I.

Der im Jahre 1882 geborene und im Jahre 1962 verstorbene Ehemann der Klägerin und bisherige Kläger - im folgenden noch als Kläger bezeichnet - wurde im Mai 1916 infolge einer Verwundung aus dem Heeresdienst entlassen. Von März 1916 bis November 1922 war er als Bote bei der Stadt Kiel beschäftigt. Dort wurde er gemäß § 616 BGB fristlos entlassen. Als Schwerbeschädigtem im Sinne des§ 33 RVG wurde ihm im April 1925 ein Beamtenschein ausgestellt. Er bewarb sich daraufhin um eine Beamtenstelle bei der Oberpostdirektion (OPD) Kiel, die ihn mit Wirkung vom 1. August 1927 als Postboten einstellte. Am 1. Oktober 1937 wurde er zum Postschaffner und am 1. März 1944 zum Postbetriebsassistenten ernannt. Wegen seines schlechten Gesundheitszustandes wurde er mit Ablauf des 31. Januar 1946 in den Ruhestand versetzt. Mit Verfügung der OPD Hamburg vom 6. Dezember 1945 wurde dem Kläger unter gleichzeitiger Festsetzung seiner Versorgungsbezüge mitgeteilt, daß seine ruhegehaltfähige Dienstzeit 21 Jahre und 332 Tage betrage. Im Zuge der vom Bundesrechnungshof angeordneten allgemeinen Überprüfung der Versorgungsbezüge bei der OPD Kiel stellte die Beklagte fest, daß die ruhegehaltfähige Dienstzeit des Klägers zu niedrig bemessen war; sie wurde daraufhin mit Bescheid vom 17. April 1958 auf 22 Jahre und 150 Tage festgesetzt. Gleichzeitig wurden die seit dem 1. Januar 1954 zu wenig gezahlten Versorgungsbezüge zur Zahlung angewiesen, während die Beklagte die Nachzahlung für die davorliegende Zeit wegen Verjährung des Anspruchs ablehnte. Den Widerspruch des Klägers gegen den Festsetzungsbescheid wies die Beklagte mit Bescheid vom 24. Mai 1958 zurück.

Der Kläger hat dann Klage zum Verwaltungsgericht erhoben und beantragt,

Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 7. April 1959 festgestellt, daß dem Kläger die Verbesserung seiner Versorgungsbezüge rückwirkend ab 1. Februar 1946 zu gewähren sei. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 12. Juli 1960 das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage, auch soweit mit ihr die Nachzahlung ab 1. Februar 1946 beantragt ist, abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, daß dem Kläger die Versorgungsbezüge auf Grund der Neufestsetzung rückwirkend vom Zeitpunkt seiner Versetzung in den Ruhestand nachzuzahlen seien, habe keinen Bestand, weil die dahin gehende Klage angesichts des unanfechtbar gewordenen Festsetzungsbescheides vom 6. Dezember 1945 verspätet erhoben worden sei. Der Kläger habe die Klage im Juni 1958 angebracht. Zu dieser Zeit hätten bereits das Bundesbeamtengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. September 1957 (BGBl. I S. 1338) und die Vorschriften der §§ 126 ff. BRRG gegolten.§ 137 Satz 2 BRRG schreibe vor, daß es sein Bewenden habe, wenn nach dem bisherigen Verfahrensrecht eine Frist vor dem 1. September 1957 abgelaufen gewesen sei; die Frist behalte also ihre Bedeutung im Sinne des bisherigen Rechts. Durch den gemäß § 126 DBG ergangenen Bescheid vom 6. Dezember 1945, der nach § 143 Abs. 2 DBG die Bedeutung eines Vorbescheides gehabt habe, seien die Versorgungsbezüge des Klägers auf der Grundlage einer ruhegehaltfähigen Dienstzeit von 21 Jahren und 332 Tagen festgesetzt worden. Derartige Bescheide hätten gemäß § 163 DBG nach den Vorschriften der Reichsdienststrafordnung zugestellt werden müssen. Gemäß § 19 RDStO habe die Zustellung u.a. nach den Vorschriften der ZPOüber die Zustellung von Amts wegen erfolgen können. Als Postzustellung habe nach § 1 der damals noch geltenden Postzustellungsverordnung vom 23. August 1943 (RGBl. I S. 527) auch die Absendung im gewöhnlichen Postwege gegolten. Ob die Zustellung des Bescheides in der erleichterten Form nach der Postzustellungsverordnung erfolgt sei, lasse sich zwar, da die Personalakten des Klägers im Jahre 1947 verbrannt seien, aus den Akten nicht mehr feststellen. Indessen behaupte der Kläger selbst nicht, daß ihm der Bescheid vom 6. Dezember 1945 nicht zugegangen sei. Er sei daher als wirksam zugegangen anzusehen, zumal nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 1952 (NJW 1952 S. 1094 [BGH 26.06.1952 - III ZR 305/51]) in der Übergangszeit nach dem Zusammenbruch eine Entscheidung der in § 163 DBG bestimmten Art auch dann wirksam gewesen sei, wenn sie dem Beamten nicht in der Form des § 163 DBG zugegangen sei. Damals habe § 143 Abs. 2 Satz 2 DBG bestimmt, daß die Klage bei Verlust des Klagerechts innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe der Entscheidung erhoben werden müsse. Gehe man davon aus, daß dem Kläger der Festsetzungsbescheid am 10. Dezember 1945 (§ 1 der Postzustellungsverordnung) zugegangen sei, so sei die Frist des § 143 Abs. 2 Satz 2 DBG am 10. Juni 1946 abgelaufen und der Bescheid somit unanfechtbar geworden. Der Kläger habe sich damit der Möglichkeit begeben, die Rechtswidrigkeit dieses Bescheides geltend zu machen. Wenn die Beklagte später feststellte, daß die Festsetzung irrtümlich zum Nachteil des Klägers erfolgt sei, so sei sie zwar trotz des Ablaufs der Klagefrist nicht gehindert gewesen, einen neuen, dem Kläger günstigeren Bescheid zu erlassen. Der kraft Gesetzes eingetretene Verlust des Klagerechts sei aber dadurch nicht hinfällig geworden. Wie der Senat wiederholt zum Ausdruck gebracht habe, sei die Klagemöglichkeit vielmehr nur einmal eröffnet worden. Daraus folge, daß der Kläger sich hinsichtlich seiner Versorgung bis zum Erlaß des neuen Bescheides vom 17. April 1958 nach Maßgabe des Festsetzungsbescheides vom 6. Dezember 1945 behandeln lassen müsse und die mit der Neufestsetzung getroffene Änderung nur in dem von der Beklagten gezogenen Rahmen wirksam geworden sei. Damit entfalle der Anspruch des Klägers auf die Nachzahlung für die Zeit vom 1. Februar 1946 ab.

Gegen dieses am 22. Juli 1960 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19. August 1960 die zugelassene Revision eingelegt und sinngemäß beantragt,

hilfsweise,

Die Revision ist am 5. September 1960 begründet worden. Sie rügt eine Verletzung des materiellen Rechts und führt hierzu im wesentlichen aus: Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß für den Kläger auf Grund des § 137 Satz 2 BRRG in Verbindung mit § 143 Abs. 2 Satz 2 DBG eine Klagemöglichkeit nicht gegeben sei, gehe fehl. Bei dem Bescheid vom 17. April 1958 habe es sich um einen neuen Verwaltungsakt gehandelt, durch den die Versorgungsbezüge des Klägers unter Aufhebung des Bescheides vom 6. Dezember 1945 neu und abschließend geregelt worden seien. Der Bescheid vom 17. April 1958 habe daher für den Kläger eine neue Klagemöglichkeit eröffnet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei daher die Klage auf jeden Fall zulässig.

In weiteren Ausführungen legt die Revision dar, daß die Beklagte sich dem Kläger gegenüber nicht auf die Verjährung berufen könne. Im übrigen ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger auch für die Zeit vom 1. Februar 1946 bis zum 31. Dezember 1953 die erhöhten Bezüge zu zahlen, auch aus dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung.

Die Beklagte ist der Revision entgegengetreten und hat das angefochtene Urteil verteidigt.

Der Kläger ist während des Revisionsverfahrens verstorben. Die jetzige Klägerin führt als seine alleinige Erbin den Rechtsstreit fort.

II.

Die Revision ist begründet.

Das angefochtene Urteil beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 127 Abs. 2 BRRG).

Die Parteien streiten in der Berufungs- und der Revisionsinstanz nun noch über die Rechtmäßigkeit der Ablehnung der Nachzahlung für die Zeit vom 1. Februar 1946 bis zum 31. Dezember 1953.

Das Berufungsgericht ist bei der Prüfung dieses Klagebegehrens ohne Rechtsirrtum davon ausgegangen, daß der gemäß § 126 DBG ergangene Bescheid vom 6. Dezember 1945 infolge Ablaufs der Klagefrist des § 143 Abs. 2 Satz 2 DBG unanfechtbar geworden ist. Daran hat auch die spätere Einführung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel nichts geändert (ständige Rechtsprechung des BVerwG, vgl. Urteile vom 21. April 1959 - BVerwG VI C 279.57 - und vom 17. Dezember 1959 -BVerwG II C 396.57 -). Wie dem Sinnzusammenhang der Entscheidungsgründe zu entnehmen ist, sieht sich das Berufungsgericht im Hinblick auf die Unanfechtbarkeit des Bescheides vom 6. Dezember 1945 außerstande, in eine Sachprüfung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs einzutreten. Diese Deutung liegt auch deshalb nahe, weil das Berufungsgericht eingangs der Entscheidungsgründe die Klage "angesichts des unanfechtbar gewordenen Festsetzungsbescheides vom 6. Dezember 1945" als verspätet erhoben erachtet. Die Revision wendet sich mit Recht gegen diesen formalen Ausschluß des Klagebegehrens. Dem Berufungsurteil liegt offensichtlich die Vorstellung zugrunde, daß auf dem Gebiete des Beamtenrechts die Klagemöglichkeit nur einmal eröffnet werde und daß diese im öffentlichen Interesse getroffene Regelung auch nicht durch eine neue Sachentscheidung des Dienstherrn umgangen werden könne. Mit dieser Rechtsprechung des Berufungsgerichts hat sich der erkennende Senat bereits im Urteil vom 10. Oktober 1961 - BVerwß VI C 123.59 - (BVerwGE 13, 99[BVerwG 10.10.1961 - VI C 123/59]) auseinandergesetzt und mit eingehender Begründung dargelegt, daß eine derartige im Hinblick auf Rechtsprechung und Schrifttum zu der früheren Vorschrift des§ 143 DBG entwickelte Auffassung jedenfalls nicht auf das geltende Recht übertragen werden könne. Nach der erwähnten Entscheidung ist der Dienstherr trotz der Unanfechtbarkeit eines früheren Bescheides nicht gehindert, sich mit einer neuen Sachentscheidung einer erneuten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zu stellen. Zwar handelte es sich in jenem Sachverhalt um eine für den Betroffenen wiederum ungünstige (d.h. den früheren ablehnenden Bescheid bestätigende) Sachentscheidung. Die Rechtslage ist jedoch hinsichtlich der "Wiedereröffnung" des Verwaltungsrechtswegs ebenso zu beurteilen, wenn der Dienstherr - wie im vorliegenden Fall - eine für den Betroffenen im Vergleich zu dem früheren unanfechtbar gewordenen Bescheid günstigere Regelung trifft, sofern der Betroffene durch die neue Sachentscheidung noch beschwert ist. Auch in einem solchen Falle kann ein anfechtbarer Zweitbescheid im Sinne der Grundsatzentscheidung des erkennenden Senats vorliegen. Menger hat in einer kritischen Besprechung ausgeführt, daß diese Entscheidung Unbehagen auszulösen vermöge, weil sie in ihren Konsequenzen zu dem kaum vertretbaren Ergebnis führe, daß jeder auf eine sachliche Prüfung ergehende neue Bescheid der Behörde zwangsläufig auch den Verwaltungsrechtsweg wiederum eröffne (vgl. Verwaltungsarchiv Bd. 53 S. 275 [281 ff.]). Der Bürger habe es dann mehr oder weniger in der Hand, selbst durch völlig abwegige Gegenvorstellungen die Verwaltungsbehörde zu einer "erneuten", der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegenden Sachentscheidung zu veranlassen. Diese Kritik verkennt den tragenden Gesichtspunkt des Urteils vom 10. Oktober 1961. Der erkennende Senat hat darin keinen objektiven Maßstab für das Vorliegen eines anfechtbaren Zweitbescheides aufgestellt. Er ist vielmehr in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. insbesondere auch das Urteil vom 12. Oktober 1960 - BVerwG VIII C 127.59 - [DVBl. 1961 S. 88] mit weiteren Nachweisen) davon ausgegangen, daß es im Ermessen der Behörde liegt, ob sie eine neue, an die Stelle der ursprünglichen Verfügung tretende anfechtbare Sachentscheidung treffen will oder nicht. Dementsprechend handelt es sich bei den in der Grundsatzentscheidung erörterten rechtlichen Gesichtspunkten lediglich um Kriterien für die Auslegung des (erklärten) Willens der Behörde, wobei in diesem Zusammenhang ergänzend noch zu bemerken ist, daß eine neue Sachentscheidung nicht schon immer dann vorliegt, wenn von der Behörde in einem späteren Bescheid eine andere rechtliche Begründung gegeben worden ist (vgl. hierzu auch das Urteil des erkennenden Senats vom 7. März 1962 - BVerwG VI C 72.59 -). Aus dieser Sicht bedarf es wohl kaum der Betonung, daß eine Zurückweisung offensichtlich abwegigen Vorbringens in einer bereits unanfechtbar abgelehnten Sache grundsätzlich nicht als eine neue (anfechtbare) Sachentscheidung der Verwaltungsbehörde gedeutet werden kann. Entschließt sich diese aber - was im Einzelfall der Auslegung bedarf - für eine erneute sachliche Prüfung und Entscheidung und ist diese Absicht auch eindeutig erkennbar geworden, so ist der Antragsteller, falls die Behörde zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt, in seinen Rechten Verletzt; ihm steht dann uneingeschränkt der Verwaltungsrechtsweg offen. Im vorliegenden Sachverhalt hat die Beklagte mit dem Bescheid vom 17. April 1958 eine erneute Sachentscheidung über den Anspruch des Klägers auf höhere Versorgungsbezüge vom Zeitpunkt seiner Versetzung in den Ruhestand an (1. Februar 1946) treffen wollen. Dafür spricht nicht nur, daß sie den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch für die Zeit vor dem 1. Januar 1954 mit einer neuen rechtlichen Begründung (Verjährung) abgelehnt, sondern vor allem daß sie den neuen Festsetzungsbescheid vom 17. April 1958 mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat. Damit hat die Beklagte deutlich zu erkennen gegeben, daß sie sich dem Kläger gegenüber nicht - wie die Revision offenbar annimmt - auf die "formelle und materielle Bestandskraft" des Bescheides vom 6. Dezember 1945 berufen möchte. Dies ist aber für die hier allein zu erörternde Frage der "Wiedereröffnung" des Verwaltungsrechtswegs von ausschlaggebender Bedeutung.

Das Berufungsurteil muß daher aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht nicht in eine sachlich-rechtliche Prüfung des Klagebegehrens eingetreten ist. Mangels näherer tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts kann in der Revisionsinstanz jetzt noch nicht entschieden werden, ob die Ablehnung der Nachzahlung der Versorgungsbezüge für die Zeit vor dem 1. Januar 1954 im Ergebnis begründet ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Verwaltungsbehörde zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, fehlerhafte, unanfechtbar gewordene Verwaltungsakte zugunsten des Betroffenen mit Wirkung für die Vergangenheit (ex tunc) zurückzunehmen und durch andere, der materiellen Rechtslage oder den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Verwaltungsakte zu ersetzen (vgl. hierzu BVerwGE 10, 47[BVerwG 04.12.1959 - VII C 36/58]; 11, 124 mit weiteren Nachweisen; Haueisen, JZ 1961 S. 428 [BVerwG 07.09.1960 - BVerwG VI C 22.58]; DVBl. 1959 S. 228, DVBl. 1960 S. 913 [914] und NJW 1959 S. 2137 und Zschacke, DVBl. 1962 S. 322). Eine andere rechtliche Beurteilung ist auch nicht auf dem Gebiet des Beamtenrechts aus dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht geboten. Es ist auch rechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde zu niedrig festgesetzte Bezüge nur insoweit verbessert und eine Nachzahlung nur insoweit gewährt, als die Ansprüche auf rückständige Gehalts- oder Versorgungsbezüge nach § 197 BGB noch nicht verjährt sind. Die im wesentlichen auf Rothländer (DDB 1959 S. 87 [BAG 24.07.1958 - 2 AZR 287/55] und 1962 S. 71) gestützte, vom Kläger vertretene Auffassung, daß das Institut der zivilrechtlichen Verjährung einen Fremdkörper im Beamtenrecht darstelle und infolgedessen§ 197 BGB gegenüber beamtenrechtlichen Ansprüchen keine Geltung mehr besitze, hat keine Grundlage im positiven Recht. Zutreffend weist Dürig demgegenüber darauf hin, daß die neuere beamtenrechtliche Kodifikation (vgl. z.B. Bundesbeamtengesetz, Bundesbesoldungsgesetz) die Gelegenheit zu einer Beseitigung der Verjährungsvorschriften im Beamtenrecht nicht benutzt und auch in sonstigen Regelungen der vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen Dienstherrn und Beamten (vgl. §§ 78, 87 BBG) zivilrechtliche Gedankengänge zugrunde gelegt hat (so Dürig, Zeitschrift für das Post- und Fernmeldewesen 1961 S. 396 ff.). Es wäre allerdings rechtsfehlerhaft, wenn die Behörde bei der Neufestsetzung zu niedrig berechneter Bezüge und bei der Entscheidungüber die Nachzahlung sich unter Verstoß gegen Treu und Glauben oder gegen die Fürsorgepflicht auf Verjährung berufen würde. Entgegen der Auffassung der Revision liegt ein solcher Verstoß (im Sinne eines venire contra factum proprium) regelmäßig noch nicht darin, daß der Dienstherr gegenüber einer Nachzahlung Verjährung geltend macht. Erst beim Vorliegen besonderer Umstände kann die Berufung auf Verjährung gegen Treu und Glauben verstoßen und zur mißbräuchlichen Rechtsausübung werden (vgl. Dürig, a.a.O., Weber, Treu und Glauben - § 242 BBG, Sonderausgabe des Staudinger-Kommentars, D 478 ff. -). Es kommt insoweit entscheidend auf die tatsächlichen Umstände des Einzelfalles an. In diesem Zusammenhang kann das vorinstanzliche tatsächliche Vorbringen des Klägers rechtserheblich sein, daß die zuständigen Behörden bei der ursprünglichen Festsetzung seine Versorgungsbezüge grobfahrlässig nicht richtig berechnet, die Unterlagen über die Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit nicht sorgfältig genug geprüft und eine ausreichende Erläuterung der Berechnungsunterlagen unterlassen hätten. Zur Nachholung der entsprechenden Tatsachenfeststellung und -würdigung muß die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Sollte das Berufungsgericht auf Grund seiner tatsächlichen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangen, daß sich die Beklagte nicht mit Recht auf Verjährung berufen kann, so wird es auch zu prüfen haben, ob zwar die angefochtenen Verfügungen insoweit aufzuheben wären, der Verpflichtungsantrag jedoch mangels Spruchreife abzuweisen wäre, weil die Beklagte eine gleiche Entscheidung möglicherweise aus anderen Erwägungen ermessensfehlerfrei treffen könnte. Gegebenenfalls wird auch zu beachten sein, daß der geltend gemachte Anspruch keinesfalls auf den von der Revision angeführten Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung gestützt werden könnte (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; vgl. Urteile vom 12. November 1959 - BVerwG II C 100.59 -, DÖV 1960 S. 590 = ZBR 1960 S. 92, und vom 22. März 1962 - BVerwG II C 153.59 -).