Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.01.1975, Az.: NotZ 2/74

I.

Der am 18. November 1974 verstorbene Antragsteller war Notar in München. Er war Teilnehmer am zweiten Weltkrieg und zu 50 % kriegsbeschädigt. Seit 1. Juni 1955 befand er sich im Notardienst. Seine Amtsführung war nicht beanstandet worden. Mit Wirkung vom 1. April 1973 wies ihm die Antragsgegnerin den Notarassessor Dr. S. zur weiteren Ableistung des Anwärterdienstes zu. Dieser wurde vom Präsidenten des Landgerichts München I für den Rest des Jahres 1973 zum ständigen Vertreter des Antragstellers bestellt.

Mit Schreiben vom 19. April 1973 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, bei Durchsicht der Vertretungsanzeigen für das vierte Kalendervierteljahr 1972 falle auf, daß er von seinem ständigen Vertreter besonders häufig halbtags und tageweise vertreten worden sei. Der Vorstand der Antragsgegnerin, bitte ihn, seinen Erholungsurlaub in der üblichen Weise, also in zusammenhängenden Zeiträumen zu nehmen. Häufige Halbtagsvertretungen durch einen zum ständigen Vertreter bestellten Notarassessor könnten dazu führen, daß der Umfang der beruflichen Tätigkeit des Notars wesentlich vergrößert werde.

Der Antragsteller sandte das Schreiben zurück und bemerkte dazu in einem Begleitbrief, er empfinde das Schreiben in Form und Inhalt wegen der darin enthaltenen falschen Schlußfolgerungen als diskriminierend und beleidigend. Er sehe sich nicht in der Lage, das Schreiben anzunehmen und darauf sachlich einzugehen, zumal er der Notarkammer die Berechtigung abspreche, ihm vorzuschreiben, wann, wie oft und wie lange er in Urlaub zu gehen habe.

Darauf wies die Antragsgegnerin mit Verfügung vom 15. Mai 1973 den Notarassessor Dr. S. einem anderen Notar zur Ableistung des Anwärterdienstes zu. Der Antragsteller wandte sich deswegen an den Präsidenten des Landgerichts München I, weil er nunmehr keinen ständigen Vertreter mehr hatte. Er erklärte seinen häufigen kurzfristigen Ausfall mit einer seit langem bestehenden, sich laufend verschlechternden schweren Migräne und legte darüber ein privatärztliches Attest vor.

Mit Schreiben vom 23. Mai 1973 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, sie halte seine Reaktion auf ihr Schreiben vom 19. April 1973 für ungehörig und unwürdig. Nachdem sie den Schriftwechsel des Antragstellers mit dem Präsidenten des Landgerichts München I einschließlich des ärztlichen Attests zugeleitet erhalten hatte, richtete sie am 8. Juni 1973 erneut ein Schreiben an den Antragsteller. Darin heißt es gegen Ende:

"Der Ton, dessen Sie sich im Verkehr mit der Landesnotarkammer Bayern bedienen, läßt Sie für die Ausbildung von Notarassessoren als nicht geeignet erscheinen. Ich bedauere deshalb, Ihnen zur Ausbildung keinen Notarassessor mehr zuweisen zu können."

Mit dem rechtzeitig eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung wollte der Antragsteller erreichen, daß die Versetzung des Notarassessors Dr. S. rückgängig gemacht, hilfsweise ihm ein anderer Notarassessor zugeteilt wird. Ferner sollte die Erklärung im Schreiben der Antragsgegnerin vom 8. Juni 1973, wonach dem Antragsteller keine Notarassessoren mehr zur Ausbildung zugewiesen werden könnten, aufgehoben werden.

Das Oberlandesgericht hat durch den angefochtenen Beschluß den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Dagegen richtete sich die frist- und formgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er seine bisherigen Anträge weiterverfolgte. Die Antragsgegnerin hatte gebeten, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Am 18. November 1974 ist der Antragsteller verstorben. Seine Erben und die Antragsgegnerin haben darauf die Hauptsache für erledigt erklärt und auf mündliche Verhandlung verzichtet. Sie beantragen, jeweils dem Gegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

II.

Nachdem beide Parteien die Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist in rechtsähnlicher Anwendung des § 91 a ZPOüber die Verfahrenskosten nach billigem Ermessen zu entscheiden (vgl. den Beschluß des Senats vom 5. Dezember 1966 - NotZ 2/66 = DNotZ 1967, 330). Dabei kommt es maßgeblich darauf an, inwieweit das Rechtsmittel ohne die Erledigung Erfolg gehabt hätte (vgl. die Beschlüsse des Senats vom 15. Juli 1969 - NotZ 1/69 und vom 2. Oktober 1972 - NotZ 4/71).

Die sofortige Beschwerde war nach den §§ 111 Abs. 4 BNotO, 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Sie wäre teilweise auch begründet gewesen.

1.

Zutreffend geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, daß dem Antragsteller kein subjektives öffentliches Recht auf Zuteilung eines Notarassessors zugestanden hat, er in einem solchen Recht durch die von ihm beanstandeten Maßnahmen der Antragsgegnerin also auch nicht verletzt sein konnte.

a)

Zweck des Anwärterdienstes ist allein, dem Anwärter als künftigen Notar die für seinen Beruf erforderlichen besonderen Kenntnisse zu verschaffen und so einen leistungsfähigen Nachwuchs heranzubilden. Dagegen ist der Anwärterdienst nicht dazu vorgesehen, den ausbildenden Notar in seiner Arbeit zu entlasten (SenBeschl. v. 30. November 1964 - NotZ 6/64 = DNotZ 1965, 186; vgl. auch § 1 der Bayerischen Verordnung über die Ausbildung der Notarassessoren v. 23. Oktober 1972 - GVBl des Landes Bayern 1972, 455). Bei der Heranbildung der künftigen Notare mitzuwirken, gehört daher zu den Standespflichten der Notare. Rechte werden für den Ausbildungsnotar dadurch nicht begründet. Das gilt auch, soweit die Notarassessoren zur Tätigkeit als Notarvertreter herangezogen werden, was mit zu ihrer Ausbildung gehört (vgl. etwa § 2 Abs. 4 der Bayerischen Verordnung vom 23. Oktober 1972 a.a.O.).

b)

Es ist freilich nicht zu verkennen, daß die Mitarbeit eines tüchtigen Notarassessors dem ausbildenden Notar erhebliche Vorteile bringt. Dafür muß er sich an der Besoldung des Notarassessors beteiligen. Einen Vorteil stellt auch die Möglichkeit dar, den Notarassessor - wie das in Bayern üblich ist - für einen längeren Zeitraum im voraus zum ständigen Vertreter des ausbildenden Notars zu bestellen, ohne daß die jeweiligen Vertretungsfälle schon festzustehen brauchen. Das ändert jedoch nichts daran, daß kein Notar einen als subjektives Recht ausgestalteten Anspruch darauf hat, einen Notarassessor zugeteilt zu erhalten oder einen ihm zugewiesenen Notarassessor zu behalten, so sehr er daran im Einzelfall auch interessiert sein mag.

c)

Der Antragsteller wäre deshalb auch in der Beschwerdeinstanz insofern unterlegen, als er die Verpflichtung der Antragsgegnerin erstrebte, ihm innerhalb eines festzulegenden Zeitraums überhaupt einen Notarassessor und gar einen bestimmten Notarassessor zur Ableistung des Anwärterdienstes zuzuteilen oder wieder zuzuteilen.

2.

Ob einem Notar ein Notarassessor zur Ausbildung zugewiesen wird, steht allein im pflichtgemäßen Ermessen der Antragsgegnerin. Wird aber ein Notar von der Zuteilung von Notarassessoren ganz ausgeschlossen, so ist er in seiner Rechtstellung beeinträchtigt, wie das § 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO voraussetzt. Der Antragsteller hätte deshalb seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur darauf stützen können, daß die Antragsgegnerin bei der Abberufung des Notarassessors Dr. S. und mit ihrer Weigerung, den Antragsteller weiter zur Ausbildung von Notarassessoren heranzuziehen, die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens überschritten oder von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht habe (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO).

Das war hier der Fall. Das Oberlandesgericht hat die von der Antragsgegnerin getroffenen Maßnahmen zu einseitig lediglich danach beurteilt, ob die Antragsgegnerin willkürlich gehandelt hatte, ob sie sich also etwa auf eine Erwägung berufen konnte, die nicht gänzlich sachfremd war. Es kamen aber noch andere Gründe des Ermessensfehlgebrauchs in Betracht, so die Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.

a)

Dabei kann offenbleiben, ob, wie der Antragsteller in der Beschwerde geltend gemacht hat, die persönliche und fachliche Eignung eines Notars zur Ausbildung von Notarassessoren - im Anschluß an die zu § 6 BNotO ergangene Senatsentscheidung vom 1. Dezember 1969 - NotZ 4/69 (BGHZ 53, 95, 98) - als unbestimmter Rechtsbegriff anzusehen ist, dessen Anwendung die Gerichte im Verfahren nach § 111 BNotO voll nachzuprüfen haben. Auch wenn man das nicht annehmen, sondern das Ermessen der Antragsgegnerin auf die Beurteilung der persönlichen und fachlichen Eignung des Notars, den Nachwuchs für künftige Notare heranzubilden, erstrecken wollte, ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, mit der sie dem Antragsteller diese Eignung abgesprochen und ihn deshalb von der Zuteilung von Notarassessoren zur Ausbildung ausgeschlossen hat, fehlerhaft.

b)

Die Antragsgegnerin hat damit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen, wonach die gewählten Mittel zum verfolgten Zweck in einem vernünftigen Verhältnis stehen müssen. Dieser Grundsatz ergibt sich als übergreifende Leitregel allen staatlichen Handelns aus dem Rechtsstaatsprinzip und hat deshalb Verfassungsrang (vgl. etwa BVerfGE 19, 342, 348; 23, 127, 133; 27, 180, 188; 30, 173, 199). Daß er auf Maßnahmen der Aufsichtsbehörde gegenüber einem Notar anzuwenden ist, hat der Senat bereits entschieden (Beschl. vom 31. Oktober 1972 - NotZ 3/72 = DNotZ 1973, 379 und vom 26. März 1973 - NotZ 1/73 = DNotZ 1974, 372). Für das Verhältnis zwischen Notarkammern und ihren Mitgliedern gilt nichts anderes. Auch öffentlichrechtliche Körperschaften und Verbände sind diesem Grundsatz unterworfen (BVerfGE 10, 89, 108).

c)

Die von der Antragsgegnerin aus der Auseinandersetzung mit dem Antragsteller gezogenen Folgerungen sind bei einer an rechtsstaatlichen Maßstäben ausgerichteten Würdigung aller erheblichen Umstände unangemessen und stehen in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem dem Antragsteller allenfalls vorwerfbaren Verhalten.

Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 19. April 1973, mit dem sie den Antragsteller auf die auffallend vielen Halb- und Ganztagsvertretungen im vierten Kalendervierteljahr 1972 hinwies, ist allerdings nach Form und Inhalt nicht zu beanstanden. Der Antragsteller durfte darauf nicht so reagieren, wie er es getan hat, nämlich daß er es ohne sachliche Stellungnahme einfach zurückschickte. Denn der Inhalt des Schreibens war objektiv betrachtet keineswegs beleidigend oder diskriminierend.

Gleichwohl gab das Fehlverhalten des Antragstellers der Antragsgegnerin keinen hinreichenden Anlaß, kurzerhand den dem Antragsteller erst wenige Wochen vorher zugeteilten Notarassessor zu einem anderen Notar zu versetzen, ohne auch nur den Versuch zu machen, die Ursache für die aufgefallenen häufigen Vertretungsfälle beim Antragsteller sachlich aufzuklären.

In noch höherem Maße unangemessen war die Handlungsweise der Antragsgegnerin, als ihr das vom Antragsteller beigebrachte ärztliche Attest vorlag, mit dem der Antragsteller den von ihm möglicherweise erweckten "bösen Schein" des mißbräuchlichen Einsatzes seines ständigen Vertreters widerlegt hatte. Den Antragsteller trotzdem nicht einmal mehr in Zukunft zur Ausbildung von Notarassessoren heranzuziehen, weil er dazu "als nicht geeignet erscheint", stand in einem krassen Mißverhältnis zu dem, was gegen den Antragsteller damals allenfalls noch vorgebracht werden konnte. Die Antragsgegnerin leitete denn auch ihre Ansicht über die mangelnde Eignung des Antragstellers zur Ausbildung von Notarassessoren allein aus dem "Ton" her, dessen er sich im Verkehr mit ihr bedient hatte. Das war kein hinreichender Grund, dem Antragsteller die Eignung zur Ausbildung von Notarassessoren schlechthin abzusprechen.

Es kann schon zweifelhaft sein, ob sich allein aus den Umgangsformen, die ein Notar im Verkehr mit seiner Standesvertretung pflegt, hinreichend zuverlässig schliessen läßt, daß der betreffende Notar nicht die seinen Standespflichten entsprechende Einstellung zu seiner Standesvertretung hat und diese Einstellung dann auch den ihm zur Ausbildung zugewiesenen Notarassessoren nicht vermitteln kann. Keinesfalls läßt sich ein solcher Schluß aus einem einmaligen Vorgang schließen, in dem sich - wie hier - ein Konflikt zwischen dem Notar und seiner Standesvertretung in einem frühen Stadium zugespitzt hatte und es beiderseits versäumt worden war, durch eine sachliche Auseinandersetzung rechtzeitig zu einem auch der äußeren Form nach tragbaren Verhältnis zueinander zurückzufinden. Ein derartiger Vorfall darf nicht dazu benutzt werden, einen Notar von der Ausbildung von Notarassessoren gänzlich auszuschließen, wenn sonst nichts gegen seine persönliche und fachliche Eignung hierzu vorliegt und sich auch die von ihm innegehaltene Notarstelle zur Ausbildung von Notarassessoren eignet, was hier außer Streit steht (vgl. auch § 3 Abs. 2 der Verordnung vom 23. Oktober 1972 a.a.O.).

d)

Nach alledem war es ermessensfehlerhaft von der Antragsgegnerin, aus den von ihr angeführten Gründen den dem Antragsteller bereits zugeteilten Notarassessor wieder abzuberufen und den Antragsteller von der weiteren Zuweisung von Notarassessoren zur Ableistung des Anwärterdienstes in Zukunft auszuschließen. Die Versetzung des Notarassessors Dr. Schmidtlein ließ sich aber nicht mehr rückgängig machen. Es konnte deshalb nur dessen Neuzuteilung oder die Zuweisung eines anderen Notarassessors in Betracht kommen. Auch insoweit hatte der Antragsteller aber - wie oben Ziff. 1 dargelegt - nie einen auf einen bestimmten Notarassessor bezogenen Anspruch. Er hatte nur ein Recht darauf, daß die Beklagte insofern ihr Ermessen künftig fehlerfrei gebrauchte.

Deshalb konnte er von der Antragsgegnerin nur verlangen, ihn in Zukunft innerhalb des von ihr auszuübenden pflichtgemäßen Ermessens bei der Zuteilung von Notarassessoren nicht wegen des genannten Vorgangs zu übergehen. Das wäre im Wege der Verpflichtungsklage auszusprechen gewesen, wie sie dem Hilfsbegehren des Antragstellers zugrunde lag. Der Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller innerhalb eines gerichtlich festzusetzenden Zeitraumes einen anderen Notarassessor zuzuteilen, umfaßte die geringere Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihn innerhalb des von ihr auszuübenden Ermessens bei der Zuteilung von Notarassessoren überhaupt zu berücksichtigen.

III.

Antragsteller und Antragsgegnerin wären daher in beiden Rechtszügen etwa zu gleichen Teilen erfolgreich wie erfolglos geblieben. Das rechtfertigt die getroffene Kostenentscheidung.