Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.03.1987, Az.: BVerwG 6 C 87.84

II.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil verletzt nicht dadurch Bundesrecht, daß es das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts und damit die Rechtmäßigkeit des vom Kläger angegriffenen Leistungsbescheids bestätigt hat.

Die Beklagte durfte ihr Erstattungsverlangen auch nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Bundeswehr noch mit einem Leistungsbescheid geltend machen (ständige Rechtsprechung; vgl. BVerwGE 52, 70 <72>[BVerwG 11.02.1977 - VI C 105/74]). Die Revision zieht das auch nicht in Zweifel.

Die Rechtsgrundlage für dieses Verlangen bildet § 46 Abs. 4 SG in der Fassung des Neunten Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes vom 21. Juli 1970 (BGBl. I S. 1120) - F. 1970 -, nach dem ein Sanitätsoffizier das ihm als Sanitätsoffizieranwärter gewährte Ausbildungsgeld zu erstatten hat, wenn er vor Beendigung einer Dienstzeit von dreifacher Dauer derjenigen Zeit, für die ihm Ausbildungsgeld gewährt worden ist, auf eigenen Antrag aus der Bundeswehr entlassen wird. Die Bedenken der Revision dagegen, die Vorschrift in dieser Fassung auf den Kläger anzuwenden, obwohl er erst nach dem Inkrafttreten der Neufassung der Vorschrift durch Art. 1 Nr. 1 des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes vom 23. Dezember 1977 (BGBl. I S. 3114) - F. 1977 - aus der Bundeswehr ausgeschieden ist, greifen nicht durch. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen der Übergangsregelung des Art. 3 § 1 des letztgenannten Gesetzes, nach der die bisherigen Vorschriften, d.h. im vorliegenden Fall der § 46 Abs. 4 SG (F. 1970), auf Soldaten, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes zum Berufssoldaten ernannt worden waren und ein Studium oder eine Fachausbildung bis zum 31. März 1978 abgeschlossen haben, weiterhin anwendbar geblieben sind.

Der Zweck dieser Übergangsregelung war es, das Vertrauen derjenigen Berufssoldaten, die sich bei Inkrafttreten des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes am 1. Januar 1978 in einem Studium oder in einer Fachausbildung befanden, in den Fortbestand der Regelungen, unter deren Geltung sie das laufende Studium oder die laufende Fachausbildung begonnen hatten, insoweit zu schützen, als hinsichtlich dieses Studiums oder dieser Fachausbildung das alte Recht anwendbar blieb, wenn sie bis zum 31. März 1978 abgeschlossen wurden. Art. 3 § 1 des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes trifft hingegen keine Regelung darüber, welche Fassung des § 46 SG auf in der Vergangenheit liegende, abgeschlossene Studiengänge oder Fachausbildungen von Berufssoldaten anzuwenden ist, die sich im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes wiederum in einem Studium oder in einer Fachausbildung befanden. Dessen bedurfte es auch nicht, weil die von der Übergangsregelung erfaßten Berufssoldaten hinsichtlich abgeschlossener Studiengänge oder Fachausbildungen unter dem Blickwinkel des § 46 SG keinen stärkeren Vertrauensschutz genossen als Berufssoldaten, die ebenfalls in der Vergangenheit ein Studium oder eine Fachausbildung abgeschlossen hatten, sich aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes nicht erneut in einem Studium oder in einer Fachausbildung befanden. Der Revision kann deswegen nicht in der Annahme gefolgt werden, der umstand, daß sich der Kläger im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes in der als Fachausbildung anzusehenden Weiterbildung zum Facharzt für Innere Medizin befunden und diese erst nach dem 31. März 1978 abgeschlossen habe, bewirke, daß auf ihn sowohl hinsichtlich dieser Fachausbildung als auch hinsichtlich seines vorausgegangenen Studiums § 46 SG in der Fassung des Art. 1 Nr. 1 des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes anzuwenden sei. Die Übergangsregelung des Art. 3 § 1 des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes konnte für den Kläger vielmehr nur Bedeutung für seine Weiterbildung zum Facharzt für Innere Medizin erlangen, die nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist, weil die dafür von der Beklagten aufgewendeten Kosten nicht vom Kläger erstattet verlangt werden. Die Zeit, für die dem Kläger als Sanitätsoffizier-Anwärter Ausbildungsgeld gewährt worden ist, endete zweifelsfrei vor dem 31. März 1978. Das Erstattungsverlangen der Beklagten gründet sich daher zutreffend auf § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1970).

Diesem Verlangen steht nicht entgegen, daß der Kläger seine Entlassung aus der Bundeswehr nicht unmittelbar und selbst beantragt, sondern mittelbar dadurch bewirkt hat, daß er sich vom Land Rheinland-Pfalz in ein Beamtenverhältnis hat übernehmen und damit die gesetzliche Wirkung des § 125 Abs. 1 Satz 2 BRRG hat eintreten lassen. "Unter den gleichen Voraussetzungen" wie denjenigen des § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1969) scheidet ein Sanitätsoffizier nach dem Wortlaut des im Jahre 1970 eingefügten Satzes 2 der Bestimmung aus der Bundeswehr aus, wenn er "auf eigenen Antrag" entlassen wird. Darunter ist, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, nicht nur zu verstehen, daß ein Berufssoldat seine Entlassung aus der Bundeswehr förmlich beantragt; die Regelung erfaßt vielmehr auch den - lediglich äußerlich anders erscheinenden - Fall, daß ein solcher Soldat seine Entlassung aus der Bundeswehr erwirkt, indem er sich zum Beamten ernennen läßt. Denn im Ergebnis nicht anders als mit einem Entlassungsantrag verwirklichte der Kläger mit dem Übertritt in das Beamtenverhältnis seinen Entschluß, aus der Bundeswehr auszuscheiden (vgl. dazu Fürst, GKÖD I, K § 29 Rz 1). In beiden Fällen ist das Ausscheiden aus der Bundeswehr die Folge einer auf die Beendigung des Berufssoldatenverhältnisses gerichteten Initiative des Betreffenden. Für den Entlassungsantrag bedarf das keiner Ausführung; für das Ausscheiden aus dem Berufssoldatenverhältnis gemäß § 125 Abs. 1 Satz 2 BRRG ergibt sich das aus der Überlegung, daß der Berufssoldat zunächst durch seine Kontaktaufnahme zu einem anderen Dienstherrn nach seinem freien Entschluß die Ausgangslage für seinen Übertritt in das Beamtenverhältnis schafft und diesen sodann ermöglicht, indem er sich mit seiner Ernennung zum Beamten einverstanden erklärt, also in der gebotenen Weise (BVerwGE 34, 168 <171>[BVerwG 06.11.1969 - II C 110/67]) an diesem Verwaltungsakt mitwirkt.

Gegenteiliges folgt für die hier zu beurteilende Fallkonstellation nicht aus dem von der Revision angeführten Gesichtspunkt, daß der übernehmende Dienstherr die Belange des bisherigen Dienstherrn zu bedenken habe und deswegen davon auszugehen sei, daß der Minister für Soziales, Gesundheit und Umwelt des Landes Rheinland-Pfalz die durch § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1970) geschützten Belange der Bundeswehr vor der Übernahme des Klägers in seinen Dienst bedacht habe. Den einschlägigen beamtenrechtlichen Vorschriften läßt sich eine solche Verpflichtung nicht entnehmen. Aber selbst wenn eine solche Verpflichtung des übernehmenden Dienstherrn bestände, was hier nicht abschließend zu beurteilen ist, könnte der Kläger das Rückforderungsverlangen der Beklagten nicht mit Erfolg abwehren, indem er nachweist, daß der Minister für Soziales, Gesundheit und Umwelt des Landes Rheinland-Pfalz ihr nachgekommen ist. Denn für die Anwendbarkeit des § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1970) auf den Kläger ist allein entscheidend, daß er sein Ausscheiden aus der Bundeswehr, wie dargelegt, veranlaßt hat.

Ob anderes zu gelten hätte, wenn die Bundeswehr das Ausscheiden des Klägers aus dem Berufssoldatenverhältnis nicht nur als Folge der Regelung des § 125 Abs. 1 Satz 2 BRRG hingenommen, sondern wenn sie den Kläger "aus freien Stücken" freigegeben hätte, kann dahinstehen, weil weder der Kläger derartiges behauptet noch das Berufungsgericht, an dessen tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Urteil der Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, solches festgestellt hat.

Die Erstattungsregelung des § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1970), deren Sinn und Zweck darin besteht, dem vorzeitigen Ausscheiden eines Berufssoldaten aus der Bundeswehr entgegenzuwirken, sofern dieses auf Gründe zurückgeht, die in seiner Sphäre liegen (vgl. BVerwGE 65, 203 <205>[BVerwG 21.04.1982 - 6 C 3/81]), findet nach alledem jedenfalls hinsichtlich des dem Kläger während seines Studiums gewährten Ausbildungsgeldes, um das es hier allein geht, Anwendung.

Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, daß bei der Berechnung der "Stehzeit" nur der Zeitraum, in dem der Kläger das Ausbildungsgeld tatsächlich ausgezahlt erhalten hat, als "Zeit, für die Ausbildungsgeld gewährt worden ist", im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1970) zu berücksichtigen sei, nicht hingegen auch die Zeit, in der ihm das Ausbildungsgeld zwar zugestanden habe, als Folge der Anrechnung seiner Einkünfte als Medizinalassistent aber nicht gezahlt worden sei. Zu Unrecht setzt die Revision damit den Begriff "gewähren" mit dem Begriff "auszahlen" gleich und läßt zudem den Regelungszusammenhang außer Betracht, in den sich § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1970) einordnet.

Das Ausbildungsgeld für Anwärter für die Laufbahn der Sanitätsoffiziere ist durch Art. 1 Nr. 2 des Neunten Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes (a.a.O.) eingeführt worden, um Soldaten, die bereits vor Beginn ihres Studiums für den Sanitätsdienst in der Bundeswehr gewonnen und in ein Soldatenverhältnis auf Zeit übernommen worden, sodann aber ohne Geld- und Sachbezüge zum Studium beurlaubt worden sind, wirtschaftlich abzusichern. Dementsprechend erhalten die Sanitätsoffizieranwärter das Ausbildungsgeld von dem Tage an, mit dem sie ohne Geld- und Sachbezüge zum Studium beurlaubt werden, bis zu dem Tage, an dem die aus diesem Grunde ausgesprochene Beurlaubung endet (§ 2 der Verordnung über das Ausbildungsgeld für Sanitätsoffizier-Anwärter in der hier anzuwendenden Fassung vom 23. September 1970 <BGBl. I S. 1362> - F. 1970 -). Das Ausbildungsgeld tritt mithin für die Dauer der Beurlaubung zum Studium an die Stelle der einem nicht beurlaubten Soldaten auf Zeit zustehenden Besoldung (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 BBesG) und stellt damit eine Besoldungsleistung im weiteren Sinne dar. Die in § 30 Abs. 2 SG (F. 1970), § 4 der Verordnung über das Ausbildungsgeld für Sanitätsoffizieranwärter (F. 1970) vorgesehene Anrechnung von Einkünften aus einer mit der Ausbildung zusammenhängenden Tätigkeit auf das Ausbildungsgeld ist daher rechtlich ebenso zu beurteilen wie die Anrechnung anderer Einkünfte auf die Besoldung gemäß § 9 a BBesG. In beiden Fällen wird die unverzichtbar zustehende Besoldung (§ 2 Abs. 3 BBesG) in der Weise geleistet, daß sich der Dienstherr die von dritter Seite erbrachten, anzurechnenden Leistungen bis zur Höhe der von ihm geschuldeten Besoldungsleistung zurechnet. Die Besoldungsleistung fällt also durch die Anrechnung nicht fort, sondern wird "durch die Hand" desjenigen erbracht, der die anzurechnenden Einkünfte zahlt. Daraus folgt zunächst, daß das Ausbildungsgeld so lange im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1970) "gewährt" wird, wie es dem Sanitätsoffizieranwärter nach § 30 Abs. 2 SG (F. 1970), § 2 der Verordnung über das Ausbildungsgeld für Sanitätsoffizieranwärter (F. 1970) zusteht und entweder unmittelbar ausgezahlt oder in der beschriebenen Weise durch Anrechnung anderer Einkünfte geleistet wird, d.h. für die Dauer der Beurlaubung zum Studium. Damit ergibt sich aus dem zuvor Gesagten aber weiter, daß als "Zeit, für die Ausbildungsgeld gewährt worden ist" im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1970), die Dauer des Studiums mit Ausnahme etwaiger Unterbrechungen der Beurlaubung zum Studium durch dienstliche Verwendungen anzusehen ist. Beim Kläger ist das der Zeitraum vom 7. Februar 1971 bis 31. Dezember 1973, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat. Daraus errechnet sich für ihn die vom Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ermittelte "Stehzeit" von 7 Jahren, 10 Monaten und 21 Tagen.

Diese "Stehzeit" wäre vom Kläger nach Beendigung seiner Beurlaubung zum Studium, d.h. vom 1. Januar 1974 an, abzuleisten gewesen. Das ist nicht geschehen, weil der Kläger mit Wirkung vom 1. November 1981 aus dem am 2. Januar 1974 begründeten Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ausgeschieden ist. Damit ist der Beklagten nach § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1970) ein Erstattungsanspruch in Höhe des dem Kläger gewährten Ausbildungsgeldes erwachsen. Sie war jedoch nach § 46 Abs. 4 Satz 3 SG (F. 1970) verpflichtet zu prüfen, ob und inwieweit die Erstattung für den Kläger eine besondere Härte bedeutet und deswegen aus dem Gesichtspunkt der Billigkeit ganz oder teilweise auf sie verzichtet werden sollte. Dies ist dergestalt geschehen, daß die Beklagte vom Kläger tatsächlich nur einen Anteil des ihm gewährten Ausbildungsgeldes erstattet verlangt hat. Diese Entscheidung entspricht im Grundsatz der von der Rechtsprechung gebilligten Verwaltungspraxis der Beklagten.

Der Revision ist zwar darin beizupflichten, daß die Weiterbildung des Klägers zum Fliegerarzt, zum Arzt für Allgemeinmedizin, zum Arzt für Innere Medizin sowie auf dem Teilgebiet der Pulmonologie nicht nur eine Abfolge von Fachausbildungen im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 1 SG (F. 1969), sondern auch Teil der Dienstleistung des Klägers als Berufssoldat war. Gleichwohl sind diese Zeitabschnitte nicht in die Dienstzeit einzubeziehen, welche der Kläger hätte ableisten müssen, um einen Erstattungsanspruch der Beklagten nach § 46 Abs. 4 Satz 2 SG (F. 1970) auszuschließen. Nach dem - für die Fassung 1977 des § 46 SG in BVerwGE 65, 203 (205 ff.)[BVerwG 21.04.1982 - 6 C 3/81] erläuterten - Sinn der in den verschiedenen Fassungen des Soldatengesetzes unterschiedlich gestalteten Sanktionen gegen das Ausscheiden von Berufssoldaten aus der Bundeswehr, deren militärische Ausbildung mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden war (vgl. dazu jetzt §§ 46 Abs. 3, 49 Abs. 4, 73 SG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Wehrrechts und des Zivildienstrechts vom 24. Februar 1983 - BGBl. I S. 179 -), beschränkt sich die "Stehzeit" auf diejenigen Zeiträume, in denen der Berufssoldat die durch das Studium oder die Fachausbildung erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten der Beklagten uneingeschränkt zur Verfügung gestellt hat, ohne sich dadurch zugleich im Rahmen einer geordneten Fachausbildung weiterbilden zu wollen oder zu sollen. Wie der erkennende Senat bereits im Beschluß vom 28. September 1983 - BVerwG 6 B 13.83 - ausgesprochen hat, trifft das auf die Tätigkeit eines Sanitätsoffiziers in einem Bundeswehrkrankenhaus, durch die ihm fachärztliche Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt werden, nicht zu, mag er dabei auch den üblichen Dienst eines Klinikarztes verrichtet haben (vgl. auch BVerwGE 65, 203 <211>[BVerwG 21.04.1982 - 6 C 3/81]). Der Fall des Klägers ist nicht deswegen anders zu beurteilen, weil die Beklagte die Kosten seiner Fachausbildungen nicht von ihm erstattet verlangt; denn für die Feststellung, welche Zeiten der Dienstleistung als Sanitätsoffizier rechtlich als Dienstzeit im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 1, 2 SG (F. 1970) anzusehen sind, ist allein entscheidend, wie der Betreffende verwendet worden ist.

Der Revision kann auch nicht in der Auffassung gefolgt werden, es sei rechtlich inkonsequent, einerseits § 46 Abs. 4 SG (F. 1970) auf den Kläger anzuwenden, ihm also die von ihm als Vergünstigung angesehene Anwendung des § 46 Abs. 3 SG (F. 1977) zu versagen, andererseits aber die Zeiten von Fachausbildungen welche er unter der Geltung der letztgenannten Vorschrift abgeleistet habe, bei der Beurteilung der Billigkeit des Erstattungsverlangens zu seinen Lasten zu berücksichtigen, indem sie von der abgeleisteten "Stehzeit" abgezogen würden. Dieser Rechtsansicht steht zunächst entgegen, daß die Zeit einer Fachausbildung unter der Geltung des § 46 Abs. 3 SG (F. 1977) ebensowenig als Teil der abgeleisteten "Stehzeit" anzusehen ist, wie das bereits unter der Geltung des § 46 Abs. 4 (F. 1970) der Fall war. Insoweit hat sich die Rechtslage weder zugunsten noch zu Lasten des Klägers verändert. Es fehlte mithin an einer Rechtsgrundlage dafür, die nach dem Inkrafttreten des § 46 Abs. 3 (F. 1977) abgeleisteten Zeiten von Fachausbildungen beim Kläger als Teil seiner "Stehzeit" anzusehen. Hinzu, kommt, daß der Kläger - wie bereits dargelegt - für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt, bei dem es ausschließlich um das am 31. März 1978 abgeschlossene Studium geht, aus der Überleitungsregelung des Art. 3 § 1 des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes nichts für sich herleiten kann. Auch deswegen bestand kein Anlaß, den Kläger bei der Anwendung des § 46 Abs. 4 SG (F. 1970) anders zu behandeln als einen Berufssoldaten, auf den diese Vorschrift vor ihrer Änderung im Jahre 1977 anwendbar war.

Die Zinsforderung der Beklagten greift die Revision nicht an. Insoweit bedarf es daher keiner revisionsrechtlichen Nachprüfung des angefochtenen Urteils (vgl. Urteil vom 21. März 1986 - BVerwG 7 C 70.83 - <NVwZ 1986, 554 [BVerwG 21.03.1986 - 7 C 70/83]>).

Die Rüge, das angefochtene Urteil verletze den Grundsatz des Vertrauensschutzes, vermag schon aus Verfahrensgründen nicht durchzugreifen. Mit dem Vorbringen, der Kläger habe darauf vertraut, in Anwendung des § 46 Abs. 3 SG (F. 1977), d.h. ohne eine Rückzahlungspflicht, entlassen zu werden, trägt die Revision neue tatsächliche Behauptungen vor, die in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden können. Deswegen fehlt es auch an den Voraussetzungen dafür, die Sache zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Deren bedürfte es aber, um die Begründetheit der Rüge prüfen zu können. Denn die vom Kläger im Revisionsverfahren erstmals aufgestellte Behauptung, er habe darauf vertraut, daß § 46 Abs. 3 SG (F. 1977) auf ihn Anwendung finden werde, hätte nur dann rechtliche Bedeutung, wenn sich feststellen ließe, daß der Kläger einen konkreten Anlaß zu dieser Annahme hatte.

Die Revision ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.