I.

Der Kläger ist seit dem Jahre 1948 ärztlicher Referent und seit dem Jahre 1949 Leiter des Hauptamtes II beim Landesgesundheitsamt in Berlin. Im August 1953 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen.

Durch Verfügung vom 27. Oktober 1948 wurde ihm die jederzeit widerrufliche Genehmigung zur Ausübung einer ärztlichen Praxis in seiner Wohnung außerhalb der Dienststunden erteilt. Durch Verfügung vom 5. Dezember 1955 erteilte der Beklagte dem Kläger gemäß § 23 des Berliner Landesbeamtengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Dezember 1954 (DVBl. S. 747) - LBG - in Verbindung mit Nr. 6 Abs. 1 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten vom 6. Juli 1937 (RGBl. I S. 753 und 904) die Genehmigung zur Ausübung einer ärztlichen Praxis mit dem Hinweis, daß eine Kassenarztpraxis nicht ausgeübt werden dürfe. Unter dem 17. Februar 1956 richtete der Beklagte folgende Verfügung an den Kläger:

"... Ihrer Meldung vom 27.12.1955 muß ich entnehmen, daß Sie als Nebentätigkeit auch eine kassenärztliche Praxis versehen. Nach der Rundverfügung 124/1955 vom 12.7.1955 bin ich gezwungen, Ihnen die Ausübung der Kassenpraxis zu untersagen. Ich bitte, mir bis zum 15.4.1956 zu bestätigen, daß Sie Ihre Kassenpraxis mit Ablauf des 31.3.1956 aufgegeben haben."

Der Kläger beantragte im Verwaltungsstreitverfahren, den Bescheid vom 17. Februar 1956 aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht Berlin hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Ausübung der Kassenpraxis durch den Kläger beeinträchtige nicht die dienstlichen Interessen. Mit der Berufung hat der Beklagte geltend gemacht, wegen der wirtschaftlichen Notlage vieler Ärzte in Berlin erfordere das allgemeine Wohl die Beschränkung der Nebentätigkeit des Klägers auf die Behandlung von Privatpatienten; auch sei wegen der kassenärztlichen Tätigkeit die Unparteilichkeit des Klägers nicht mehr gegeben.

Das Oberverwaltungsgericht Berlin hat durch Berufungsurteil vom 23. Oktober 1958 die Klage unter Abänderung des im ersten Rechtszug ergangenen Urteils abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Durch den angefochtenen Bescheid habe der Beklagte die durch Verfügung vom 27. Oktober 1948 erteilte Genehmigung zur Ausübung einer kassenärztlichen Praxis widerrufen. Die Rechtmäßigkeit des Widerrufs sei nach § 23 Abs. 2 Satz 2 LBG in der Fassung vom 26. April 1958 (GVBl. S. 421) zu beurteilen. Diese Vorschrift werde durch die nach § 193 Abs. 2 Nr. 3 LBG weiterhin sinngemäß anwendbare Nebentätigkeitsverordnung in der Fassung nach § 2 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung der Rechtsverhältnisse der im Dienst des Bundes stehenden Personen vom 17. Mai 1950 (BGBl. S. 207) ergänzt. Nach § 23 Abs. 2 Satz 2 LBG habe die Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit des Klägers widerrufen werden müssen, weil durch diese Tätigkeit "öffentliche Interessen" beeinträchtigt würden. Der Beklagte habe nicht rechtsirrtümlich gehandelt, indem er bei Auslegung des Rechtsbegriffs "öffentliche Interessen" auch auf Nr. 1 Abs. 2 Ziff. 2 der Nebentätigkeitsverordnung zurückgegriffen habe. Danach könne die Genehmigung für eine Nebentätigkeit widerrufen werden, durch die der Beamte in einen die freien Berufe nachteilig beeinflussenden Wettbewerb trete. Diese Voraussetzung sei hier gegeben, weil ein Teil der Ärzteschaft wegen der auf Grund der Zulassungsordnung für Sozialversicherungsärzte in Berlin vom 28. August 1951 (GVBl. S. 632) zahlenmäßig festgelegten Zulassungen für die Ausübung einer Kassenpraxis nicht für Kassenpatienten tätig werden könne. Aus diesem Grunde gebe es in Berlin (West) Ärzte, die wegen eines fehlenden Betätigungsfeldes aus öffentlichen Mitteln Unterstützung bezögen. Diesen Ärzten würde der Kläger eine Betätigungsmöglichkeit entziehen. Auch der Hinweis, daß die Sozialversicherungsärztliche Vereinigung beamteten Ärzten ohnehin nur gestattet habe, eine beschränkte Anzahl sozialversicherungsrechtlicher Behandlungsscheine entgegenzunehmen, ändere an dieser Sachlage nichts. - Nr. 1 Abs. 2 Ziff. 2 der Nebentätigkeitsverordnung verstoße nicht gegen das Grundgesetz.

Der Kläger hat Revision eingelegt und beantragt,

Die Revision rügt Verfahrensmängel sowie unrichtige Anwendung sachlichen Rechts.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren.

II.

Ob die geltend gemachten Verfahrensrügen begründet sind, kann unerörtert bleiben. Jedenfalls muß die Revision deswegen Erfolg haben, weil das angefochtene Urteil auf der unrichtigen Anwendung von revisiblem Berliner Landesbeamtenrecht beruht (§ 160 LBG, § 137 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts vom 1. Juli 1957 [BGBl. I S. 667]).

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die angefochtene Verfügung einen teilweisen Widerruf der dem Kläger im Jahre 1948 erteilten Genehmigung zur nebenberuflichen Ausübung einer ärztlichen Praxis enthält und daß dieser Widerruf nur unter den Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 Satz 2 LBG ausgesprochen werden durfte. Der Senat hält - entgegen der Meinung der Revision - auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichts für zutreffend, § 23 Abs. 2 Satz 1 LBG habe dadurch, daß im Zweiten Landesbeamtenrechtsänderungsgesetz vom 30. Januar 1958 (GVBl. S. 130) die. Worte "dienstliche Interessen" durch die Worte "öffentliche Interessen" ersetzt worden sind, keine sachliche Änderung erfahren. Die "dienstlichen Interessen" sind zugleich "öffentliche Interessen". Allerdings können sie im engeren und im weiteren Sinne begriffen werden. Nur zur Klarstellung, daß hier unter "dienstlichen Interessen" nicht allein die mit der unmittelbaren Erledigung dienstlicher Aufgaben zusammenhängenden Interessen gemeint sind, sondern auch die Interessen, welche durch die Treuepflicht des Beamten berührt werden - nämlich dadurch, daß der Beamte nach seinem gesamten Verhalten dem Wohl der Allgemeinheit verpflichtet ist (§§ 14 ff. LBG) -, sollte die Neufassung des § 23 Abs. 2 Satz 2 LBG dienen; dies ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien (Drucksachen, 2. Wahlperiode Nr. 1269 vom 29. Juni 1957). Es kann deshalb auf sich beruhen, ob § 23 LBG in der Fassung des Zweiten Landesbeamtenrechtsänderungsgesetzes oder in der vorher gültigen Fassung anzuwenden ist und ob und inwieweit dem Zweiten Landesbeamtenrechtsänderungsgesetz Rückwirkung beigelegt werden durfte.

Fehlerhaft ist jedoch die Anwendung der Nr. 1 Abs. 2 Ziff. 2 der Nebentätigkeitsverordnung durch das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend ausgeführt, daß die Nebentätigkeitsverordnung der gesetzlichen Regelung des § 23 LBG anzupassen sei. Es hat deshalb mit Recht nicht darauf abgestellt, ob die örtlichen Belange die Genehmigung zur Ausübung der Kassenpraxis durch den Kläger unabweisbar erfordern (Nr. 6 Abs. 2 der Nebentätigkeitsverordnung); unter diesem heute rechtlich unbeachtlichen Gesichtspunkt hatte der Beklagte durch den Hinweis auf seine Rundverfügung II Nr. 124/55 vom 12. Juli 1955 (Ziff. 3) den angefochtenen Widerruf zunächst begründet. Das Berufungsgericht hat aber nicht richtig erkannt, daß die in Art. XI des Zweiten Landesbeamtenrechtsänderungsgesetzes nicht ausdrücklich gestrichene oder geänderte Vorschrift der Nr. 1 Abs. 2 Ziff. 2 der Nebentätigkeitsverordnung jetzt nicht mehr schlechthin, sondern in Anpassung an § 23 Abs. 2 Satz 1 LBG nur noch mit der Einschränkung gültig ist, daß die Genehmigung zu einer Nebentätigkeit, durch welche der Beamte in einen die freien Berufe nachteilig beeinflussenden Wettbewerb tritt, dann zu widerrufen ist, wenn diese Tätigkeit zugleich zu einer Beeinträchtigung solcher öffentlichen Interessen geführt hat, deren Währung von dem Beamten im Hinblick auf seine Verpflichtung gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit erwartet werden muß. Zwar ist es nicht erforderlich - darin ist dem Berufungsgericht beizupflichten -, daß der Beamte die Beeinträchtigung öffentlicher Interessen pflichtwidrig herbeigeführt hat. Die objektive Beeinträchtigung genügt. Sie ist aber nicht ohne weiteres dadurch gegeben, daß die Nebentätigkeit - was regelmäßig der Fall ist - zu einer Minderung der Einnahmen freiberuflich tätiger Personen führt. Vielmehr muß festgestellt werden, daß zugleich öffentliche Interessen der eben erwähnten Art durch den Wettbewerb eine Einbuße erlitten haben. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht nicht genügend berücksichtigt. Es hat sich nämlich im Einblick auf die von dem Beklagten nachgeschobene Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts auf die Feststellung beschränkt, daß die Wettbewerbstätigkeit des Klägers sich in bezug auf "eine andere Person" nachteilig ausgewirkt hat; es hat einen solchen Sachverhalt in dem Umstand erblickt, daß der Kläger durch seine kassenärztliche Nebentätigkeit infolge des numerus clausus für Kassenärzte einem anderen geeigneten Bewerber die Möglichkeit entzogen habe, eine Kassenpraxis zu führen. Mit dieser Feststellung allein ist aber nicht zugleich eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen dargetan, um so weniger, als sich der numerus clausus für Kassenärzte durch Spruch des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 11, 30 [BVerfG 23.03.1960 - 1 BvR 216/51]) inzwischen als nicht mit dem Grundgesetz vereinbar erwiesen hat. Öffentliche Interessen könnten allerdings bei Sachverhalten der vorliegendem Art z.B. dann beeinträchtigt sein, wenn die Wettbewerbstätigkeit beamteter Ärzte sich dahin ausgewirkt hätte, daß öffentliche Mittel zur Unterstützung notleidender Ärzte aufgewendet werden müssen oder daß sich diese Aufwendungen erhöhen. Die Feststellungen im angefochtenen Urteil reichen jedoch nicht aus, um eine solche Beeinträchtigung öffentlicher Interessen darzutun. Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, der numerus clausus habe in Berlin dazu geführt, daß es Ärzte gebe, die wegen eines fehlenden Betätigungsfeldes aus öffentlichen Mitteln Unterstützung beziehen. Diese Feststellung rechtfertigt aber schon deswegen nicht die Abweisung der Klage, weil der numerus clausus wegen seiner Verfassungswidrigkeit nicht als Grundlage der Entscheidung dienen kann. Zudem hat das Berufungsgericht die zuletzt erwähnte Feststellung anscheinend nicht - wie es erforderlich ist - auf die im freien Beruf praktizierenden Ärzte beschränkt, sondern auch Ärzte einbezogen, die keine selbständige Praxis ausüben, also möglicherweise überhaupt nicht im freien Beruf praktizieren wollen. Jedenfalls ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, daß diese Feststellung sich auf den in Betracht kommenden Personenkreis beschränkt. Im übrigen würden öffentliche Interessen der in Rede stehenden Art es schon im Hinblick auf den Gleichheitssatz nicht gestatten, daß nur im Falle des Klägers die Genehmigung zur Ausübung einer kassenärztlichen Nebentätigkeit widerrufen wird. Das Berufungsgericht hätte also nicht nur feststellen müssen, ob eine Wettbewerbstätigkeit der hier strittigen Art zu Aufwendungen oder Mehraufwendungen an öffentlichen Unterstützungen für notleidende freiberuflich praktizierende Ärzte geführt hat, sondern auch der Behauptung des Klägers nachgehen müssen, der Beklagte gestatte aber anderen beamteten Ärzten weiterhin die Ausübung der kassenärztlichen Nebentätigkeit.

Das Berufungsurteil muß wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden. Das Berufungsgericht wird nunmehr noch ermitteln müssen, ob sich aus der Ausübung der kassenärztlichen Praxis durch den Kläger eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen ergeben hat. Sollte der Beklagte weiterhin geltend machen, infolge der kassenärztlichen Tätigkeit - aber nicht infolge der dem Kläger nach wie vor genehmigten Privatpraxis - sei die Unparteilichkeit des Klägers nicht mehr gegeben, so wird er im einzelnen darlegen müssen, in welchen Umständen er eine Beeinträchtigung der Unparteilichkeit erblickt. Sollte der Beklagte sich darauf berufen, daß die angefochtene Verfügung hätte erlassen werden müssen, weil die dienstlichen Leistungen des Klägers beeinträchtigt seien, so wird er dies ebenfalls im einzelnen begründen müssen.