Bundesgerichtshof
Beschl. v. 30.11.1964, Az.: NotZ 6/64

Der Antragsteller, der am 14. Dezember 1962 die zweite juristische Staatsprüfung bestanden hat, hat am 17. Dezember 1962 beim Antragsgegner um Übernahme in den Anwärterdienst als Notarassessor nachgesucht. Der Antragsgegner hat dieses Gesuch mit Bescheid vom 25. Juli 1963 mit der Begründung abgelehnt, die Übernahme von Assessoren in den Anwärterdienst für das Amt des Notars sei zur Zeit nicht möglich, da, gemessen an der Zahl der im Saarland bestehenden Notarstellen, die Ernennung von Notarassessoren über die Zahl der bereits im Anwärterdienst stehenden Assessoren hinaus mit den Bedürfnissen der Rechtspflege nicht vereinbar wäre.

Hiergegen hat der Antragsteller gerichtliche Entscheidung beantragt. Das Oberlandesgericht hat diesen Antrag mit dem angefochtenen Beschluß als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

Das Rechtsmittel ist zulässig, aber nicht begründet.

I.

Der Antragsteller erkennt in seiner Beschwerdebegründung die Auffassung des Oberlandesgerichts ausdrücklich als richtig an, daß die Landesjustizverwaltung grundsätzlich berechtigt ist, die Zahl sowohl der Notarstellen als auch der Stellen der Notarassessoren nach sachlichen Gesichtspunkten zu begrenzen. Diese Auffassung entspricht auch der Meinung des beschließenden Senats (BGHZ 38, 208, 215/216, 220/221; vgl. auch BVerfG in NJW 1964, 1516).

II.

Der Antragsteller meint jedoch, der Antragsgegner habe "ermessensfehlerhaft" über sein Gesuch um Übernahme in den Anwärterdienst für das Amt des Notars entschieden und "trotz der ihm gemäß Art. 33 GG eingeräumten Regelungsbefugnis" sein Recht auf freie Berufswahl rechtswidrig verletzt.

1.

Geht man von der unter Nr. I dargelegten Auffassung aus, die der Antragsteller selbst ebenso wie der beschliessende Senat für richtig hält, so kann darin allein, daß der Antragsgegner eine bestimmte Zahl der in seinem Land zu bestellenden Notarassessoren festgesetzt hat und diese Zahl nicht überschreiten will, eine Verletzung des Rechts des Antragstellers auf freie Berufswahl nicht liegen.

Der Antragsteller meint, das Oberlandesgericht und schon der Antragsgegner hätten ihre Entscheidung "an der Frage orientieren" müssen, ob der Nachwuchs an Notaren und damit das schutzwürdige Interesse der Allgemeinheit an einer geordneten Rechtspflege ernstlich gefährdet würden, wenn der Antragsteller über die allgemein festgelegte Zahl von Notarassessoren hinaus zum Anwärterdienst zugelassen würde. Diese Auffassung ist unrichtig. Hat es sich der Antragsgegner in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zur Richtlinie gemacht, nicht mehr als eine bestimmte Zahl von Notarassessoren einzustellen, so ist er dadurch in der Ausübung seines Verwaltungsermessens gebunden und darf davon auch nicht zugunsten eines einzelnen Bewerbers abweichen (BGHZ 37, 179, 185). Mit demselben Recht wie der Antragsteller könnte sich auch ein weiterer Bewerber darauf berufen, daß die Interessen der Rechtspflege nicht gefährdet würden, wenn auch er dann noch zusätzlich als weiterer Notarassessor eingestellt würde. Der in Art. 3 GG verankerte Gleichheitsgrundsatz würde es dann gebieten, daß der Antragsgegner in jedem Einzelfall erneut und unabhängig von jeder Regel prüfen müßte, ob die Interessen der Rechtspflege der Zulassung des Bewerbers entgegenstehen. Jede allgemeine Festlegung einer Höchstzahl von Notarassessoren wäre dann sinnlos und unbeachtlich.

Da aber der Antragsgegner das ihm auch vom Antragsteller nicht bestrittene Recht hat, die Zahl der Notarassessoren "nach sachlichen Gesichtspunkten zu begrenzen", bestehen keine Bedenken dagegen, daß er sich allgemein - vorbehaltlich einer durch die Änderung der Verhältnisse gebotenen Neufestsetzung - auf eine Höchstzahl der Stellen für Notarassessoren festgelegt hat. Es muß nur erkennbar sein, daß der Antragsgegner bei der Festsetzung dieser Zahl die der Bundesnotarordnung zu entnehmenden gesetzlichen Grenzen seines Ermessens eingehalten und sein Ermessen auch nicht in einer dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung widersprechenden Weise gebraucht hat.

2.

Der Antragsteller behauptet allerdings, die Festsetzung der Höchstzahl von 7 Notarassessoren im Saarland sei in diesem Sinn "ermessensfehlerhaft". Es kann ihm aber nicht beigepflichtet werden.

a)

Der Antragsgegner hat, wie er dem Oberlandesgericht vorgetragen hat, bei der Festsetzung der Zahl von 7 Anwärterstellen berücksichtigt, daß die Landesjustizverwaltung "bereits bei der Ernennung von Notarassessoren darauf zu achten hat, daß die Zahl der Anwärter in einem angemessenen Verhältnis zu der Zahl der in absehbarer Zukunft zu besetzenden Notarstellen steht". Der Antragsgegner war sich also der auf dem Sinn und Zweck der Bundesnotarordnung, insbesondere ihrem § 7, beruhenden Notwendigkeit bewußt, die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege (§ 4 Abs. 1 BNotO) mit der dem Staat obliegenden Fürsorgepflicht gegenüber dem juristischen Nachwuchs in Einklang zu bringen; er hat berücksichtigt, daß nur so viel Assessoren in den seiner Zweckbestimmung nach nur auf begrenzte Zeit vorgesehenen Anwärterdienst eingestellt werden können, daß jeder von ihnen Aussicht hat, in absehbarer Zeit auf einer der nicht beliebig vermehrbaren Notarstellen zugelassen zu werden. Damit hat er sich, als er sich für die Zulassung von nur 7 Notarassessoren entschied, innerhalb der Grenzen des ihm gesetzlich eingeräumten Ermessens gehalten (BGHZ 38, 208, 215, 221).

b)

Es ist entgegen der Meinung des Antragstellers auch nicht ersichtlich, daß der Antragsgegner dadurch, daß er nicht mehr als 7 Notarassessoren bestellen will, sein Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung widersprechenden Weise gebrauche.

Im Saarland bestehen 33 Notarstellen. 9 Notare sind älter als 61 Jahre. Nichts deutet darauf hin, und auch der Antragsteller selbst behauptet nicht, daß bereits im Laufe der nächsten Jahre von diesen älteren Notaren oder von den Notaren überhaupt eine unverhältnismäßig große Zahl durch Zurruhesetzen oder Tod aus dem Dienst ausscheiden werde. Der der Vorbereitung und Ausbildung für den Beruf des Notars dienende Anwärterdienst als Notarassessor soll in der Regel mindestens 3 Jahre dauern (§ 7 Abs. 1 BNotO). Andererseits soll und muß jeder Bewerber, der in den Anwärterdienst übernommen und nicht - ausnahmsweise - gemäß § 7 Abs. 6 BNotO aus dem Dienst entlassen wird, Aussicht haben, in "absehbarer", die Drei-Jahres-Frist nicht um ein Mehrfaches überschreitender Zeit zum Notar bestellt zu werden. Nach den bisherigen, sowohl im Saarland als in den übrigen Ländern des Nurnotariats gemachten Erfahrungen muß davon ausgegangen werden, daß bei 33 vorhandenen Notarstellen jeder von den 7 jeweils im Anwärterdienst stehenden Notarassessoren, von ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen abgesehen, wesentlich länger als 3 Jahre auf seine Anstellung als Notar warten muß.

Im Saarland beträgt die Zahl der Notarassessoren (7) rund 21 % von derjenigen der Notare (33). Der Antragsgegner hat unwidersprochen geltend gemacht, daß diese Verhältniszahl höher ist als in den anderen Bundesländern, in denen das Nurnotariat eingeführt ist. Auch das spricht dagegen, daß im Saarland die Zahl der Notarassessoren unangemessen niedrig festgesetzt wäre.

Die Freizügigkeit (Art. 11 GG) der Notarassessoren ist ebenfalls nicht dadurch verletzt, daß im Saarland nicht mehr als 7 Notarassessoren eingestellt werden. In allen Bundesländern, in denen das Nurnotariat besteht, ist ebenso wie im Saarland die Zahl der Notarassessoren in ein begrenztes Verhältnis zu derjenigen der Notare gesetzt. Der Antragsgegner ist deshalb nicht, wie der Antragsteller meint, verpflichtet, wegen eines angeblich anderwärts bestehenden Bedarfs die Zahl der Notarassessoren zu erhöhen. Jedem Notarassessor in jedem Bundesland, in dem das Nurnotariat eingeführt ist, steht die Möglichkeit offen, sich nach Ablauf des vorgeschriebenen Anwärterdienstes um eine freie Notarstelle in einem anderen Bundesland zu bewerben. Das ermöglicht jedem von ihnen insoweit etwa gleiche Aussichten.

Für die vom Antragsteller geäußerte Befürchtung, daß möglicherweise in Zukunft der Nachwuchs für den Notarberuf nicht mehr in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen könne, besteht, wie der Antragsgegner überzeugend dargetan hat, kein Anhalt. Es ist gerichtsbekannt, daß allgemein eine mehr als ausreichende Zahl von befähigten Assessoren ihre Verwendung im notariellen Dienst und ihre Anstellung als Notar anstrebt. Selbst wenn sich das aber nach einer längeren Reihe von Jahren einmal ändern sollte, würde dies nicht rechtfertigen, jetzt schon so viel Notarassessoren einzustellen, daß jedenfalls ein Teil von ihnen eine unangemessen lange Zeit auf das Freiwerden von Notarstellen warten müßte.

Neben der Sache liegen die auch vom Antragsgegner nicht bestrittenen Ausführungen des Antragstellers, daß von den zur Zeit vorhandenen 7 Notarassessoren 4 als ständige Vertreter von Notaren und einer als Geschäftsführer der Notarkammer eingesetzt seien, so daß "nur die zwei jüngsten sich noch in der Ausbildung" befänden. Darauf, ob noch einige weitere Notare bereit sind, einen Notarassessor zur Ausbildung zu übernehmen, kommt es nicht an. Der Anwärterdienst als Notarassessor ist nicht dafür vorgesehen, die vorhandenen Notare in ihrer Arbeit zu entlasten. Er hat vielmehr den Zweck, dem Anwärter als künftigem Notar die für seinen Beruf erforderlichen besonderen Kenntnisse zu verschaffen und so einen leistungsfähigen Nachwuchs heranzubilden (Seybold/Hornig BNotO 4. Aufl. § 7 Rz. 1). Wird die Bestellung eines Notariatsverwesers oder Notarvertreters, auch eines ständigen Notarvertreters, nötig, so kann - muß aber nicht - ein Notarassessor dazu bestellt werden (§ 39 Abs. 3, § 56 Abs. 1 BNotO). Gerade auch die verantwortliche Tätigkeit als Notarvertreter oder Notariatsverweser wie auch die Tätigkeit als Geschäftsführer einer Notarkammer stellt eine weitere Ausbildung für den Beruf des Notars dar. Jedenfalls hat der als Notariatsverweser oder als ständiger Notarvertreter eingesetzte ebenso wie der als Geschäftsführer einer Notarkammer verwendete Notarassessor, sofern seit Beginn seines Anwärterdienstes drei Jahre verflossen sind, ohne weiteres die Befugnis, sich um eine freie Notarstelle zu bewerben. Wird ihm die Notarstelle übertragen und vermindert sich auf diese oder auf andere Weise (durch Tod oder Entlassung) damit die Zahl der im Dienst stehenden 7 Notarassessoren, dann wird es allerdings geboten sein, einen weiteren Notarassessor einzuberufen.

Freilich lassen sich Gründe dafür anführen, daß im Saarland 8 Notarassessoren verwendet werden sollten, wie umgekehrt auch dafür, daß die Zahl von 6 Notarassessoren die beste Lösung darstelle. Darüber hat der Senat nicht zu befinden. Er darf nicht das der Landesjustizverwaltung gesetzlich eingeräumte Ermessen durch sein eigenes ersetzen. Es kann nach allem keinesfalls als Ermessensmißbrauch bezeichnet werden, daß sich der Antragsgegner für die Zahl von 7 Notarassessoren entschieden hat.

3.

Unrichtig ist die Auffassung des Antragstellers, die Zahl der Notarassessoren dürfe nur durch Rechtsverordnung eingeschränkt werden. Die Frage, wie viele Notarassessoren in den Anwärterdienst eingestellt werden sollen, ist verschieden von derjenigen, wie die Ausbildung der im Anwärterdienst stehenden Notarassessoren zu regeln ist (§ 7 Abs. 4 Satz 2 BNotO). Die Einberufung von Notarassessoren ist Ausfluß der Organisationsgewalt des Staates, bei deren Ausübung sich die Behörde, soweit keine gesetzlichen Vorschriften bestehen, nach ihrem pflichtmäßigen Ermessen richten darf (BVerfG in NJW 1964, 1416).

III.

Der Antragsteller macht weiter geltend, der Antragsgegner habe ihn noch in anderer Weise in seinen Rechten verletzt.

Ebenso wie der Antragsteller hatte sich auch der Assessor M. um Übernahme in den Anwärterdienst als Notarassessor beworben. Auch dessen Übernahme hatte der Antragsgegner mit Bescheid vom 25. Juli 1963 als "zur Zeit nicht möglich" abgelehnt. Im Gegensatz zum Antragsteller hatte Assessor M. dagegen nicht um gerichtliche Entscheidung nachgesucht. Er hatte jedoch dem Antragsgegner durch Schreiben vom 13. August 1963 mitgeteilt, daß er seine Bewerbung aufrechterhalte, bis eine Ernennung möglich sei. Am 1. Februar 1964 wurde, nachdem ein Notar im Saarland gestorben war, der Notarassessor Le. zum Notar ernannt. Auf die dadurch freigewordene siebte Notarassessor-Stelle ernannte darauf der Antragsgegner den Assessor M.. Mit Schreiben vom 13. Februar 1964 beantragte sodann der Antragsteller, ihn "nunmehr, nachdem die Zahl der Notarassessoren von sieben auf sechs gesunken war und damit der Grund entfallen ist, aus dem sein Gesuch seinerzeit abgelehnt worden war, ... unter Berücksichtigung dieser veränderten Sachlage zum Notarassessor zu ernennen". Der Antragsgegner eröffnete ihm darauf mit Bescheid vom 20. März 1964, zur Abänderung des ablehnenden Bescheides vom 25. Juli 1963 bestehe kein Anlaß, da der Assessor M. inzwischen zum Notarassessor ernannt worden sei, so daß sich die Zahl der Notarassessoren im Saarland nach wie vor auf sieben belaufe.

Diesen Sachverhalt hat der Antragsteller mit dem beim Oberlandesgericht am 20. April 1964 eingegangenen Schriftsatz vorgetragen und die Entscheidung des Gerichts angerufen. Die gemäß § 111 Abs. 2 Satz 1 BNotO geltende Frist für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist somit gewahrt. Das Oberlandesgericht hat auch diesen Sachverhalt geprüft und bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Auch insoweit muß seiner Rechtsauffassung beigetreten werden.

1.

Der Antragsteller kann daraus, daß der Antragsgegner in seinem Bescheid vom 25. Juli 1963 keinen weiteren Grund für die Ablehnung des Gesuchs angegeben hat als den, daß "zur Zeit" alle verfügbaren Stellen der Notarassessoren besetzt seien, nicht den Anspruch herleiten, nach dem Ausscheiden eines der damals im Dienst stehenden Notarassessoren als Notarassessor eingestellt zu werden.

Der Antragsteller hatte beantragt, neben den schon vorhandenen als weiterer Notarassessor eingestellt zu werden. Dieses Gesuch konnte der Antragsgegner, ohne gerade dem Antragsteller gegenüber seine Pflicht zu verletzen, nicht auf unbestimmte Zeit in der Schwebe lassen. Es war sachgemäß, daß er es ablehnte, weil "zur Zeit" keine Möglichkeit der Einstellung bestehe. Mußte das Gesuch aber im Zeitpunkt seiner Verbescheidung aus diesem offen zutage liegenden Grund abgelehnt werden, so bestand für den Antragsgegner weder die Pflicht noch auch nur ein Anlaß, nachzuprüfen und darüber zu befinden, ob das Gesuch auch aus weiteren Gründen hätte abgelehnt werden müssen oder dürfen.

Der Antragsteller konnte also davon ausgehen, daß der Antragsgegner zu gegebener Zeit, nämlich nach dem Ausscheiden eines der bisherigen Notarassessoren, sein Gesuch näher prüfen werde. Daß er weiter Bewerber bleiben wollte, war auch dem Antragsgegner bekannt. Es ergab sich klar schon daraus, daß der Antragsteller die Ablehnung seines Gesuchs mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung anfocht.

2.

Erst als der Notarassessor Le. am 1. Februar 1964 durch seine Ernennung zum Notar aus dem Anwärterdienst ausgeschieden war, ergab sich für den Antragsgegner die Möglichkeit, einen Notarassessor neu einzustellen, und damit die Notwendigkeit, darüber zu befinden, ob der Antragsteller oder wer sonst berücksichtigt werden sollte.

Niemand hat einen Anspruch darauf, daß gerade er in ein bestimmtes Amt oder eine bestimmte Stelle des öffentlichen Dienstes (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BNotO) berufen werde. Es ist vielmehr die Aufgabe und das Recht der Anstellungsbehörde, nach den allgemein geltenden Gesichtspunkten zu prüfen und sich schlüssig zu werden, welchem von mehreren Bewerbern oder auch von Personen, die ohne besondere Bewerbung für die Anstellung in Frage kommen, das Amt oder die Stelle übertragen werden soll. Dabei muß sie das Gesetz und die etwa aufgestellten Verwaltungsrichtlinien beachten und darf von ihnen weder zugunsten noch zuungunsten eines Bewerbers abweichen.

3.

Darauf, ob der Antragsgegner einen Assessor (oder eine andere Person) hätte einstellen dürfen, der sich nicht ausdrücklich um den Anwärterdienst beworben hatte, braucht nicht eingegangen zu werden. Es liegt jedenfalls weder ein Rechts- noch ein Ermessensfehler darin, daß er sich für den Assessor ... und nicht für den Antragsteller entschieden hat.

Der Antragsgegner hat, wie er unbestritten und glaubhaft vorträgt, davon abgesehen, eine "sogenannte Vormerkliste" zu führen, "in der die Bewerber in der zeitlichen Reihenfolge der Antragstellungen eingetragen werden, um bei künftigen Einstellungen in dieser Reihenfolge berücksichtigt zu werden". Es bestehen also keine zu beachtenden Richtlinien darüber, in welcher Reihenfolge die verschiedenen Bewerbungen berücksichtigt werden müßten. Deswegen kommt es nicht darauf an, was der Antragsteller darüber vorträgt, er gehe zeitlich dem Assessor M. vor, weil seine eigene ursprüngliche Bewerbung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid vom 25. Juli 1963 noch in der Schwebe sei, während die Bewerbung des Assessors M., der den ablehnenden Bescheid vom 25. Juli 1963 nicht angefochten habe, "rechtskräftig" abgelehnt worden sei. Maßgebend ist nur, daß dem Antragsgegner, als er über die Wiederbesetzung der durch das Ausscheiden des Notarassessors Le. freigewordenen Stelle entschied, die Bewerbungen sowohl des Antragstellers als des Assessors M. vorlagen.

Konnte also der Antragsgegner zwischen dem Antragsteller und dem Assessor M. (und möglicherweise noch anderen Personen) die Auswahl treffen, ohne dem Zeitpunkt ihrer Bewerbung irgendwelches Gewicht beizulegen, so durfte er gleichwohl nicht willkürlich, sondern er mußte nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Die Gerichte dürfen auch insoweit nicht das Ermessen des Antragsgegners durch ihr eigenes ersetzen; sie können nur prüfen, ob der Antragsgegner sein Ermessen mißbraucht hat. Dafür liegt kein Anhalt vor.

Der Antragsgegner hat, wie er glaubhaft vorgetragen hat, geprüft, welcher Bewerber nach seiner Persönlichkeit und nach seinen Leistungen für das Amt des Notars am besten geeignet erschien. Als ausschlaggebend hat er empfunden, während sonst nichts eindeutig für oder gegen jeden der beiden Bewerber sprach, daß Assessor M. sowohl die zweite Staatsprüfung mit einem besseren Ergebnis abgelegt als auch während des Vorbereitungsdienstes bessere Beurteilungen erfahren hat als der Antragsteller. Gegen diese Erwägung ist rechtlich nichts einzuwenden.

4.

Nachdem der Antragsgegner den Assessor M. ohne Rechts- und Ermessensfehler in den Anwärterdienst einberufen hat, ist wieder der ursprüngliche Zustand hergestellt, daß alle verfügbaren Notarassessoren-Stellen besetzt sind. Mit Recht hat nach alledem das Oberlandesgericht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückgewiesen.

IV.

Den Hilfsantrag, mit dem der Antragsteller seine Ernennung zum Notarassessor auf die Dauer von 3 Jahren erstrebt, hat das Oberlandesgericht mit der Begründung zurückgewiesen, daß auch die zeitlich auf 3 Jahre begrenzte Zulassung zum Anwärterdienst zur Voraussetzung habe, daß eine Notarassessoren-Stelle frei wäre. Diese Auffassung ist zu billigen. Da der Antragsteller auf seinen Hilfsantrag im Beschwerderechtszug nicht mehr zurückgekommen ist, erübrigen sich insoweit weitere Ausführungen.