Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 04.04.1975, Az.: BVerwG IV C 43.72

I.

Der Kläger möchte an der B. 258 ein Schild mit einem Hinweis auf seinen Gaststättenbetrieb aufstellen und begehrt dafür eine Ausnahmebewilligung nach § 9 Abs. 8 des Bundesfernstraßengesetzes - FStrG -.

Der Betrieb des Klägers - Wald-Café mit Fremden-Pension - liegt außerhalb der Ortslage der zur Gemeinde B. gehörenden Ortschaft N. rund 4 km von dem vorgesehenen Aufstellungsort des Schildes entfernt. Dieses soll an der freien Strecke der B. 258 auf einem dem Kläger nicht gehörenden Grundstück gegenüber der Einmündung der von Nonnenbach kommenden Gemeindeverbindungsstraße Nr. ... an einem Pfahl angebracht werden. Es soll als Ersatz für ein früher in der Nähe aufgestelltes Schild dienen, dessen Beseitigung dem Kläger im Jahre 1965 zugleich mit der Beseitigung eines ähnlichen Schildes an der Bundesstraße ... aufgegeben worden war. Seinen Antrag auf Ausnahmebewilligung hatte der Beklagte abgelehnt; in dem deswegen geführten Verwaltungsrechtsstreit war er jedoch durch Urteil des Verwaltungsgerichts verpflichtet worden, den Antrag des Klägers neu zu bescheiden. In der Berufungsinstanz erledigte sich der Rechtsstreit hinsichtlich des Schildes an der Bundesstraße 258, weil der Eigentümer des Grundstücks, auf dem das Schild damals aufgestellt war, den privatrechtlichen Gestattungsvertrag nicht verlängerte. Hinsichtlich des Schildes an der Bundesstraße 51 bestätigte das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil. Der Beklagte erteilte daraufhin dem Kläger insoweit eine Ausnahmebewilligung nach § 9 Abs. 8 FStrG.

Mit Hinweis darauf, daß ihm inzwischen von einem anderen Grundstückseigentümer gestattet worden sei, das geplante Schild auf dessen Grundstück an der Bundesstraße ... auf zustellen, beantragte der Kläger im März 1970 erneut auch dafür eine Ausnahmebewilligung. Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 23. Mai 1970 mit der Begründung ab, es sei nicht vertretbar, an den freien Strecken der Bundesfernstraßen private Hinweisschilder im Bereich amtlicher Wegweiser zuzulassen; soweit dies in Ausnahmefällen dennoch verantwortet werden könne, sei entscheidend nicht auf die Bedürfnisse des Antragstellers, sondern auf die Bedeutung der Ausnahme für die Verkehrsteilnehmer abzustellen.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat der Kläger mit dem Antrag Klage erhoben, den Beklagten zu verpflichten, die Aufstellung eines Schildes mit Hinweis auf das "W." an der Bundesstraße ... gegenüber der Einmündung der nach Nonnenbach führenden Straße zuzulassen. Zur Begründung hat er im ersten und zweiten Rechtszug im wesentlichen vorgetragen:

Durch das Urteil des Berufungsgerichts im Vorprozeß sei mittelbar bereits entschieden worden, daß die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gegeben seien. Die Existenz seines Gaststättenbetriebes hänge davon ab, daß er die Ausflügler auf den Bundesstraßen ... und ... auf sein abgelegenes Café und seine Pension aufmerksam machen könne. Verkehrsbelange würden durch die geplante Werbeanlage am vorgesehenen Standort nicht beeinträchtigt; vielmehr komme es der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zugute, wenn seine Gäste auf den Bundesstraßen nicht erst nach der richtigen Abzweigung suchen müßten.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger die begehrte Ausnahme zu erteilen. Das Berufungsgericht hat nach Einnahme eines Augenscheins durch den Berichterstatter die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Beklagte verpflichtet sei, den Kläger nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts neu zu bescheiden. Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Erwägungen:

Das geplante Hinweisschild unterliege als Werbeanlage zwar dem Anbauverbot des § 9 Abs. 1 und 6 FStrG. Im vorliegenden Fall seien aber die Voraussetzungen gegeben, unter denen nach Absatz 8 dieser Vorschrift eine Ausnahme wegen besonderer Härte erteilt werden könne. Der Betrieb des Klägers und die Ortschaft Nonnenbach lägen abseits des Durchgangsverkehrs in einem "toten Winkel". Der Kläger sei daher darauf angewiesen, daß er die Benutzer der beiden Bundesstraßen werbend auf seinen Betrieb hinweisen könne. Das bereits aufgestellte Hinweisschild an der Bundesstraße ... genüge dabei nicht, weil der Kläger Gäste in ausreichender Zahl nur ansprechen könne, wenn er auch die Ausflügler auf der Bundesstraße 258 mit seiner Werbung erreiche. Daß er nicht selber Anlieger der Bundesstraßen sei, sei für die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 8 FStrG rechtlich ohne Belang. Die Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs auf der Bundesstraße 258 werde durch das geplante Schild nicht beeinträchtigt; denn dieses werde in beiden Fahrtrichtungen schon von weitem erkennbar sein, so daß sich der abbiegende und der nachfolgende Verkehr rechtzeitig auf den Abbiegevorgang einrichten könne. Unter diesen Umständen seien die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme gegeben. Sie stehe im Ermessen des Beklagten. Das führe zu einem Bescheidungsurteil, nicht jedoch zu dem vom Verwaltungsgericht für möglich gehaltenen Verpflichtungsurteil, weil dem Beklagten jedenfalls hinsichtlich der Gestaltung des Schildes noch Raum für eine Ermessensausübung verbleibe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. Er verfolgt seinen Klagabweisungsantrag weiter und rügt die Verletzung des formellen und des materiellen Bundesrechts.

Der Kläger hält das angefochtene Urteil für zutreffend und stellt den Antrag, die Revision zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt tritt dem angefochtenen Urteil entgegen und führt aus:

Die Auswirkungen des Anbauverbots bedeuteten im vorliegenden Fall eine vom Gesetz beabsichtigte Härte. Die der Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 8 FStrG zugrundeliegende gesetzgeberische Vorstellung treffe auf den gegebenen Sachverhalt nicht zu, weil der Nachteil, den der Kläger geltend mache, nicht durch das - für sein Betriebsgrundstück gar nicht bestehende - Anbauverbot, sondern allein durch die weite Entfernung seines Betriebes von der Bundesstraße verursacht werde.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile zur Abweisung der Klage.

Der Bescheid des Beklagten, mit dem der Antrag des Klägers auf Erteilung einer Ausnahme abgelehnt worden ist, ist in Anwendung des § 9 Abs. 1, 6 und 8 des Bundesfernstraßengesetzes - FStrG - in der damals geltenden Fassung seiner Bekanntmachung vom 26. August 1961 (BGBl. I S. 1741) ergangen. Inzwischen ist das Bundesfernstraßengesetz durch das Zweite Änderungsgesetz vom 4. Juli 1974 (BGBl. I S. 1401) geändert worden; es gilt jetzt in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Oktober 1974 (BGBl. I S. 2413). Diese Fassung ist der vorliegenden Entscheidung zugrunde zu legen. Denn der Verpflichtungsanspruch, mit dem der Kläger sein Begehren auf Erteilung einer Ausnahme prozessual gemäß § 42 und § 113 Abs. 4 VwGO weiterverfolgt, muß - wenn die Klage Erfolg haben soll - nach dem materiellen Recht gegeben sein, das sich im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung für diesen Anspruch Geltung beimißt (vgl. zum maßgebenden Zeitpunkt z.B. Urteil vom 26. April 1968 - BVerwG VI C 104.63 - in BVerwGE 29, 304 [BVerwG 26.04.1968 - VI C 104/63] [305] und Urteil vom 28. Januar 1971 - BVerwG VIII C 90.70 - in BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] [152]; zur Anwendung geänderten Rechts in der Revisionsinstanz Urteil vom 1. Dezember 1972 - BVerwG IV C 6.71 - in BVerwGE 41, 227 [230]; zur anderen Beurteilung bei der Anfechtung von fernstraßenrechtlichen Planfeststellungsbeschlüssen Urteil vom 14. Februar 1975 - BVerwG IV C 21.74 -).

Das in diesem Sinne hier maßgebende Recht ist das Bundesfernstraßengesetz in der Fassung des Zweiten Änderungsgesetzes, das nach seinem Art. 6 Satz 2 am 7. Juli 1974 in Kraft getreten ist und in den Übergangsregelungen seines Artikels 2 keine seine Geltung zurückstellende Ausnahme im Hinblick auf die bei seinem Inkrafttreten bereits anhängigen und noch nicht unanfechtbar abgeschlossenen Verfahren nach § 9 Abs. 8 FStrG macht. In der Sache wirkt sich freilich die Gesetzesänderung nicht entscheidungserheblich aus. Die für die vom Kläger erstrebte Ausnahmebewilligung maßgebenden Voraussetzungen sind in der Neufassung des Gesetzes materiell unverändert geblieben.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG dürfen außerhalb der zur Erschließung der anliegenden Grundstücke bestimmten Teile der Ortsdurchfahrten längs der Bundesstraßen Hochbauten jeder Art in einer Entfernung bis zu 20 m nicht errichtet werden. Anlagen der Außenwerbung stehen nach Absatz 6 den Hochbauten gleich. Von den sich aus diesen Vorschriften ergebenden Verboten kann die oberste Landesstraßenbaubehörde nach Absatz 8 Ausnahmen zulassen, wenn die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abweichung mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist oder wenn Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Abweichungen erfordern.

In tatsächlicher Hinsicht geht das Berufungsgericht in einer gemäß § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsgericht verbindlichen Weise davon aus, daß das vom Kläger geplante Schild innerhalb des 20 m-Streifens längs der Bundesstraße ... aufgestellt werden soll. In rechtlicher Hinsicht ist ihm in der Ansicht zu folgen, daß das Schild, mit dem der Kläger werbend auf seinen Gaststättenbetrieb aufmerksam machen will, im Sinne des § 9 Abs. 6 FStrG eine Anlage der Außenwerbung ist. Dem Berufungsgericht kann dagegen nicht beigepflichtet werden in der weiteren Annahme, daß hinsichtlich dieses Schildes die Voraussetzungen gegeben wären, unter denen nach Absatz 8 eine Ausnahme vom Anbauverbot der Absätze 1 und 6 zugelassen werden kann.

Ungeachtet des in § 9 Abs. 8 FStrG verwendeten Begriffs der "Ausnahme" enthält diese Vorschrift in Wirklichkeit die Regelung einer "Befreiung" (Dispenses), nämlich nicht einen - für eine Ausnahme typischen - speziellen Ausnahmevorbehalt, sondern eine - für den Dispens charakteristische - generelle Ermächtigung der obersten Landesstraßenbaubehörde, unter den gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen im Einzelfall eine Befreiung von den zwingenden Verbotsvorschriften der Absätze 1 und 6 zu erteilen (vgl. Urteil vom 3. September 1963 - BVerwG IC 151.59 - in BVerwGE 16, 301 [307]). Insoweit entspricht § 9 Abs. 8 FStrG demnach der - teilweise auch wörtlich gleichlautenden - Befreiungsregelung des § 31 Abs. 2 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) - BBauG -. Im Hinblick auf diese Vorschrift hat der erkennende Senat wiederholt darauf hingewiesen, daß sich das Institut der Befreiung von dem Gebot oder Verbot einer Norm aus der mit einer Normierung regelmäßig verbundenen Verallgemeinerung und Schematisierung rechtfertigt. Verallgemeinerung und Schematisierung führen unvermeidbar zu Differenzen zwischen einerseits dem Regelungsinhalt und andererseits dem hinter der Regelung stehenden Schutzgut mit der Folge, daß die Norm auch solche Einzelfälle erfaßt, "auf die das Gesetz wohl in seinem Tatbestand, nicht aber auch in seinem normativen Gehalt paßt" (Mussgnug, Dispens von gesetzlichen Vorschriften, 1964, S. 94). Eine Regelung, die nicht nur für einen konkreten Fall erfolgt, läuft immer Gefahr, mit ihren Aussagen besonders gelagerten Fällen - d.h. Sachverhalten, die aus tatsächlichen Gründen "aus der Regel fallen" - nicht gerecht zu werden. Um im Einzelfall diesem Mangel abhelfen und daraus folgende Unbilligkeiten vermeiden zu können, kennt das öffentliche Recht die Möglichkeit einer Befreiung. Ihre Bewilligung setzt daher stets voraus, daß es sich um einen - aus welchen Gründen auch immer - "an sich" dem Schutzgut der Norm entzogenen Sonderfall handelt. Für die von der Norm vorausgesetzten Regelfälle ist dagegen eine Befreiung ausgeschlossen; denn eine Befreiung für den Regelfall müßte sich notwendig gerade über jene Interessenabwägung hinwegsetzen, die der Vorschrift zugrunde liegt und durch sie als maßgeblich positiviert ist (vgl. Urteil vom 14. Juli 1972 - BVerwG IV C 69.70 - in BVerwGE 40, 268 [271/272]).

Die Voraussetzungen, unter denen nach Maßgabe dieser Grundsätze davon auszugehen ist, daß eine Differenz zwischen dem formalen Anwendungsbereich einer Vorschrift und ihrem normativen Gehalt besteht und unter denen deshalb ein Ausnahmefall konkret vorliegt, lassen sich im voraus weder tatbestandsmäßig typisieren noch überhaupt voraussehen (vgl. dazu Ossenbühl, DÖV 1968 S. 618 ff. [624]). Darin liegt gerade der Grund, aus dem sich der Gesetzgeber der ihrem Wesen nach eine generelle Ausnahmeermächtigung beinhaltenden Befreiung zur Bewältigung möglicher Konflikte aus solchen nicht beabsichtigten Differenzen bedient. Das Fehlen einer tatbestandsmäßigen Abgrenzung zwischen dem vom Gesetz materiell erfaßten Regelfall und dem von ihm nur formal, nicht aber auch der Sache nach erfaßten Ausnahmefall darf indessen nicht zu der Annahme verleiten, daß die Befreiungsermächtigung der zuständigen Behörde überhaupt voraussetzungslos übertragen wäre. Die Frage, ob ein die Befreiung zulassender Ausnahmefall gegeben ist, muß vielmehr aus dem Zusammenhang und dem Sinn der jeweiligen gesetzlichen Regelung im Hinblick auf das hinter ihr stehende Schutzgut beantwortet werden. Was sich daraus im einzelnen für die Vorschriften gerade des § 9 Abs. 1, 6 und 8 FStrG und das ihnen zugrundeliegende Regel-Ausnahme-Verhältnis entnehmen läßt, bedarf freilich für die vorliegende Entscheidung keiner abschließenden Erörterung. Denn jedenfalls gehört zu den Ausnahmevoraussetzungen des § 9 Abs. 8 FStrG vorab die in der Vorschrift als Tatbestandsmerkmal ausdrücklich erwähnte "Härte" als Folge der Durchführung der Anbauverbote der Absätze 1 und 6. Erweist sich, daß die Auswirkungen des Anbauverbots nach Lage der Dinge nicht einmal zu einer Härte führen, so folgt schon aus diesem Grunde, daß kein Sachverhalt gegeben ist, der wegen besonderer Umstände aus der Regel fällt, die das Gesetz mit seiner Normierung treffen will. Für die Annahme, daß seine Anwendung eine ausgleichsbedürftige Unbilligkeit bedeuten könnte, ist demnach schon vom Ansatz her kein Raum, wenn es an einer "Härte" fehlt.

Am Fehlen einer in diesem Sinne durch das Anbauverbot verursachten Härte muß der Kläger im vorliegenden Fall scheitern. Das Berufungsgericht geht bei seinem gegenteiligen Ergebnis von einer "Härte" in einem für § 9 Abs. 8 FStrG unbeachtlichen Bereich aus. Richtig ist allerdings, daß vom Anbauverbot des § 9 Abs. 1 und 6 FStrG jedermann "betroffen" ist, der im Schutzstreifen längs der Bundesstraßen eine von dem Verbot erfaßte Anlage errichten will, und zwar allein um des Umstandes willen, daß er an der Ausführung seines Vorhabens durch das Verbot gehindert ist. Dagegen trifft es nicht zu, daß die "Durchführung der Vorschriften" der Absätze 1 und 6 in jedem Fall eines derartigen Betroffenseins auch schon eine "Härte" bedeutet. Daß dies nicht angeht, ergibt sich notwendig daraus, daß andernfalls diesem im Gesetz offensichtlich als qualifizierendes Tatbestandsmerkmal verwendeten Begriff jeder eigene Regelungsgehalt entzogen werden würde. Als "Härte" im Sinne der gesetzlichen Regelung wirken sich die Anbauverbote vielmehr nur dann aus, wenn durch sie nachhaltig in die Rechte des Betroffenen eingegriffen und ihm dadurch ein erhebliches, über die jedermann treffenden allgemeinen Auswirkungen hinausgehendes Opfer auferlegt wird. Fehlt es daran, weil entweder im Hinblick auf das vom Anbauverbot betroffene Recht oder im Hinblick auf das von ihm berührte Interesse nur unerhebliche Belastungen des Betroffenen entstehen, so fehlt es von vornherein an einem "harten" Eingriff der Verbotsnorm und damit an der ersten Voraussetzung für die Anwendung der Dispensvorschrift des § 9 Abs. 8 FStrG.

Für den Kläger mag es aus den Gründen, die das Berufungsgericht in Würdigung der besonderen örtlichen und betrieblichen Situation seines Gaststättenbetriebes näher dargelegt hat, zutreffen, daß ihn das Anbauverbot an der Bundesstraße 258 in einem erheblichen Interesse berührt. Das reicht aber nach den vorangegangenen Ausführungen für die Annahme einer "Härte" gemäß § 9 Abs. 8 FStrG deshalb nicht aus, weil es an einem nachhaltigen Eingriff auch in Rechte des Klägers fehlt. Da er selbst nicht Eigentümer eines Grundstücks ist, das in den Verbotsstreifen der Bundesstraße 258 fällt, und da er ferner ein solches Grundstück auch nicht in einer Weise nutzt, die jedenfalls als Anliegergebrauch unter den Schutz des Artikels 14 Abs. 1 GG fiele (vgl. dazu Urteil vom 25. Juni 1969 - BVerwG IV C 77.67 - in BVerwGE 32, 222), beschränkt sich die Möglichkeit eines durch das Anbauverbot bewirkten Eingriffs in eigene Rechte des Klägers auf einen Bereich, in dem das Verbot keine beachtliche Belastung, geschweige denn eine "Härte" bedeutet.

Das gilt - zunächst -, wie das Bundesverwaltungsgericht auch schon bei früherer Gelegenheit entschieden hat, soweit das Anbauverbot in Beziehung zu den Grundrechten des Klägers aus den Artikeln 2 und 12 GG gesehen werden kann (vgl. das erwähnte Urteil vom 3. September 1963 a.a.O. S. 307). Die allgemeine Handlungsfreiheit nach Artikel 2 Abs. 1 GG wird (nur) im Rahmen der verfassungsmäßigen Rechtsordnung gewährleistet, die die Gesamtheit der formell und materiell verfassungsgemäßen Normen umschließt (so grundlegend Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 16. Januar 1957 in BVerfGE 6, 32 [41]). Zu diesen Normen gehört auch § 9 FStrG selbst, dessen Verfassungsmäßigkeit keinen Bedenken unterliegt und dessen Verbotsregelungen daher im Zusammenhang mit Artikel 2 Abs. 1 GG keine nach § 9 Abs. 8 FStrG für sich allein beachtliche Rechtsbetroffenheit bewirkt. Entsprechendes gilt auch für das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG. Soweit die - nach allen anderen Maßstäben verfassungsgemäßen - Regelungen des § 9 FStrG eine im Sinne des Artikels 12 GG relevante Beschränkung der Berufsausübung überhaupt enthalten, gehören sie jedenfalls zu den nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zulässigen gesetzlichen Regelungen und bedeuten daher auch unter diesem Gesichtspunkt keinen im Sinne des § 9 Abs. 8 FStrG rechtserheblichen Eingriff (vgl. auch Beschluß vom 3. Juni 1970 - BVerwG IV B 34.70 -, Gewerbearchiv 1970 S. 208). Unter diesen Umständen ist als denkbarer Eingriff des Anbauverbots in eigene Rechte des Klägers schließlich allein noch in Betracht zu ziehen, daß er von der ihm privatrechtlich eingeräumten Befugnis zur Aufstellung des Werbeschildes auf fremdem Grundeigentum ohne Bewilligung einer Befreiung keinen Gebrauch machen kann. Indessen führt diese Beschränkung zwar in der Tat zu einer Berührung von - privatvertraglichen - Rechten des Klägers. Darin kann aber kein nach seinem Gewicht eine Härte ausmachender nachhaltiger Eingriff gesehen werden. Dagegen spricht zum einen schon, daß der privatrechtliche Gestattungsvertrag dem Kläger von vornherein Nutzungsrechte nur hinsichtlich des mit dem öffentlich-rechtlichen Anbauverbot belasteten Grundeigentums vermitteln konnte; und dagegen spricht zum anderen weiter, daß es im Blick auf das eigene Grundeigentum des Klägers sowie auf seinen dort unterhaltenen Gewerbebetrieb, abgesehen von eben den Rechten aus dem Gestattungsvertrag selbst, an jedweder spezifischen Beziehung zu den im Anbauverbot der Bundesstraße ... gelegenen Grundstücken fehlt, aus der sich ergeben könnte, daß der Kläger insoweit mehr an rechtlichen Belastungen hinnehmen müßte, als sie nach dem Gesetz im Interesse des Schutzgutes des § 9 Abs. 1 und 6 FStrG jedem Nichteigentümer und jedem Nichtanlieger zugemutet werden. Ob und unter welchen Umständen insoweit ausnahmsweise anderes gelten kann, etwa für den Eigentümer oder Besitzer von Grundstücken in unmittelbarem Anschluß an den Verbotsstreifen des § 9 Abs. 1 FStrG, bedarf hier keiner Erörterung. Für den Kläger ist ein nachhaltiger Eingriff des Anbauverbots in seine Rechte und damit gleichzeitig eine einen Dispens ermöglichende Härte im Sinne des § 9 Abs. 8 FStrG jedenfalls nicht anzuerkennen.

Danach erweist sich die Ablehnung einer Befreiung vom Anbauverbot durch den Bescheid des Beklagten vom 23. Mai 1970 als rechtsfehlerfrei. Das muß zur Abweisung der Klage unter Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile führen (§§ 113 Abs. 4 und 114 Abs. 3 Nr. 1 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.