Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.01.1975, Az.: BVerwG VIII C 19.74

I.

Der Kläger ficht den gegen ihn ergangenen Einberufungsbescheid an.

Er ist am 17. Juni 1943 geboren und von Beruf Arzt. Er wurde im Musterungsverfahren als beschränkt tauglich eingestuft und im Rahmen seiner Verwendbarkeit nur für Wehrübungen zur Verfügung gestellt. Nach einer erneuten ärztlichen Untersuchung hielt ihn das Kreiswehrersatzamt durch Bescheid vom 2. Februar 1973 für wehrdienstfähig und stellte ihn für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung. Dieser Bescheid ist unanfechtbar geworden.

Mit Bescheid vom 17. Juli 1973 berief das Kreiswehrersatzamt den Kläger zur Ableistung des Grundwehrdienstes am 1. Oktober 1973 mit dem vorläufigen Dienstgrad eines Stabsarztes der Reserve zur Akademie des Sanitäts- und Gesundheitswesens der Bundeswehr nach München ein. Nach erfolglosem Vorverfahren hat der Kläger Klage erhoben mit dem Antrag, den Bescheid vom 17. Juli 1973 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung vom 14. August 1973 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat dazu ausgeführt:

Der Einberufungsbescheid verletze den Kläger in seinen Rechten. Nach den für die Einberufung zum 1. Oktober 1973 geltenden Einberufungsrichtlinien dürften verheiratete Wehrpflichtige mit Kindern nur dann einberufen werden, wenn der Bedarf auch nach Ausnutzung des übergebietlichen Ausgleichs zwischen den Wehrbereichen anderweitig nicht gedeckt werden könne. Der Kläger sei verheiratet und habe ein Kind. Es sei kein Anhaltspunkt ersichtlich, daß der Bedarf im Falle des Klägers vorgeklärt worden sei. Diese Regelung treffe auch auf Wehrpflichtige zu, die, wie der Kläger, ihren Grundwehrdienst durch militärfachliche Verwendung zu leisten hätten.

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragt,

Sie rügt die Verletzung der §§ 5 und 21 des Wehrpflichtgesetzes und ist der Auffassung, die eigenständige Auslegung der Einberufungsrichtlinien durch das Verwaltungsgericht sei verfehlt.

Der Kläger hat sich zur Sache nicht geäußert.

II.

Die Revision ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage des Klägers gegen den Einberufungsbescheid zu Unrecht stattgegeben. Es hätte die Klage abweisen sollen. Der Einberufungsbescheid verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der Einberufungsbescheid ist fehlerfrei erlassen. Die Erfordernisse in § 13 Abs. 1 der Musterungsverordnung in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) sind erfüllt. Der Musterungsbescheid vom 14. November 1966 und der Überprüfungsbescheid vom 2. Februar 1973 (vgl. dazu Urteil vom 28. August 1974 - BVerwG VIII C 80.73 -) sind unanfechtbar und vollziehbar gewesen, als der Einberufungsbescheid erging.

Der Einberufungsbescheid ist auch seinem Inhalt nach rechtmäßig. Maßgebend ist die im Gestellungszeitpunkt herrschende Sach- und Rechtslage (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70]). Anzuwenden ist deshalb das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277). Danach, stand der Kläger bereits bei Erlaß des Einberufungsbescheids für den von ihm verlangten Grundwehrdienst zur Verfügung, weil er durch den Überprüfungsbescheid vom 2. Februar 1973 für diesen Dienst zur Verfügung gestellt worden war (§ 16 Abs. 2, § 21 Abs. 1 WPflG).

Das Verwaltungsgericht hält den Einberufungsbescheid allerdings für rechtswidrig, weil er gegen die im Schnellbrief der Wehrbereichsverwaltung IV vom 4. April 1973 niedergelegten Einberufungsrichtlinien verstoße, wonach verheiratete Wehrpflichtige mit Kindern nur einberufen werden dürfen, wenn der Bedarf auch nach Ausnutzung des übergebietlichen Ausgleichs zwischen den Wehrbereichen nicht anderweitig gedeckt werden könnte. Abgesehen davon, daß es Sache des Verwaltungsgerichts gewesen wäre, von seinem Ausgangspunkt her zu klären, ob der Bedarf an Ärzten anderweitig gedeckt werden könne, hat der Senat im zur Veröffentlichung vorgesehenen Urteil vom 19. Juni 1974 - BVerwG VIII C 89.73 - (NDR 1974, 1051) ausgeführt:

"Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, handeln die zuständigen Wehrersatzbehörden bei der Entscheidung über die Auswahl der nach dem Musterungsergebnis zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen zur Einberufung nach ihrem durch § 21 Abs. 1 WPflG eingeräumten Ermessen, das sich an dem Gesichtspunkt der festgestellten Eignung im Hinblick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten hat (vgl. BVerwGE 36, 323 [326]). Die Auswahl der einzuberufenden Wehrpflichtigen aus der Gesamtzahl der an sich verfügbaren Wehrpflichtigen bestimmt sich somit allein nach dem Interesse der Bundeswehr an der optimalen Deckung ihres Personalbedarfs anhand der konkret gegebenen Wehrersatzlage und mithin ausschließlich nach spezifischen Gründen des öffentlichen Wohls. Sofern dabei verfügbare Wehrpflichtige von der Heranziehung zum Wehrdienst verschont bleiben, weil sie nach der Entscheidung der Wehrersatzbehörden wegen anderweitiger Deckung des Personalbedarfs der Streitkräfte nicht benötigt werden, tritt darin nicht ein besonderer, rechtlich geschützter Status dieser Wehrpflichtigen zutage; vielmehr handelt es sich um einen bloßen Reflex anderweitig getroffener Heranziehungsentscheidungen. Ein verfügbarer Wehrpflichtiger, der sich nicht auf eine gesetzlich geregelte Wehrdienstausnahme berufen kann, hat keinen Rechtsanspruch darauf, nicht zum Wehrdienst eingezogen zu werden. Er kann deshalb insbesondere auch aus einer gleichmäßigen Verwaltungsübung keine zu seinen Gunsten wirkende Selbstbindung der Wehrersatzbehörden herleiten; für eine nach außen wirksame Selbstbindung ist nur Raum, wenn die Verwaltungsentscheidung jedenfalls auch dem privaten Interesse des Bürgers zu dienen bestimmt ist. Hieran fehlt es bei den ausschließlich an spezifischen Gründen des öffentlichen Wohls auszurichtenden Entscheidungen der Wehrersatzbehörden über die Auswahl der einzuberufenden aus den an sich verfügbaren Wehrpflichtigen. Ob ein verfügbarer Wehrpflichtiger seine Einberufung mit der Begründung erfolgreich anfechten kann, sie führe wegen einer willkürlichen Zwecksetzung zu seiner Diskriminierung, bleibt offen. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht: Dafür, daß die Einberufung des für die vorgesehene Verwendung geeigneten Klägers nicht zur optimalen Deckung des Personalbedarfs nach der konkreten Wehrersatzlage, sondern zu anderen, den Kläger diskriminierenden Zwecken erfolgt wäre, hat der Kläger nichts vorgetragen und fehlt es auch an jeglichem Anhaltspunkt.

Hiernach ist die Klage abzuweisen. Zu Unrecht zieht das Verwaltungsgericht für seine gegenteilige Entscheidung die von ihm in Bezug genommenen Einberufungsrichtlinien heran. Selbst wenn - wie das Verwaltungsgericht angenommen hat (S. 4 des angefochtenen Urteils) - die Befolgung der Einberufungsrichtlinien nicht gegen das Gesetz verstoßen würde, hätte der Kläger aus den vorstehend dargelegten Gründen keinen Rechtsanspruch darauf, unter Anwendung der Einberufungsrichtlinien vom Wehrdienst verschont zu bleiben. Unabhängig davon ist eine Selbstbindung der Wehrersatzbehörden an die Einberufungsrichtlinien, soweit sie hier thematisch einschlägig sind, allein schon deshalb ausgeschlossen, weil ihre Befolgung das Gesetz verletzen würde.

Das Verwaltungsgericht hat die von ihm in Bezug genommenen Einberufungsrichtlinien aus Abschnitt IV Ziffer 2 eines Schnellbriefs der Wehrbereichsverwaltung IV vom 4. April 1973 entnommen; dieser Schnellbrief beruht auf einem - von der Beklagten im Revisionsverfahren zu den Akten gereichten - Schnellbrief des Bundeswehrverwaltungsamts vom 28. März 1973, der die Einberufungsrichtlinien, soweit hier einschlägig, bereits enthält. Nach Abschnitt IV Ziffer 2 des Schnellbriefs vom 28. März 1973 hat der Bundesminister der Verteidigung zwecks künftiger einheitlicher Behandlung der verheirateten Wehrpflichtigen mit Kindern bei deren Heranziehung angeordnet, daß diese Wehrpflichtigen wegen ihrer eingeschränkten Einsatzmöglichkeiten bei der Truppe - die Fürsorge gebiete ausschließlich heimatnahe Verwendung und Verschonung von Wochenenddiensten - nur dann zum Grundwehrdienst einzuberufen sind, wenn der Bedarf auch nach Ausnutzung des übergebietlichen Ausgleichs zwischen den Wehrbereichen anderweitig nicht gedeckt werden kann.

Im Anschluß an seine bisherige Rechtsprechung (vgl. BVerwGE 34, 278;  36, 313 [BVerwG 26.11.1970 - III C 68/69]und 323; Urteil vom 17. Februar 1972 - BVerwG VIII C 66,70 - [Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 10 = DÖV 1973, 135 = NJW 1972, 1483]) hält es der Senat nicht für möglich, daß Wehrpflichtige Rechte aus Verwaltungsvorschriften herleiten können, bei deren Befolgung die Nichtheranziehung des Wehrpflichtigen auf Gründe gestützt würde, die nach der gesetzlichen Regelung die Nichtheranziehung gerade nicht rechtfertigen; Verwaltungsvorschriften, die gesetzliche Vorschriften abweichend von der Rechtslage auslegen, erzeugen keine Bindungswirkung nach außen, auch wenn sie in ständiger Verwaltungspraxis gleichmäßig angewendet werden (vgl. BVerwGE 32, 278 [BVerwG 02.07.1969 - V C 75/68] und 36, 313). Das gilt insbesondere für Verwaltungsvorschriften, die die Auswahl der aus den verfügbaren Wehrpflichtigen einzuberufenden Wehrpflichtigen steuern und die Wehrersatzbehörden entgegen den aus § 21 Abs. 2 WPflG zu entnehmenden Maßstäben anweisen, Wehrpflichtige aus Gründen ihres privaten Interesses von der Einberufung schlechthin oder jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen zu verschonen. Denn die - dauernde oder vorübergehende - Nichtheranziehung wegen eines das öffentliche Interesse an der alsbaldigen Einberufung überwiegenden privaten Interesses des Wehrpflichtigen stellt im System des Wehrpflichtrechts eine Wehrdienstausnahme dar (§§ 9 ff. WPflG). Die Wehrdienstausnahmen sind im Wehrpflichtgesetz abschließend geregelt; Änderungen und Erweiterungen obliegen allein dem Gesetzgeber (BVerwGE 36, 323 und Urteil vom 17. Februar 1972 - BVerwG VIII C 66.70 - [a.a.O.]). Sofern - wie hier - die Voraussetzungen dieser gesetzlichen Vorschriften nicht erfüllt sind, ist für eine Nichtheranziehung des verfügbaren Wehrpflichtigen auch dann kein Raum, wenn der Personalbedarf - ggf. unter Ausnutzung des übergebietlichen Ausgleichs zwischen den Wehrbereichen - anderweitig gedeckt werden könnte. Es ist nicht Sache der Wehrersatzbehörden, privaten Interessen der Wehrpflichtigen oder - wie das Verwaltungsgericht es ausdrückt - allgemeinen sozialen Erwägungen entgegen dem geltenden Recht und außerhalb des für Neugestaltungen der Wehrdienstausnahmen allein zuständigen parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens nach ihrem Gutdünken Geltung zu verschaffen."

Diese Erwägungen gelten auch hier. Denn hier ist dieselbe Einberufungsrichtlinie einschlägig. In sachlicher Hinsicht liegen vergleichbare Verhältnisse vor. Der einzige Unterschied besteht darin, daß der Kläger im vorliegenden Fall am 1. Oktober 1973, der in dem entschiedenen Fall am 2. Juli 1973 einberufen wurde. Das angefochtene Urteil beruht daher auf einer Verletzung von Bundesrecht. Es ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Der Kläger beruft sich verteidigungsweise noch auf § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG mit der Begründung, er könne seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen, wenn er zum Wehrdienst einberufen werde. Auch damit kann er nicht durchdringen. Der Senat hat in BVerwGE 40, 1 (5) [BVerwG 02.03.1972 - VIII C 20/70] entschieden, daß der wehrdienstbedingte Ausfall des Arbeitseinkommens auch nicht in Verbindung mit einem Schuldenstand zu einer Zurückstellung führen kann. Insoweit, als der finanzielle Ausfall durch Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz gedeckt wird, liegt eine besondere Härte nicht vor. Soweit dieser Aufwand nicht gedeckt wird, ist anzunehmen, daß diese Belastung dem Wehrpflichtigen aufgebürdet wird. Sie ist deshalb nicht als besondere Härte anzusprechen. Das Unterhaltssicherungsgesetz und das Wehrpflichtgesetz sind aufeinander bezogen. Zwar hat der Senat offengelassen, ob in Ausnahmefällen anders zu entscheiden ist. Im vorliegenden Fall liegt jedoch ein solcher Ausnahmefall nicht vor. Es müßte sich dabei um einen zugespitzten Fall handeln, weil das Unterhaltssicherungsgesetz in § 23 Abs. 1 ohnedies eine Härteregelung vorsieht, aufgrund deren bei einer besonderen Härte die Gewährung von Ausgleichsleistungen möglich ist. Wenn schon das Unterhaltssicherungsgesetz in Fällen einer besonderen Härte zusätzliche Leistungen ermöglicht, dann kann regelmäßig nicht deswegen auch noch eine Zurückstellung vom Wehrdienst in Betracht kommen (vgl. auch Beschluß vom 14. November 1973 - BVerwG VIII C 70.70 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 79]). Der Kläger übersieht auch, daß neben den Leistungen nach § 12 a und gegebenenfalls § 23 des Unterhaltssicherungsgesetzes, die den Lebensbedarf für seine Familie sicherstellen, auch noch, sein Wehrsold in Betracht zu ziehen ist. Nach dem Wehrsoldgesetz in der Fassung vom 8. März 1971 (BGBl. I S. 171) erhält der Kläger u.a. Wehrsold nach § 2, besondere Zuwendungen nach § 7 und Entlassungsgeld nach § 9.

Daher greift auch dieser Einwand nicht durch. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist daher aufzuheben und die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Damit erledigt sich der Antrag der Beklagten, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage im Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 3. September 1973 aufzuheben (vgl. BVerwGE 29, 115).