Der Kläger S... war als Mieter Inhaber der Wohnung H... Straße ... in Seelze. Er wünschte zu seinem Schwiegervater K... in Wremen Krs. Wesermünde zu ziehen. Zu diesem Zweck baute K... sein Haus aus. Hierzu nahm er öffentliche Mittel nicht in Anspruch, wohl aber solche von beiden Klägern. Der Kläger M... zahlte 2000 DM, davon 1000 DM als verlorenen Zuschuß, und mietete dafür die Anbauwohnung im Hause K.... Er beabsichtigte jedoch nicht, diese Wohnung zu. beziehen, sondern die Wohnung des Klägers S... in Seelze, wenn dieser nach Wremen umgezogen sei. Zu diesem Zweck vereinbarte er mit S..., die Wohnung in Seelze mit der Wohnung in Wremen zu "tauschen". Hierzu beantragten die beiden Kläger die Genehmigung des Wohnungsamtes des Landkreises Hannover. Dieses lehnte den Antrag unter dem 11. Februar 1952 ab, weil kein Wohnungstausch, sondern ein unzulässiger Wohnungskauf vorliege. Hiergegen haben beide Kläger nach erfolgloser Beschwerde Klage erhoben mit dem Antrage, die Entscheidung der Spruchstelle vom 27. Juni 1952 aufzuheben, den Beklagten für verpflichtet zu erklären, das Wohnungsamt des Landkreises Hannover anzuweisen, den beantragten Wohnungstausch zu genehmigen und ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Das Landesverwaltungsgericht Hannover hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers M... hat das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Die Revision hat es zugelassen. Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts hat der Beklagte Revision eingelegt mit dem Antrage, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Kläger haben beantragt, die Revision zu verwerfen.

Sämtliche Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Die Revision ist im wesentlichen begründet.

I.

Der Kläger M... kann sich nicht auf § 24 des Ersten Wohnungsbaugesetzes vom 24. April 1950 (BGBl. S. 83) - 1. WBauG 1950 - = § 43 des Ersten Wohnungsbaugesetzes vom 25. August 1953(BGBl. I S. 1047) - 1. WBauG 1953 - berufen. Nach dieser Vorschrift haben Vermieter, die eine angemessene anderweitige Unterbringung ihrer Mieter auf Grund freier Vereinbarung dadurch ermöglichen, daß sie Wohnungen im Sinne des § 23 des 1. WBauG 1950 = § 42 des 1. WBauG 1953 schaffen oder schaffen lassen, Anspruch auf Zuteilung der dadurch freigewordenen Räume. Der Kläger M... ist jedoch nicht Vermieter der Wohnung H... Straße ... in Seelze, sondern er ist deren Mieter oder möchte deren Mieter werden.

Eine entsprechende Anwendung des § 24 a.a.O. auf den vorliegenden Fall ist nicht zulässig. Weder in der alten noch in der neuen Fassung enthält das Erste Wohnungsbaugesetz eine Bestimmung des Inhalts, daß jeder, der ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel Wohnraum schafft oder schaffen läßt, gegenüber dem Wohnungsamt Anspruch auf den Altbauwohnraum habe, der durch die Schaffung des Neubauwohnraumes frei oder verfügbar wird. Wenn der Gesetzgeber solch allgemeinen Grundsatz hätte aufstellen oder anerkennen wollen, so hätte er das sagen müssen - mindestens anläßlich der Neuregelung der Wohnungszwangswirtschaft durch das Wohnraumbewirtschaftungsgesetz und anläßlich der Neufassung des Ersten Wohnungsbaugesetzes durch das Gesetz vom 25. August 1953. Hierzu hätte er um so mehr Veranlassung gehabt, als Auslegung und Anwendungsbereich des sogenannten Freibauprivilegs des § 24 1. WBauG 1950 in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten waren und sind, vgl. die Nachweise bei Pergande-Schwender-Schmidt, Die Rechtsprechung zum Wohnungsbaugesetz 1950 S.77-79, und bei Schwender, BBauBl. 1952 S. 296 ff. Nr. 57 ff.; 1954 S. 507 ff. Nr. 262 ff. Trotzdem hat der Gesetzgeber bei der Neufassung des Ersten Wohnungsbaugesetzes dessen § 24 nicht geändert. Auch im Wohnraumbewirtschaftungsgesetz ist durch dessen § 33 Abs. 2 in Verbindung mit § 28 Ziff. 1 Abs. 2 der Anwendungsbereich des § 24 1. WBauG 1950 = § 43 1. WBauG 1953 nur insoweit erweitert worden, als an Stelle der in § 24 a.a.O. vorausgesetzten "freien Vereinbarung" die Aufhebung des Mietverhältnisses durch ein auf § 4 des Mieterschutzgesetzes vom 15. Dezember 1942 (RGBl. I S. 712) - MSchG -gestütztes Urteil genügt. Es kann aber nicht Aufgabe der Rechtsprechung sein, sondern muß dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben, zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfange er das Freibauen privilegieren, insbesondere welchen Personengruppen er dieses Privileg zuerkennen will.

Ohne einen solchen allgemeinen Grundsatz läßt sich aber die Anwendung des § 24 a.a.O. auf den vorliegenden Fall nicht rechtfertigen. Im Wege der Einzelanalogie ist das nicht möglich. Dehn die Interessenlage ist im Fall des § 24 a.a.O. eine andere als im vorliegenden Fall. Im Falle des § 24 a.a.O. hat derjenige, dem das Gesetz einen Zuteilungsanspruch verleiht, bereits eine enge Rechtsbeziehung zu dem freigewordenen Altbauwohnraum: er ist dessen Vermieter und damit regelmäßig auch dessen Eigentümer, in jedem Falle dessen mittelbarer Besitzer, vgl.§ 868 BGB. Der § 24 1. WBauG 1950 = § 43 1. WBauG 1953 dient also der Befriedigung des Eigenbedarfs des Vermieters; ebenso ist es im Falle des § 33 Abs. 2 WBewG, der durch seine Verweisung auf § 4a MSchG, der seinerseits wieder an § 4 MSchG anknüpft, den Zusammenhang des Freibauprivilegs mit dem Eigenbedarf des freibauenden Vermieters zeigt. In einer vergleichbaren Lage befindet sich der freibauende Verpächter oder Verleiher oder auf Grund eines sonstigen Rechtsverhältnisses Überlassende, aber weder der Mieter, Pächter, Entleiher oder auf Grund eines ähnlichen Rechtsverhältnisses die Altbauwohnung Innehabende, noch gar ein Dritter, der an Stelle des bisherigen Inhabers die Altbauwohnung beziehen will. Dieser Dritte kann und wird häufig ungedeckten Wohnraumbedarf haben. Aber dieser Bedarf ist kein Eigenbedarf im Sinne des Miet- und Wohnungsrechts, weil dieser Dritte kein Verfügungsrecht über die Altbauwohnung hat, mit der er seinen Wohnraumbedarf decken will.

Auf § 24 1. WBauG 1950 = § 43 1. WBauG 1953 kann sich daher nicht berufen, wer zwar nichtbewirtschafteten Wohnraum schafft oder schaffen läßt und dadurch die anderweitige Unterbringung des Mieters oder sonstigen Inhabers einer Altbauwohnung ermöglicht, aber nicht Vermieter dieser Altbauwohnung und ihres bisherigen Mieters ist noch auf Grund eines sonstigen Rechtsverhältnisses die Altbauwohnung deren anderweitig unterzubringendem Inhaber überlassen hat. Der Kläger M... kann also die Zuteilung der Wohnung des Klägers S... nicht auf Grund des Ersten Wohnungsbaugesetzes beanspruchen.

Ob der Kläger S... einen solchen Anspruch hat, ist hier nicht mehr zu erörtern, da gegen das die Klage abweisende Urteil des Landesverwaltungsgerichts nur der Kläger M..., nicht auch der Kläger S... Berufung eingelegt hat.

II.

Das angefochtene Urteil befaßt sich außer mit § 24 WBauG vornehmlich mit § 9 der Ersten Niedersächsischen Durchführungsverordnung zum Gesetz Nr. 18 des Kontrollrats-Wohnungsgesetzes vom 7. Februar 1948 (GVBl. S. 7 ff.) - 1.Nds.DVOWG -, auf welche Vorschrift auch die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen gestützt sind. Sie lautet: "Wollen Wohnrauminhaber mit Zustimmung des Vermieters - soweit dieser nicht zugleich Gebäudeinhaber ist, auch mit dessen Zustimmung - ihren Wohnraum tauschen, so kann die örtliche Wohnungsbehörde die Genehmigung nur aus wichtigem Grunde verweigern."

1.

Diese Vorschrift ist nicht Bundesrecht im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) - BVerwGG -, wonach außer bei verfahrensrechtlichen Rügen die Revision nur darauf gestützt werden kann, daß die angefochtene Endentscheidung auf der Nichtanwendung oder auf der unrichtigen Anwendung von Bundesrecht beruhe. Nach Art. 125 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. S. 1) - GG - ist Recht aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes, dem 24. Mai 1949, wenn es- wie hier nach Art. 74 Ziffer 18 GG - Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes betrifft, innerhalb seines Geltungsbereichs Bundesrecht geworden, soweit es innerhalb einer oder mehrerer Besatzungszonen einheitlich gilt oder soweit es sich um Recht handelt, durch das nach dem 8. Mai 1945 früheres Reichsrecht abgeändert worden ist. Keine dieser beiden Voraussetzungen liegt bei § 9 der 1.Nds.DVOWG vor. In den übrigen Ländern der britischen Besatzungszone galt am 24. Mai 1949 weder dieser § 9 noch eine inhaltsgleiche andere Vorschrift. Dieser § 9 hat auch nicht früheres Reichsrecht abgeändert, da die Wohnraumlenkungs-VO vom 27. Februar 1943 (RGBl. I S. 127), die in § 10 Abs. 1 zu a) den Wohnungstausch für genehmigungsbedürftig erklärte, bereits durch Art. XIV des Gesetzes Nr. 18 des Kontrollrats - Wohnungsgesetz (WG) - vom 8. März 1946 (Amtsbl. des Kontrollrats Nr. 5 vom 31. März 1946 S. 117) aufgehoben war, als die 1. Niedersächsische Durchführungsverordnung erging.

2.

Überdies ist § 9 der 1.Nds.DVOWG gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1. des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes - WBewG - vom 31. März 1953 (BGBl. I S. 97) mit dem 1. Juli 1953 außer Kraft getreten, da § 12 Abs. 4 dieses Gesetzes die wohnungsbehördliche Genehmigung eines Wonnungstausches dahin geregelt hat, daß sie nur aus besonders dringenden Gründen der Wohnraumbewirtschaftung versagt werden darf und daß sie als erteilt gilt, wenn dem Verfügungsberechtigten nicht binnen zwei Wochen nach Eingang seines Antrags ein ablehnender Bescheid zugegangen ist.

III.

Diese erst nach Erlaß des angefochtenen Urteils eingetretene Gesetzesänderung nötigt dazu, zunächst folgende verfahrensrechtliche Fragen zu entscheiden: Welcher Zeitpunkt ist bei Klagen der vorliegenden Art für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung maßgebend: hat das Verwaltungsgericht die Rechtslage zur Zeit der Ablehnung des beantragten Verwaltungsaktes oder diejenige zur Zeit seiner Entscheidung zugrunde zu legen? Wenn die Frage im letztgenannten Sinne zu entscheiden wäre, so ergäbe sich die weitere Frage, ob auch Rechtsänderungen zu berücksichtigen sind, die erst während des Revisionsverfahrens ergangen sind.

1.

In der ersten Frage ist der hier erkennende Senat nicht praejudiziert durch den Beschluß des I. Senats vom 19. November 1953 - BVerwG E 1, 35 ff. -, dessen Leitsatz lautet: "In verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsverfahren ist die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach den rechtlichen Verhältnissen zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen, so daß nachfolgende Änderungen der Rechtslage regelmäßig unbeachtlich sind." Jener Beschluß behandelt die Anfechtungsklage gegen einen belastenden Verwaltungsakt, während im vorliegenden Falle die Klage gegen die Ablehnung eines beantragten Verwaltungsaktes und auf dessen Vornahme gerichtet ist. Für die Vornahmeklage wird allgemein angenommen, daß die Sach- und Rechts lage zur Zeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung maßgebend sei, vgl.

a)

Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Denn das Verwaltungsgericht kann die verklagte Verwaltungsbehörde nur dann zur Vornahme eines Verwaltungsaktes oder einer sonstigen Amtshandlung verurteilen oder für verpflichtet erklären, wenn nach dem jetzigen, d.h. zur Zeit der Verurteilung geltenden Recht die Beklagte zur Vornahme der Amtshandlung rechtlich verpflichtet ist. Wenn nach dem geltenden Recht eine solche Verpflichtung nicht mehr besteht, kann das Gericht nicht im Widerspruch zu diesem Recht eine solche Verpflichtung aussprechen. Damit würde es etwas für Recht erkennen, was nicht geltendes Recht ist. Daß die Behörde nach dem zur Zeit der Antragstellung oder der Ablehnung geltenden Recht zur Vornahme der beantragten Amtshandlung verpflichtet war, würde das Gericht nur zu der Feststellung berechtigen, daß die Behörde verpflichtet gewesen sei, die beantragten Amtshandlungen vorzunehmen, kann aber nicht die Verurteilung der Behörde rechtfertigen, jetzt noch die Amtshandlung vorzunehmen.

Ob eine solche Verurteilung dann zulässig wäre, wenn die Behörde die nach dem früheren Recht gebotene Amtshandlung unter schuldhafter Verletzung einer Amtspflicht im Sinne des § 839 BGB und des Art. 34 GG unterlassen oder abgelehnt hat, kann dahingestellt bleiben. Denn auch wenn das zu bejahen wäre, so würde eine solche Verurteilung nicht im Widerspruch zu dem Grundsatz stehen, daß bei der Entscheidung über Klagen auf Vornahme einer Amtshandlung die Rechtslage im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung maßgebend ist. Denn in solchem Falle schuldhafter Amtspflichtverletzung durch Unterlassung oder Ablehnung einer Amtshandlung würde die beklagte Behörde deshalb verurteilt, weil sie nach geltendem Recht verpflichtet wäre, den durch schuldhaft amtspflichtwidrige Unterlassung oder Ablehnung der beantragten Amtshandlung verursachten Schaden dadurch wiedergutzumachen, daß sie die beantragte Amtshandlung nunmehr vornimmt.

Es kann für die verwaltungsgerichtliche Vornahmeklage bezüglich des für die rechtliche Beurteilung maßgebenden Zeitpunkts nichts anderes als für die sonstigen, insbesondere die zivilgerichtlichen Leistungs- und Verurteilungsklagen gelten. Es folgt aus der Natur der Sache, daß der Richter den Beklagten zu einem Tun oder Unterlassen nur dann verurteilen darf, wenn der Beklagte nach geltendem Recht zu dem vom Kläger begehrten Tun oder Unterlassen verpflichtet ist, und wenn der Kläger nach geltendem Recht einen Anspruch gegen den Beklagten auf das Verhalten hat, zu dem den Beklagten zu verurteilen der Kläger mit seiner Klage begehrt. Die Klage auf Vornahme eines beantragten Verwaltungsaktes nach § 24 der hier anzuwendenden Militärregierungsverordnung Nr. 165 vom 15. September 1948 (VOBl. BZ. 1948 S. 263) - MRVO 165 - ist aber eine Erscheinungsform der Leistungs- oder Verurteilungsklage (vgl. Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, S. 57 ff., Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, S. 194). Mindestens hat das der Klage aus § 24 a.a.O. stattgebende Urteil mit dem Leistungsurteil des Zivilprozesses das Wesentliche gemeinsam, daß es die Verpflichtung des Beklagten zur Erfüllung des vom Kläger mit der Klage geltend gemachten Anspruchs und damit zu dem Verhalten ausspricht, das der Kläger vom Beklagten begehrt. Denn jede gerichtliche Verurteilung zu einem Tun oder Unterlassen enthält die Feststellung der Verpflichtung des Verurteilten zu dem Tun oder Unterlassen, zu dem er verurteilt wird.

b)

Der Grundsatz, daß bei Klagen nach § 24 MRVO 165 die Rechtslage zur Zeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung maßgebend ist, gilt auch dann, wenn der Kläger nicht nur auf Vornahme der beantragten, aber abgelehnten Amtshandlung, sondern auch auf Aufhebung des seinen Antrag ablehnenden Bescheides der Verwaltungsbehörde geklagt hat. Dann ist nicht nur der Vornahmeantrag, sondern auch der Aufhebungsantrag nach dem jetzt geltenden Recht zu beurteilen. Denn der Aufhebungsantrag hat neben dem Vornahmeantrag keine selbständige Bedeutung. Er kann unterbleiben, ohne daß der Kläger dadurch in der Erreichung seines Klageziels beeinträchtigt und der von ihm erbetene Rechtsschutz verkürzt wird. Es ist unschädlich, wenn der Beklagte zur Vornahme der beantragten, aber abgelehnten Amtshandlung für verpflichtet erklärt wird, ohne daß zugleich der den Antrag ablehnende Bescheid des Beklagten aufgehoben wird.

Jedenfalls ist dies die Auffassung der hier allein auszulegenden MRVO 165. Sie behandelt sowohl in § 24 Abs. 1 als auch in § 75 Abs. 3 die Fälle einer förmlichen Ablehnung mit den Fällen der bloßen Unterlassung der beantragten Amtshandlung ausdrücklich gleich. In beiden Fällen, also auch im Falle der ausdrücklichen Ablehnung des beantragten Verwaltungsaktes oder der sonstigen Amtshandlung, kennt sie nur die "Klage auf Vornahme eines beantragten Verwaltungsakts" (§ 24) und nur den gerichtlichen Ausspruch der "Verpflichtung der Verwaltungsbehörde, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen" (§ 75), im Gegensatz zum Verwaltungsgerichtsgesetz - VGG -, das in § 35 und in § 79 zwischen der "gegen die Versagung einer Amtshandlung gerichteten Anfechtungsklage" (§ 79 Abs. 3) und der "gegen die Unterlassung einer beantragten Amtshandlung gerichteten Anfechtungsklage" (§ 35 Abs. 2, § 79 Abs. 5) unterscheidet: Hat die erstgenannte Klage Erfolg, so "hebt" nach § 79 Abs. 3 VGG das Gericht "die Versagung auf und spricht zugleich die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen" (§ 79 Abs. 3), während auf die Klage gegen die Unterlassung einer Amtshandlung das Gericht nur "die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde ausspricht, den Antrag zu bescheiden" (§ 79 Abs. 5 Satz 1) oder, wenn es die Sache in jeder Beziehung für spruchreif hält, die Verpflichtung, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen (§ 79 Abs. 5 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 3).

Allerdings setzt auch § 75 Abs. 3 MRVO 165, in Übereinstimmung mit § 79 Abs. 3 VGG, für den gerichtlichen Ausspruch auf Verpflichtung zur Vornahme der beantragten Amtshandlung voraus, daß "die Sache in jeder Beziehung für spruchreif" anzusehen ist. Aber auch wenn es an dieser Spruchreife fehlt, bedarf es nicht der Aufhebung des den Antrag des Klägers ablehnenden Bescheides des Beklagten, die überdies in dem in § 75 Abs. 3 MRVO 165 ebenfalls geregelten Fall der bloßen Unterlassung der beantragten Amtshandlung gar nicht möglich ist. Vielmehr genügt es bei mangelnder Spruchreife auch im Falle einer förmlichen Ablehnung des, Vornahmeantrage des Klägers, daß der Beklagte für verpflichtet erklärt wird, über den Antrag des Klägers erneut und nach Maßgabe der Gründe des verwaltungsgerichtlichen Urteils zu entscheiden.

Auch wenn die aus § 24 MRVO 165 verklagte Behörde die beantragte Amtshandlung ausdrücklich abgelehnt hat, kommt es daher nicht darauf an, ob die Behörde seinerzeit die Amtshandlung zu Recht abgelehnt hat, ob also die Ablehnung nach dem zur Zeit der ablehnenden Entscheidung geltenden Recht gerechtfertigt war, sondern ob die Ablehnung jetzt, zur Zeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, noch rechtmäßig ist. Das ergibt sich auch aus den Eingangsworten des § 75 Abs. 3 MRVO 165: "hält das Gericht die Ablehnung oder sonstige Unterlassung einer Amtshandlung für rechtswidrig". Hier wird die Ablehnung als Unterfall der Unterlassung angesehen. Bei der Unterlassung ohne förmliche Ablehnung kann nun kein Zweifel darüber bestehen, daßüber ihre Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit das Gericht nur nach dem zur Zeit seiner Entscheidung geltenden Recht entscheiden kann; denn es fehlt an jedem Anhalt dafür, welcher frühere Zeitpunkt maßgebend sein sollte, da die Unterlassung ein fortdauerndes rein passives Verhalten ist. Ist aber die Rechtmäßigkeit der reinen Untätigkeit der Behörde nach dem zur Zeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen, dann kann für die Rechtmäßigkeit der Ablehnung der beantragten Amtshandlung nichts anderes gelten, wenn, wie es § 75 Abs. 3 MRVO 165 tut, das Gesetz diese Ablehnung nur als Unterfall der Untätigkeit der Verwaltungsbehörde, der Unterlassung der beantragten Amtshandlung, behandelt.

Die Wendung in § 75 Abs. 3 MRVO 165: "hält das Gericht die Ablehnung oder sonstige Unterlassung einer Amtshandlung für rechtswidrig", ist also entsprechend ihrem schlichten Wortsinne dahin zu verstehen, daß nach der Überzeugung des Gerichts die Ablehnung oder sonstige Unterlassung einer Amtshandlung derzeit rechtswidrig ist, also dem geltenden Recht widerspricht, nicht aber dahin, daß sie zur Zeit der Stellung oder Ablehnung des Antrags rechtswidrig gewesen sei und dem damals geltenden Recht widersprochen habe.

Gesetzesänderungen, die während der Rechtshängigkeit einer Vornahmeklage aus § 24 MRVO 165 ergehen, sind also vom Verwaltungsgericht zu beachtend.

2.

Das gilt auch für solche Rechtsänderungen, die erst nach Erlaß der mit der Revision angefochtenen Entscheidung ergehen.

In der Frage, ob und wieweit das Revisionsgericht Rechtsänderungen, die nach Erlaß der mit der Revision angefochtenen Entscheidung eingetreten sind, zu beachten hat - vgl. dazu BGHZ 2, 325 (327); 8, 256 (259); 9, 101 ff.; 10, 266 (282); Meiß, Die Berücksichtigung von Gesetzesänderungen in der Revisionsinstanz, ZZP Bd. 65 S. 114 - 124; Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts S. 76 - 80, und die bei diesen angeführten Schriftsteller und Entscheidungen - vertritt der Senat die Auffassung, daß solche Rechtsänderungen in dem gleichen Umfange für das Revisionsgericht beachtlich sind, in dem sie die Vorinstanz berücksichtigen müßte, wenn sie jetzt entschiede. Soweit also die Rechtsänderung für den zu entscheidenden Fall und dessen gerichtliche Beurteilung überhaupt beachtlich ist, muß sie auch vom Revisionsgericht beachtet werden.

a)

Eine Einschränkung in der Richtung, daß das Revisionsgericht nur das zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Entscheidung geltende Recht anwenden dürfe, enthält das Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht nicht. Insbesondere kann eine solche Einschränkung nicht aus § 56 Abs. 1 Satz 1 a.a.O. entnommen werden, wonach die Revision nur darauf gestützt werden kann, daß die angefochtene Endentscheidung auf der Nichtanwendung oder auf der unrichtigen Anwendung von Bundesrecht beruhe. Mit dieser Vorschrift soll der Kreis der anzuwendenden Rechtsnormen nur in der Richtung beschränkt werden, daß Landesrecht und anderes nicht zum Bundesrecht gehöriges Recht der Anwendung und Auslegung durch das Bundesverwaltungsgericht entzogen ist, sofern es sich nicht um Verfahrensrecht handelt, § 56 Abs. 1 Satz 2 BVerwGG. Die mit der Revision angefochtene Endentscheidung beruht aber auch dann auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung von Bundesrecht oder kann doch als darauf beruhend angesehen werden, wenn sie gegen Bundesrecht verstößt, das nach ihrem Erlaß gesetzt worden oder in Kraft getreten ist. Denn das Wort "beruhen" in § 56 Abs. 1 Satz 1 a.a.O. will nur ausdrücken, daß die in der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung liegende Verletzung des Bundesrechts ursächlich für den Inhalt der angefochtenen Entscheidung ist, daß also bei richtiger Anwendung des Bundesrechts die Entscheidung der Vorinstanz anders, nämlich zugunsten des Revisionsklägers, ausgefallen wäre oder ausfallen würde.

b)

Die Zulässigkeit und Notwendigkeit, im Revisionsverfahren die nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung eingetretenen Rechtsänderungen im gleichen Umfange zu berücksichtigen, wie es die Vorinstanzen tun dürften und müßten, ergibt sich aber vor allem daraus, daß die Revision zum Bundesverwaltungsgericht im Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht nicht als bloße Kassation gestaltet ist. Das Bundesverwaltungsgericht als Revisionsgericht ist nach dem Gesetz über das Bundesverwaltungsgericht weder auf die abstrakte Entscheidung grundsätzlicher Rechtsfragen noch auf die bloße Aufhebung der angefochtenen Entscheidung beschränkt. Nach § 63 Abs. 1 BVerwGG kann das Bundesverwaltungsgericht nicht nur die angefochtene Endentscheidung aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverweisen, sondern auch stattdessen in der Sache selbst entscheiden. Für diesen Fall sieht § 63 BVerwGG keine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung vor, wiewohl auch in diesem Falle solche Aufhebung - wenn auch ohne die in § 63 Abs. 1 zu b) BVerwGG vorgesehene Aufhebung der "zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen", die nur bei wesentlichen Verfahrensmängeln in Frage kommt, - zulässig und angebracht sein mag. Die Befugnis des Revisionsgerichts, in der Sache selbst zu entscheiden, schließt aber notwendigerweise das Recht und die Pflicht ein, das geltende Recht anzuwenden und die seit dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung eingetretenen Rechtsänderungen zu beachten, wenn und soweit sie auch für das streitige Rechtsverhältnis gelten.

Die Beachtung solcher Rechtsänderungen kann nicht auf den Fall des § 63 Abs. 1 zu a) BVerwGG, daß das Gericht in der Sache selbst entscheidet, beschränkt werden, so daß sie im Falle des § 63 Abs. 1 zu b) BVerwGG, also bei der bloßen Aufhebung und Rückverweisung, und folglich bei der Prüfung, ob das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht, zu unterbleiben hätte, hier also das Revisionsgericht den zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Entscheidung geltenden Rechtszustand zugrunde zu legen hätte. Eine solche unterschiedliche Handhabung erscheint nicht vertretbar. Denn auch die "Entscheidung in der Sache selbst" setzt nach § 63 Abs. 1 a.a.O. voraus, daß die Revision begründet ist, und das ist sie, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung von Bundesrecht oder Verfahrensrecht beruht, wie sich aus § 56 Abs. 1 a.a.O. ergibt. Im Falle des § 63 Abs. 1 zu a) a.a.O. hätte also das Revisionsgericht in ein und demselben Verfahren und bei der gleichen Entscheidung verschiedenes Recht anzuwenden: bei der Prüfung der Begründetheit der Revision das alte Recht, bei der Entscheidung in der Sache selbst" das neue Recht. Das könnte dazu führen, daß die angefochtene Entscheidung zwar aufgehoben würde, das Revisionsgericht aber doch wieder mit dem gleichen Ergebnis wie die Vorinstanz entscheiden müßte, nämlich wenn die angefochtene Entscheidung zwar dem alten, aber nicht dem neuen Recht widerspricht. Umgekehrt wäre das Revisionsgericht an einer Aufhebung des angefochtenen Urteils und einer anderweitigen, dem geltenden Recht entsprechenden Entscheidung in der Sache selbst gehindert, wenn die angefochtene Entscheidung zwar mit dem alten Recht, aber nicht mehr mit dem neuen Recht vereinbar ist.

Es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber solche Ergebnisse gewollt hat oder, wenn er sie vorausgesehen hätte, gebilligt hätte. Anzunehmen ist vielmehr, daß der Wille des Gesetzes dahin geht, die Entscheidung über die Richtigkeit des angefochtenen Urteils und die Entscheidung in der Sache: selbst sollten nach demselben Recht getroffen werden. Da aber bei Entscheidungen in der Sache selbst das Revisionsgericht die nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung ergangenen Rechtsänderungen beachten muß, soweit sie das streitige Rechtsverhältnis erfassen, so muß es in dem gleichen Umfange diese Rechtsänderungen auch bei der Entscheidung darüber berücksichtigen, ob die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung der in § 56 Abs. 1 a.a.O. bezeichneten Art beruht und deshalb aufzuheben ist.

Für das Revisionsgericht haben also Änderungen des materiellen Rechts die gleiche Bedeutung wie für die Vorinstanzen. In demselben Umfange wie die Instanzgerichte muß auch das Bundesverwaltungsgericht als Revisionsgericht Rechtsänderungen beachten, die während des Rechtsstreits eintreten. Ob und in welchem Umfange diese beachtlich sind, ist aber eine Frage, die sich nicht nach Prozeßrecht, sondern nach den Grundsätzen über die zeitliche Geltung von Rechtssätzen beantwortet.

IV.

Das Wohnraumbewirtschaftungsgesetz ist nach seinem § 36 Abs. 1 am 1. Juli 1953 in Kraft getreten. Am selben Tage ist, wie unter II 2 ausgeführt, § 9 der 1.Nds.DVOWG außer Kraft getreten. Da zu diesem Zeitpunkt über den Tauschgenehmigungsantrag des Klägers M... noch nicht endgültig entschieden war, ist für die Entscheidung nunmehr § 12 Abs. 4 WBewG maßgebend. Mit dieser Bestimmung ist das angefochtene Urteil des Oberverwaltungsgerichts nicht vereinbar.

Es kann dahingestellt bleiben, ob § 12 Abs. 4 WBewG voraussetzt, daß sämtliche am Tausch beteiligten Wohnungen der Wohnraumbewirtschaftung nach dem Wohnraumbewirtschaftungsgesetz unterliegen, was hier hinsichtlich der Wohnung in Wremen nicht der Fall ist. Denn im vorliegenden Falle ist § 12 Abs. 4 WBewG schon deshalb nicht anwendbar, weil der Kläger M... nicht Inhaber der Tauschwohnung in Wremen ist oder war.

Die Tauschgenehmigung ist ein Unterfall der Bezugs-, Benutzungs- und Überlassungsgenehmigung. Das zeigt besonders deutlich das Wohnraumbewirtschaftungsgesetz, das in demselben Paragraphen die Benutzungs- und Überlassungsgenehmigung und die Tauschgenehmigung regelt: In § 12 Abs. 1 ist bestimmt, daß Wohnraum außer auf Grund einer Zuteilung nur mit Genehmigung der Wohnungsbehörde in Benutzung genommen oder zur Benutzung überlassen werden darf. Nach Abs. 2 daselbst erfolgt die Zuteilung durch Benutzungsgenehmigung oder durch Zuweisung. Abs. 3 erklärt die Genehmigung im Falle bloßer Mitbenutzung für entbehrlich. Abs. 4 endlich bestimmt: "Wollen Verfügungsberechtigte ihre Wohnungen innerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes tauschen, so darf die Genehmigung nur aus besonders dringenden Gründen der Wohnraumbewirtschaftung versagt werden. Die Genehmigung gilt als erteilt, wenn dem Verfügungsberechtigten nicht binnen zwei Wochen nach Eingang seines Antrags ein ablehnender Bescheid zugegangen ist. Im Streitfall hat der Verfügungsberechtigte den Eingang des Antrags zu beweisen."

Aus diesem Zusammenhang, in dem § 12 Abs. 4 WBewG den Wohnungstausch regelt, ergibt sich, daß auch die tauschweise Überlassung und der tauschweise Bezug einer Wohnung erlaubnispflichtig sind, daß aber die Erlaubnis in diesen Fällen leichter zu erlangen ist als in den Fällen der Überlassung und des Bezugs ohne Tausch. Das gesetzliche Bezugs- und Überlassungsverbot bewirtschafteten Wohnraums ist also im Falle des Wohnungstausches stärker gelockert als in den sonstigen Fällen des Bezugs und der Überlassung einer Wohnung.

Der Grund dafür liegt darin, daß durch den Tausch der öffentlichen Wohnraumbewirtschaftung kein Wohnraum verlorengeht, vielmehr die Beteiligten ihren Wohnraumbedarf ohne Inanspruchnahme zusätzlichen, vom Wohnungsamt zur Verfügung zu stellenden Wohnraums decken, vgl. RG vom 20. November 1925 JR 1926 Nr. 29, Warn. 1926 Nr. 50, JW 1926 S. 977, LZ 1926 Sp. 233. Nur insofern besteht für das Wohnungsamt Anlaß zur Überwachung und Einschaltung in einen Wohnungstausch, als dieser nicht zu einer ungesunden oder unzweckmäßigen Wohnraumverteilung, insbesondere nicht zur Unter- oder Überbelegung einer der beteiligten Wohnungen führen darf. Daher durfte nach § 9 1.Nds. DVOWG die Tauschgenehmigung nur aus "wichtigem Grunde" und darf sie nach § 12 Abs. 4 WBewG nur aus "besonders dringenden Gründen" der Wohnraumbewirtschaftung versagt werden.

Aus diesem Zusammenhang zwischen Tauschgenehmigung und Bezugsgenehmigung und aus dem dargelegten Grund für die gesetzliche Privilegierung des Wohnungstausches ergibt sich die richtige Bestimmung dessen, was unter einem Wohnungstausch im Sinne der genannten Bestimmungen zu verstehen ist. Nur ein solcher Wohnungswechsel fällt unter § 12 Abs. 4 WBewG, bei dem der Wohnungsbewirtschaftung kein Raum verlorengeht. Sämtliche an dem Wohnungstausch Beteiligten müssen daher bereits vor Durchführung des Tausches in wohnungszwangswirtschaftlich berechtigtem Besitz von Wohnungen sein, und zwar der Wohnungen, die getauscht, also gewechselt werden. Jeder Tauschpartner muß eine Wohnung haben, die er aufgibt, um sie einem der anderen Tauschpartner zu überlassen und um in die Wohnung eines dieser anderen Tauschpartner zu ziehen.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Kläger M... besaß noch keine Wohnung. Er lebte vielmehr in der Wohnung seiner Eltern. Diese Wohnung aber war und ist nicht Gegenstand des hier streitigen Tausches. Der Kläger M... suchte erst eine ihm bisher fehlende Wohnung. Die von ihm abgeschlossenen Tausch- und Mietverträge bezweckten nicht einen Wohnungswechsel, sondern die erstmalige Beschaffung einer Wohnung, und zwar einer der Wohnraumbewirtschaftung unterliegenden Wohnung. Die Absichten und Vereinbarungen der Kläger ließen und lassen sich also nicht durchführen, ohne daß bewirtschafteter Wohnraum zusätzlich in Anspruch genommen und damit der Verfügungsmacht des Wohnungsamtes entzogen wird. Denn sobald der Kläger S... nach Wremen umzieht, wird seine bisherige Wohnung in Seelze frei und damit für das Wohnungsamt zur Zuteilung an Wohnungsuchende verfügbar. Der Umzug des Klägers S... und damit das Freiwerden seiner bisherigen Wohnung hängt aber nicht, wie beim echten Wohnungstausch, davon ab, daß der Kläger M... die Wohnung in Wremen räumt. Denn diese Wohnung hat er nicht inne und will sie auch nicht beziehen. Daß er sie gemietet hat, ändert daran nichts, da ein Mietvertrag weder Besitz noch dem Wohnungsamt gegenüber Rechte begründet und da außerdem ein Mietvertrag über bewirtschafteten Wohnraum so lange unwirksam ist, als die Überlassungsgenehmigung des Wohnungsamtes fehlt, vgl. §§ 306, 308, 309 BGB.

Da somit das Vorhaben der Kläger, zu dem sie die Genehmigung des Wohnungsamtes nachgesucht haben, keinen Wohnungstausch im Sinne des § 12 Abs. 4 WBewG darstellt, haben die beteiligten Verwaltungsbehörden mit Recht die Erteilung der nachgesuchten Tauschgenehmigung abgelehnt. Aus dem gleichen Grunde können sie nicht gemäß dem Klageantrag verurteilt werden, den beantragten Wohnungstausch zu genehmigen. Insofern ist die Revision des Beklagten begründet und mußte das angefochtene Urteil aufgehoben werden.

V.

Die beteiligten Verwaltungsbehörden hätten sich jedoch nicht darauf beschränken dürfen, zu prüfen, ob die Kläger einen Wohnungstausch im Sinne des Wohnraumbewirtschaftungsrechts beabsichtigten, und die nachgesuchte Genehmigung abzulehnen, weil ein solcher Tausch nicht vorliege. Vielmehr hätten sie den Antrag des Klägers M... auch als Antrag auf eine gewöhnliche Bezugsgenehmigung, nämlich zum Bezug der bewirtschafteten Wohnung des Klägers S... in Seelze, behandeln und entscheiden müssen. Denn da die Wohnung in Wremen nicht der Bewirtschaftung des Wohnungsamtes unterlag, bezweckte der Antrag der Kläger erkennbar nur die Genehmigung dafür, daß der Kläger S... seine bisherige Wohnung in Seelze dem Kläger M... überließ und dieser diese Wohnung bezog. Einen solchen Antrag durften die beteiligten Wohnungsbehörden nicht schon mit der Begründung ablehnen, es handele sich nicht um einen Wohnungstausch, sondern im Hinblick auf den vom Kläger M... an den Schwiegervater des Klägers S... gezahlten Baukostenzuschuß um einen Wohnungskauf. Vielmehr mußten die Wohnungsbehörden prüfen, ob der Zuteilung der bisherigen Wohnung des Klägers S... an den Kläger M... Vorschriften der öffentlichen Wohnungswirtschaft entgegenstehen. Insoweit ist die Sache nicht spruchreif, sondern muß sie erneut vom Wohnungsamt entschieden werden, und zwar nach den Zuteilungsvorschriften des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes. Insoweit waren die ablehnenden Bescheide der beteiligten Verwaltungsbehörden aufzubeben. Das die Klage in vollem Umfange abweisende Urteil des Landesverwaltungsgerichts war entsprechend abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 65 Abs. 2 Satz 1, 68 BVerwGG, § 100 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 74 BVerwGG.