruchs gegen die Entscheidung des Zulassungsausschusses zu entscheiden habe. Damit sei aber noch nichts Entscheidendes darüber gesagt, ob der Kläger als stellvertretender Vorsitzender des Berufungsausschusses "rechtsprechende" oder "vollziehende" Gewalt ausübe.

15

Die Begriffe "rechtsprechende Gewalt" und "Gericht" seien gesetzlich nicht erläutert. Nach Art. 92 GG sei aber die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut, sie werde durch das Bundesverfassungsgericht, durch das oberste Bundesgericht, die im Grundgesetz vorgesehenen Bundesgerichte und die Gerichte der Länder ausgeübt. Diese Vorschrift verbiete die Zuweisung rechtsprechender Tätigkeit an andere Stellen als Gerichte. Nach der Rechtsprechung und dem Schrifttum könne "Gericht" nur ein Organ sein, das als "unbeteiligter, Dritter" und demnach als besondere, von der Exekutive getrennte Institution über rechtliche Streitigkeiten entscheide und dessen Mitglieder sachlich und persönlich unabhängig seien, d. h. nur kraft richterlicher Entscheidung und nur aus Gründen und unter den Formen, welche das Gesetz bestimmt, vor Ablauf ihrer Amtszeit entlassen oder in den Ruhestand versetzt werden könnten.

16

Betrachte man unter diesen Gesichtspunkten den hier in Betracht kommenden Berufungsausschuß, so ergebe sich folgendes Bild: Der Berufungsausschuß sei ein vom Zulassungsausschuß unabhängiges Gremium, das u. a. auf den Widerspruch eines von der Entscheidung des Zulassungsausschusses durch Verweigerung oder Entziehung der Zulassung betroffenen Zahnarztes tätig werde. Sei die Entziehung der Zulassung von Amts wegen erfolgt, so sei kein weiterer Beteiligter als Widerstreitender vorhanden; es handele sich dann nicht um eine Streitentscheidung. Sei aber der Widerspruch gegen eine Zulassung von der Kassenzahnärztlichen Vereinigung oder von einem Landesverband der Krankenkassen eingelegt worden, so ständen sich der Widersprechende und der betroffene Zahnarzt vor dem Berufungsausschuß in einem "rechtlichen Streit" gegenüber, und es handele sich somit um eine "Streitentscheidung". Der Berufungsausschuß sei auch eine organisatorisch selbständige Institution; denn er sei weder der Kassenzahnärztlichen Vereinigung noch einem Landesverband der Krankenkassen eingegliedert. Die Mitglieder des Berufungsausschusses seien kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift sachlich unabhängig. Es fehle aber an der notwendigen persönlichen (richterlichen) Unabhängigkeit. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob von wesentlicher Bedeutung sei, daß alle Mitglieder nur auf vier Jahre bestellt seien. Schon deshalb, weil die Mitglieder von den Stellen, die sie berufen haben - nämlich die Beisitzer von der Kassenzahnärztlichen Vereinigung bzw. von den Landesverbänden der Krankenkassen, der Vorsitzende und sein Stellvertreter von den Beisitzern bzw. von der obersten Landesbehörde -, jederzeit vor Ablauf ihrer Amtszeit "aus einem wichtigen Grunde abberufen" werden könnten, fehle dem Gremium die persönliche Unabhängigkeit seiner Mitglieder, und zwar aller Mitglieder. Durch die Abberufungsmöglichkeit sei nicht nur" die persönliche Unabhängigkeit der Mitglieder nicht gewährleistet, sondern auch ihre sachliche Unabhängigkeit mittelbar bedroht; und diese Umstände seien geeignet, auch die Rechtsuchenden in ihrem Vertrauen zum Berufungsausschuß zu beeinträchtigen.

17

Somit sei der Berufungsausschuß kein "Gericht"; und es sei in § 368 b Abs. 7 RVO richtigerweise bestimmt, daß das Verfahren vor dem Berufungsausschuß als Vorverfahren im Sinne der §§ 79, 80 SGG "gilt". Der Charakter einer Verwaltungsbehörde finde ferner darin seinen Ausdruck, daß der Berufungsausschuß auch kraft Gesetzes am Sozialgerichtsverfahren, das Zulassungen betreffe, beteiligt sei und dabei durch seinen Vorsitzenden vertreten werde (§§ 70 Nr. 3, 71 Abs. 4 SGG). Sei der Berufungsausschuß für Zahnärzte aber kein Gericht, so sei die Tätigkeit in diesem Ausschuß auch keine Ausübung rechtsprechender Gewalt, weil diese nach Art. 92 GG nur den Richtern anvertraut sei, nur durch Gerichte ausgeübt werde und ihre Übertragung auf Nicht-Gerichte verfassungswidrig wäre.

18

Nach alledem handele es sich bei der Tätigkeit, die der Kläger als stellvertretender Vorsitzender des Berufungsausschusses für Zahnärzte ausübe, um eine solche der vollziehenden Gewalt, die gemäß § 4 Abs. 1 DRiG mit den von ihm ausgeübten Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt im Hauptamt unvereinbar sei.

19

Soweit § 4 Abs. 1 DRiG eine Nebentätigkeit der Richter in der vollziehenden Gewalt (Verwaltung) ausschließe, sei er. nicht verfassungswidrig: Von einer entschädigungslosen Enteignung könne keine Rede sein, weil das Recht auf Ausübung der Nebentätigkeit, selbst wenn man es als ein vermögenswertes Recht ansehen und die Enteignungsvorschriften anwenden wollte, von vornherein nur mit der Beschränkung des jeweiligen Widerrufs, also der Möglichkeit der Entziehung, entstanden sei. § 4 DRiG verstoße auch nicht gegen Art. 33 Abs. 5 GG; denn es fehle, wie die geschichtliche Entwicklung erkennen lasse, an einem hergebrachten Grundsatz des Beamten- (Richter-) rechts des Inhalts, daß ein Beamter (Richter) ein Recht auf Ausübung einer Nebentätigkeit gegen Vergütung hat. Die Nebentätigkeit gegen Vergütung sei vielmehr von jeher nur mit Genehmigung zulässig gewesen und die Genehmigung habe jederzeit entschädigungslos widerrufen werden können. § 4 DRiG verstoße auch nicht gegen den Gleichheitssatz; denn zur Regelung des § 4 DRiG hätten sachliche Gründe geführt, nämlich das Bestreben nach einer möglichst weitgehenden Trennung von rechtsprechender und vollziehender Gewalt; und zwischen Richtern und Beamten beständen der Aufgabe nach erhebliche Unterschiede. Auch Art. 2 Abs. 1 GG, d. h. das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, sei nicht unzulässigerweise verletzt; denn auch der Richter stehe nach den "hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums" unter der Beschränkung durch die Vorschriften über Nebentätigkeiten.

20

Gegen dieses Berufungsurteil wendet sich die zugelassene Revision des Klägers mit dem Antrag,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach den in zweiter Instanz gestellten Anträgen zu erkennen.

21

Die Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

22

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

23

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er pflichtet dem angefochtenen Urteil im Ergebnis bei.

24

Die Prozeßbeteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

25

II.

Auf Grund des Einverständnisses der Prozeßbeteiligten ergeht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§§ 141, 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO -).

26

Die Revision bleibt erfolglos.

27

Das Schreiben des Oberlandesgerichtspräsidenten in Hamm vom 28. Juni 1962 stellt, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, den rechtswirksamen Widerruf der dem Kläger im Jahre 1957 erteilten Genehmigung der Nebentätigkeit dar. Es ist nach seinem Inhalt eine von einer Verwaltungsbehörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts getroffene Entscheidung, also ein Verwaltungsakt. Entgegen der Ansicht der Revision ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, daß das Schreiben keine Rechtsmittelbelehrung enthält; denn das Fehlen der Rechtsmittelbelehrung stellt hier weder in tatsächlicher Hinsicht - etwa als Indiz für den Erklärungswillen der Behörde - noch rechtlich in Frage, daß das Schreiben vom 28. Juni 1962 einen Verwaltungsakt darstellt. Das Schreiben enthält auch - entgegen der Auffassung der Revision - eine ausreichende Bezeichnung des Adressaten, da es den Namen des Klägers im Absatz "Betr.". und in Absatz 1 anführt und da deswegen die Weisung, "den Richter" von dem Widerruf zu verständigen, nur auf den Kläger bezogen werden kann.

28

Der durch das Schreiben vom 28. Juni 1962 ausgesprochene Widerruf der Genehmigung der Nebentätigkeit ist ohne förmliche Zustellung an den Kläger wirksam geworden. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daß der Widerruf auf Grund des § 181 LEG 62 nach den Vorschriften des Landeszustellungsgesetzes zuzustellen sei, weil er Rechte des Richters berühre. § 181 LBG 62 schreibt - mit § 175 BBG wörtlich übereinstimmend - vor, daß Verfügungen und Entscheidungen, die dem Beamten oder Versorgungsberechtigten "nach den Vorschriften dieses Gesetzes bekannt zugeben sind", zuzustellen sind, wenn durch sie eine Frist in Lauf gesetzt wird oder Rechte des Beamten oder Versorgungsberechtigten durch sie berührt werden. Der Umstand allein, daß die Widerrufsverfügung Rechte des Klägers berührt, macht hiernach die förmliche Zustellung nicht zur Voraussetzung ihrer Rechtswirksamkeit. Das Berufungsgericht hätte vielmehr prüfen müssen, ob die in § 181 LBG 62 vorgesehene weitere Voraussetzung der Zustellungsbedürftigkeit gegeben ist, ob nämlich die streitige Verfügung "nach den Vorschriften dieses Gesetzes" - also nach den Vorschriften des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - bekanntzugeben war (vgl. Ambrosius-Schütz-Ulland, Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, 3. Auflage 1963, RdNr. 5 zu § 181; Hildebrandt-Demmler-Bachmann, Kommentar zum Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Anm. 2 zu § 181). Das ist vom Berufungsgericht und von der Revision übersehen worden; in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist schon wiederholt zu entsprechenden Vorschriften des Reichs-, Bundes- und Landesrechts klargestellt worden, daß beamtenrechtliche Verfügungen nur dann einer förmlichen Zustellung bedürftig sind, wenn ihre Bekanntmachung ausdrücklich vorgeschrieben ist (Urteile vom 16. Mai 1957 - BVerwG II C 55.56-, vom 24. November 1965 - BVerwG VIII C 2.63 - und vom 26. Mai 1966 - BVerwG II C 68.65 -). Das Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen sieht aber in §§ 68 ff. die Bekanntgabe nicht ausdrücklich vor (vgl. Ambrosius-Schütz-Ulland a. a. O., RdNr. 12 zu § 68 in Verbindung mit RdNr. 12 zu § 67). Einer ausdehnenden Auslegung ist § 181 LBG 62 nicht zugänglich. Sonach genügt es, wenn der streitige Verwaltungsakt dem Kläger auf irgendeine Weise zugegangen ist. Das ist geschehen) denn nach den tatsächlichen, für das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO verbindlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger die Widerrufsverfügung erhalten und durch seinen Widerspruch - mittelbar - als gegen sich gerichtet anerkannt. Auf das weitere Vorbringen der Revision zur Zustellung der Widerrufsverfügung kann es daher nicht ankommen.

29

Die Darlegungen des Berufungsgerichts zur Rechtmäßigkeit des streitigen Widerrufs sind ebenfalls im Ergebnis rechtsfehlerfrei.

30

Mit Recht erblickt das Berufungsgericht die Rechtsgrundlage für den Widerruf in den §§ 68 Abs. 2, 234 LBG 62 in Verbindung mit § 4 DRiG. Nach § 234 Abs. 1 Satz 1 LBG 62 gelten bis zum Ihkrafttreten eines (Landes-) Richtergesetzes die Vorschriften des Landesbeamtengesetzes für Richter entsprechend. Auf Grund des hiernach anzuwendenden § 68 Abs. 2 Satz 2 LBG 62 kann u. a. die Genehmigung zur Übernahme eines Nebenamtes und zur Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung unter Auflagen erteilt, befristet und widerrufen werden. Die vom Beklagten als Begründung für den - nach § 68 Abs. 2 Satz 2 LBG 62 verfügten - Widerruf herangezogene Vorschrift des § 4 Abs. 1 DRiG bestimmt, daß ein Richter Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt und Aufgaben der gesetzgebenden oder der vollziehenden Gewalt nicht zugleich übernehmen darf; sie rechtfertigt den hier angefochtenen Widerruf.

31

Daß der Kläger als Richter der streitigen Gerichtsbarkeit Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt wahrnimmt, bedarf keiner weiteren Begründung. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei entschieden, daß er als stellvertretender Vorsitzender des Berufungsausschusses für. Zahnärzte auch Verwaltungstätigkeit und damit "vollziehende Gewalt" im Sinne des § 4 Abs. 1 DRiG ausübt. Dies ergibt sich bereits aus den Aufgaben und der organisationsrechtlichen Stellung des Berufungsausschusses. Seine Tätigkeit ist Verwaltung; denn mit Hilfe der Zulassungsausschüsse und der Berufungsausschüsse erfüllen die Kassenzahnärztlichen Vereinigungen und die Verbände der Krankenkassen eine Verwaltungsaufgabe, nämlich die der Gewährleistung kassenärztlicher Versorgung der Versicherten durch die Zulassung einer ausreichenden Anzahl geeigneter Zahnärzte. Eine andere Bewertung ergibt sich nicht daraus, daß sich im Verfahren vor dem Berufungsausschuß streitende Parteien gegenüberstehen; denn dies ist häufig auch im Verfahren vor den zahlreichen anderen im Bereich der vollziehenden Gewalt gebildeten Ausschüssen, die über Verwaltungs-Rechtsbehelfe entscheiden, der Fall (vgl. BVerwGE 8, 350 [BVerwG 13.06.1959 - BVerwG I C 66/57] [354]). Demgegenüber sprechen sowohl der Umstand, daß das Verfahren vor den Berufungsausschüssen gemäß § 368 b Abs. 7 RVO als Vorverfahren im Sinne der §§ 79 und 80 SGG gilt, als auch die Fähigkeit der Berufungsausschüsse, am Verfahren vor. den Sozialgerichten beteiligt zu sein (§ 70 Nr. 4, § 71 Abs. 4 SGG), eindeutig für die Zugehörigkeit der Berufungsausschüsse zur vollziehenden Gewalt. Ergibt sich damit positiv aus den Aufgaben der Berufungsausschüsse, aus der Kennzeichnung ihres Verfahrens als eines der Erhebung der Klage bei den Sozialgerichten vorgeschaltenen "Vorverfahrens" und aus ihrer Funktion innerhalb des sozialgerichtlichen Verfahrens ihre Zuordnung zur vollziehenden Gewalt, so bedarf es keines Rückgriffs auf die herkömmliche Subtraktionsmethode, derzufolge unter vollziehender Gewalt jede staatliche Tätigkeit zu verstehen ist, die nicht der Rechtsprechung oder der Gesetzgebung zuzuordnen ist (vgl. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Band, Allgemeiner Teil, 8. Auflage, S. 1 ff.; Schmidt-Räntsch, Deutsches Richtergesetz, Kommentar, 1962, RdNr. 7 zu § 4; Gerner-Decker-Kauffmann, Deutsches Richtergesetz, 1963, Anm, 6 zu § 4; Maunz-Dürig, Grundgesetz, RdNr. 85 zu Art. 20; von Turegg-Kraus, Verwaltungsrecht, 4. Auflage, S. 19). Die auf die Anwendung der Subtraktionsmethode durch das Berufungsgericht bezüglichen Angriffe der Revision sind daher unerheblich.

32

Die Darlegungen des Berufungsgerichts zur Begründung seiner Auffassung, daß die Berufungsausschüsse keine Gerichte seien und daß ihre Tätigkeit nicht Ausübung rechtsprechender Gewalt sei, bestätigen die Zuordnung der Berufungsausschüsse zur "vollziehenden" Gewalt. Denn die Aufzählung der drei Gewalten in § 4 Abs. 1 DRiG entspricht erkennbar der Systematik des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 2 Satz 2, Art. 92); und dies berechtigt zu der Auffassung, daß diese Vorschrift an die verfassungsrechtliche Aufteilung der materiellen Staatstätigkeiten in die drei genannten "Gewalten" anknüpft. Nach dem Grundgesetz wird die rechtsprechende Gewalt aber nur durch die Gerichte ausgeübt, also nicht durch andere Einrichtungen, mögen diese auch "Rechtsprechung" in einem weiteren Sinne ausüben (Art. 92). Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 4 DRiG (vgl. Bundesrats-Drucksache 40/58 S. 33; Bundestags-Drucksache 2785, 1961, Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses S. 9) geben zudem nichts für eine vom Grundgesetz abweichende Auslegung her. Das Berufungsgericht ist bei seinen in Rede stehenden Darlegungen rechtsfehlerfrei von dem in der Rechtsprechung und im Schrifttum erarbeiteten Begriff des Gerichts als eines Organs der öffentlichen Gewalt ausgegangen, das eine besondere, von der Exekutive getrennte Institution ist, als unbeteiligter Dritter über rechtliche Streitigkeiten entscheidet und dessen Mitglieder sachlich und persönlich unabhängig sind (vgl. insbesondere BVerfGE 4, 331-[346]; 10, 200 [216] sowie BVerwGE 8, 350 [BVerwG 13.06.1959 - BVerwG I C 66/57] [354]). Unter Berücksichtigung dieser Merkmale hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dargelegt, daß die Berufungsausschüsse für Zahnärzte zwar einige dieser Merkmale aufweisen, daß sie jedoch keine Gerichte sind, weil ihren Mitgliedern die persönliche Unabhängigkeit, für ihre Tätigkeit im Berufungsausschuß fehlt. Die Verneinung der persönlichen Unabhängigkeit mit der Begründung, die Mitglieder der Berufungsausschüsse könnten jederzeit vor Ablauf ihrer Amtszeit aus einem wichtigen Grunde abberufen werden, gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß.

33

Die Ansicht der Revision, der Ausschußvorsitzende und sein Stellvertreter seien hinreichend persönlich unabhängig, ist irrig. Angesichts der Möglichkeit, daß sie jederzeit, ohne richterliche Entscheidung, aus "wichtigem Grund" entlassen werden können, ist ihre persönliche Unabhängigkeit nicht in dem verfassungsrechtlich für Richter gebotenen Maße (vgl. Art. 97 GG) gewährleistet. Hieran ändert nichts der Umstand, daß die Abberufung nachträglich gerichtlich überprüfbar ist, zumal ein "wichtiger Grund" auch in Umständen liegen kann, die nicht in der Person des Ausschußmitgliedes liegen und nicht dessen schuldhaftes Fehlverhalten voraussetzen. Damit ist zugleich die Ansicht der Revision widerlegt, es bestehe zwischen der persönlichen Unabhängigkeit der Ausschußmitglieder und der der Sozial- und Landessozialrichter kein qualitativer Unterschied. Die durch §§ 22 Abs. 1, 35 Abs. 1 Satz 2 SGG gegebene Möglichkeit, einen Sozial- oder Landessozialrichter seines Amtes zu entheben, "wenn er seine Amtspflicht grob verletzt", setzt, anders als die Abberufung "aus wichtigem Grund", stets ein schuldhaftes Fehlverhalten voraus. Aus der Mitwirkung der Beisitzer bei der Abberufung des Vorsitzenden und seines Stellvertreters (§ 34 Abs. 5 ZG, § 368 b Abs. 6 Satz 3 und 4 RVO) ergibt sich - entgegen der anscheinend von der Revision vertretenen Meinung - keine sachliche Erschwerung der Abberufung und demzufolge auch keine Stärkung der Unabhängigkeit des Ausschußvorsitzenden und seines Stellvertreters. Ob übrigens der Berufungsausschuß auch deshalb kein Gericht ist, weil bei seiner personellen Besetzung der Staat nicht entscheidend mitwirkt (vgl. BVerfGE 18, 241 [BVerfG 24.11.1964 - 2 BvL 19/63] [253]), kann offenbleiben.

34

Fehl geht ferner das Vorbringen der Revision, in den Kommentaren zum Deutschen Richtergesetz und in der Verwaltungspraxis sei die Auffassung vertreten, daß Richter Ratsherren in Gemeindevertretungen sein könnten; sei hiernach sogar die unmittelbare Teilhabe an der Verwaltung im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung zulässig, so könne aber erst recht nicht eine materiell und modal als Rechtsprechung anzusehende Tätigkeit vollziehende Gewalt im Sinne des § 4 DRiG sein. Es kann offenbleiben, ob das Deutsche Richtergesetz Richtern die Tätigkeit in Gemeindevertretungen gestattet. Selbst wenn dies im Hinblick auf § 56 Abs. 2 DRiG (Umkehrschluß) der Fall sein sollte, kann die Revision hieraus nichts herleiten. Denn aus § 36 Abs. 2 DRiG, der die Beendigung des Rechts und der Pflicht zur Wahrnehmung des Richteramts bei Annahme der Wahl in den Bundestag oder einen Landtag, nicht aber bei Wahl in eine Gemeindevertretung vorsieht, ergibt sich nichts für die Auslegung des § 4 Abs. 1 DRiG und für die auf Grund dieser Vorschrift hier zu entscheidende Rechtsfrage.

35

Der Hinweis der Revision darauf, daß nach § 6 des Niedersächsischen Richtergesetzes vom 14. Dezember 1962 (GVBl. S. 265) einem Richter sogar der Vorsitz in einem Umlegungsausschuß sowie die rechtliche Beratung der Selbstverwaltungsorgane einer wissenschaftlichen Hochschule übertragen werden können, greift ebenfalls nicht durch; denn hier handelt es sich um einen der Ausnahmefälle des § 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG, nämlich um die Zuweisung von Verwaltungsaufgaben an Richter durch Gesetz.

36

Entgegen der Ansicht der Revision besteht kein Widerspruch darin, daß § 368 b Abs. 6 RVO für den Vorsitzenden des Berufungsausschusses die Befähigung zum Richteramt vorschreibt und daß § 4 Abs. 1 DRiG die Ausübung dieser Tätigkeit den Richtern verbietet. Denn die Vorschriften, die für bestimmte der vollziehenden Gewalt zuzurechnende Tätigkeiten die Befähigung zum Richteramt fordern, setzen nur die volljuristische Ausbildung voraus, besagen aber nichts über die Zulässigkeit der Ausübung verschiedener öffentlicher Punktionen durch ein und dieselbe Person und beseitigen daher nicht die Inkompatibilität zwischen der Richtertätigkeit und der Ausübung solcher Tätigkeiten der vollziehenden Gewalt, die eine volljuristische Ausbildung voraussetzen (vgl. Gerner-Decker-Kauffmann a. a. O., Anm. 17 zu § 4 DRiG; ebenso Schmidt-Räntsch a. a. O., RdNrn.- 14 und 19 zu § 4 DRiG). Derartige Vorschriften erfüllen auch nicht etwa die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG; diese Regelung setzt vielmehr die unmittelbare Zuweisung, d, h. die Übertragung oder die Ermächtigung zur Übertragung bestimmter Aufgaben an Richter durch Gesetz voraus (vgl. hierzu ebenfalls Gerner-Decker-Kauffmann a. a. O., Anm. 17 zu § 4 DRiG).

37

Die nicht näher begründete Rüge, daß die allgemeinen Rechtsgrundsätze über den Widerruf von Verwaltungsakten verletzt seien, geht ebenfalls fehl. Auch bei Berücksichtigung dieser Grundsätze kann keinem Zweifel unterliegen, daß der Widerruf der Erlaubnis zur Ausübung einer Nebenbeschäftigung auf ein inzwischen in Kraft getretenes gesetzliches Verbot dieser Tätigkeit gestützt werden darf.

38

Soweit die Revision die Verletzung der §§ 368 b und c RVO in Verbindung mit §§ 34, 35 der Zulassungsordnung rügt, ist eine Rechtsverletzung nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Eine Verletzung des § 368 c RVO, der im wesentlichen nur bestimmt, daß die Zulassungsordnungen Vorschriften zu bestimmten Fragen enthalten müssen, ist im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits ohnehin nicht denkbar.

39

Auch die aus der Verfassung hergeleiteten Einwände der Revision sind unbegründet. Der Zweck des § 4 DRiG besteht darin, das in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG verankerte Prinzip der Gewaltenteilung durchzuführen (vgl. Plog-Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, Anhang I/5, Erl. 1 zu § 4 DRiG; Schmidt-Räntsch a. a. O., RdNr. 2 zu § 4; Gerner-Decker-Kauffmann a. a, O., Anm. 1 zu § 4; Bettermann, "Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzlichen Richter" in Bettermann-Nipperdey-Scheuner, "Die Grundrechte", III 2 S. 616/617). § 4 DRiG will, wie der Oberbundesanwalt zutreffend hervorgehoben hat, den Richter im Interesse seiner Unabhängigkeit auf die rechtsprechende Tätigkeit beschränken und ihn auch gegenüber der Öffentlichkeit nur als Träger der rechtsprechenden Gewalt erscheinen lassen. Diese Vorschrift dient damit der Verwirklichung eines Elements des verfassungsrechtlichen Prinzips der Gewaltenteilung, nämlich der Gewaltentrennung, d. h. der "Verteilung der materiellen Staatstätigkeiten auf verschiedene voneinander weisungsunabhängige unmittelbare. Staatsorgane" (v. Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Auflage, Band I S. 598). Die Verwirklichung des Grundsatzes der Gewaltentrennung ist zwar in § 4 DRiG in sehr strenger Form erfolgt; denn nach herrschender Meinung zählt § 4 Abs. 2 DRiG die Ausnahmen von dem Verbot gleichzeitiger Ausübung rechtsprechender Gewalt einerseits und gesetzgebender oder vollziehender Gewalt andererseits abschließend auf (vgl. Plog-Wiedow a. a. O., Erl. 1 zu § 4 DRiG; Gerner-Decker-Kauffmann a. a. O., Anm. 14 zu § 4; Schmidt-Räntsch a. a. O., RdNr. 16 zu § 4 DRiG). Auch eine minder strenge Form wäre wohl noch mit Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG vereinbar gewesen, weil Überschneidungen der Gewalten in bestimmten Grenzen zulässig sind (vgl. Schmidt-Räntsch a. a. O. mit Hinweis auf BVerfGE 4, 331 [346]); in diesem Zusammenhang sei auf die Aufgaben der freiwilligen Gerichtsbarkeit hingewiesen, die materiell weitgehend Verwaltung sind. Die strenge Regelung des § 4 DRiG hält sich aber in den Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen. Der Gesetzgeber darf verfassungsrechtliche Grundsätze über das verfassungsrechtlich als Minimum Gebotene hinaus im Rahmen des sachlich Vertretbaren - der hier nicht überschritten ist - ausgestalten. Bedenken bestehen hier um so weniger, als die Strenge des § 4 Abs. 1 DRiG durch die in § 4 Abs. 2 Nr. 2 DRiG vorgesehene Möglichkeit gesetzlicher Ausnahmeregelungen gemildert ist.

40

Entgegen der Ansicht der Revision verletzt § 4 Abs. 1 DRiG, soweit er für Richter eine Nebentätigkeit in der vollziehenden Gewalt verbietet, nicht das in Art. 2 Abs. 1 GG verbürgte Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit. Dieses Grundrecht steht unter dem Vorbehalt, daß der einzelne Staatsbürger nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Es kann im vorliegenden Fall offenbleiben, ob unter verfassungsmäßiger Ordnung die gesamte verfassungsmäßige Rechtsordnung (vgl. BVerfGE 6, 32 [37]; BVerwGE 18, 254 [269]) oder ein engerer Inbegriff verfassungsrechtlicher Grundsätze zu verstehen ist. Denn für die Dienstverhältnisse der Beamten und der Richter (zur Anwendbarkeit des Art. 33 Abs. 5 GG auf Richter vgl. BVerfGE 12, 81 [BVerfG 24.01.1961 - 2 BvR 74/60] Leitsatz 2) gehört zur "verfassungsmäßigen Ordnung" jedenfalls die in Art. 33 Abs. 5 GG gebotene Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (vgl. Görg, Zum Nebentätigkeitsrecht der Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes, ZBR 1961 S. 161 [162]). Der Beamte und der Richter muß daher solche gesetzlichen Einschränkungen des Rechts auf Persönlichkeitsentfaltung hinnehmen, die sich im Rahmen des Art. 33 Abs. 5 GG halten. Das in § 4 Abs. 1 DRiG für Richter ausgesprochene Verbot der gleichzeitigen Ausübung rechtsprechender Gewalt einerseits und gesetzgebender oder vollziehender Gewalt andererseits hält sich im Rahmen des Art. 33 Abs. 5 GG. Denn nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums hat kein Beamter oder Richter einen unbeschränkten Anspruch darauf, neben seiner hauptamtlichen Tätigkeit eine bezahlte Nebentätigkeit auszuüben; vielmehr war diese regelmäßig genehmigungspflichtig, und die Genehmigung war grundsätzlich - aus sachlichen Gründen, die auch hier vorliegen - widerruflich (vgl. Schütz, Nebentätigkeit im Beamtenrecht, DÖD 1959, 121).

41

Die weiteren verfassungsrechtlichen Bedenken der Revision greifen ebenfalls nicht durch. Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht dadurch verletzt, daß Richtern verboten ist, was Beamten erlaubt ist; denn die Richter nehmen kraft Verfassungsrechts eine ihrer Funktion entsprechende Sonderstellung ein. Auch ist der allgemeine Gleichheitssatz nicht dadurch verletzt, daß § 4 Abs. 2 DRiG gewisse exekutive Tätigkeiten erlaubt, andere aber nicht; denn bei der Zusammenstellung eines Ausnahmekatalogs hat der Gesetzgeber weitgehende Freiheit, solange er nicht unsachgemäße Ausnahmen zuläßt. Hier entsprechen die Ausnahmen hergebrachter sachgemäßer Übung.

42

Eine Enteignung (Art. 14 GG) liegt in dem gesetzlichen Verbot des § 4 Abs. 1 DRiG schon deshalb nicht, weil die Möglichkeit, neben der richterlichen Tätigkeit eine entgeltliche Nebentätigkeit auszuüben, keine Rechtsposition ist, "die derjenigen eines Eigentümers entspricht" oder "so nahe kommt, daß Art. 14 GG Anwendung finden muß" (vgl. BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60] [111]). Zutreffend hat auch das angefochtene Urteil die Annahme einer entschädigungslosen Enteignung deshalb verneint, weil das Recht auf Ausübung der Nebentätigkeit von vornherein nur unter dem Vorbehalt des Widerrufs, also der Möglichkeit der Entziehung entstanden ist.

43

Die Revision erweist sich nach alledem als unbegründet.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 2 400 DM festgesetzt.

Schmitt
Dr. de Chapeaurouge
Weber-Lortsch
Dr. Idel
Oppenheimer