Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.08.1974, Az.: BVerwG VIII C 80.73

I.

Der Kläger ficht eine Entscheidung des Kreiswehrersatzamtes an, durch die er als tauglich eingestuft und entsprechend dem Musterungsbescheid vom 18. Mai 1967 für den Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt wurde.

Er ist am 19. Dezember 1948 geboren und wurde am 18. Mai 1967 als tauglich gemustert und zur Leistung des vollen Grundwehrdienstes zur Verfügung gestellt. Im Februar 1972 bat er um eine Überprüfungsuntersuchung, da er in stationärer Behandlung gewesen sei. Nach durchgeführter Untersuchung erließ das Kreiswehrersatzamt den Bescheid vom 9. Juni 1972, durch den er den Tauglichkeitsgrad "tauglich" erhielt und nach Maßgabe des Musterungsbescheides vom 18. Mai 1967 für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt wurde. Sein Widerspruch blieb erfolglos. Umstritten war, ob der Kläger für die Wehrdienstleistung tauglich sei, weil nur noch der linke Hoden funktionstüchtig sei.

Der Kläger hat Klage erhoben mit dem Antrag, den Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 9. Juni 1972 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung IV vom 25. Juli 1972 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Untauglichkeit des Klägers für den vollen Grundwehrdienst festzustellen. Das Verwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines fachärztlichen Gutachtens. Es hat sodann der Klage stattgegeben, die angefochtenen Bescheide aufgehoben und festgestellt, der Kläger sei nicht wehrdienstfähig. Es hat dazu ausgeführt, der Kläger sei wegen des Verlusts des rechten Hodens nicht wehrdienstfähig. Die Gefahr, daß der noch vorhandene linke Hoden infolge der Wehrdienstleistung beschädigt werde, sei nicht gering. Die Möglichkeit seiner Beschädigung und Gefährdung durch die Militärdienstleistung bestehe. Tätigkeiten mit Gefährdung für den linken Hoden ließen sich bei der Wehrdienstleistung schlecht ausschließen. Der Verlust des letzten Hodens könne für einen 24jährigen unverheirateten Mann in psychischer Hinsicht schwere folgen haben. Außerdem macht das Verwaltungsgericht darauf aufmerksam, die Tauglichkeitsbesimmungen der ZdV 46/1 seien im Hinblick auf den Verlust eines Hodens geändert worden, die Graduierung sei unter Nr. 54 von I auf III hinaufgestuft worden.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts, nämlich des § 8a des Wehrpflichtgesetzes, und führt dazu aus, der Kläger sei wehrdienstfähig.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Das Verwaltungsgericht hat im Tenor seiner Entscheidung festgestellt, daß der Kläger nicht wehrdienstfähig sei. Dieser Feststellungsausspruch ist ersatzlos aufzuheben. Denn der Kläger hat ihn nicht begehrt.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Klägers unrichtig ausgelegt und dem Kläger darum etwas zugesprochen, was er nicht beantragt hat (§ 88 VwGO). Das muß der Senat von Amts wegen berücksichtigen. Der Antrag des Klägers lautete unter anderem dahin, festzustellen, daß der Kläger für den vollen Grundwehrdienst untauglich sei. Dieser Teil des Antrags, der den die Aufhebung der angefochtenen Bescheide betreffenden Teil ergänzt, enthält jedoch keinen Sachantrag, wie das Verwaltungsgericht fälschlich angenommen hat. Er dient vielmehr lediglich der Erläuterung des vom Kläger allein erhobenen Aufhebungsantrags, indem er dartun will, daß die angefochtenen Bescheide nach Ansicht des Klägers deshalb aufgehoben werden müssen, weil der Kläger für den Grundwehrdienst untauglich sei. Der Kläger vertritt damit die Auffassung, daß er zu anderem Dienst als Grundwehrdienst durchaus tauglich sein könnte, und geht dabei von § 8 a Abs. 2 S. 2 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) aus. Daß der Antrag so zu verstehen sei, hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegt. Seine Darlegung entspricht dem Verfahrensverlauf. Der Kläger hat in seinem Vorbringen im Verwaltungsverfahren und beim Verwaltungsgericht nirgends geltend gemacht, er sei für jegliche Art von Wehrdienst dauernd untauglich und wolle das festgestellt haben. Er hat lediglich seine Tauglichkeit für den vollen Grundwehrdienst angezweifelt. Das Verwaltungsgericht hat daher bereits deshalb zu Unrecht seinen Feststellungsausspruch getroffen, der sogar dem Wortlaut nach etwas anderes besagt als der Kläger erklärt hat.

Die bisher getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts rechtfertigen es auch nicht, daß das Verwaltungsgericht der allein in Rede stehenden Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1VwGO, § 113 Abs. 2 S. 1 VwGO) des Klägers stattgegeben und die angefochtenen Bescheide aufgehoben hat.

Auszugehen ist von der bei Abschluß des Verwaltungsverfahrens herrschenden Sach- und Rechtslage. Anzuwenden ist daher das Wehrpflichtgesetz in der durch das Achte Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) geänderten Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Die erst am 1. Januar 1973 in Kraft getretene Änderung der Vorschrift ten über die Tauglichkeit durch Art. 1 Nr. 6 in Verbindung mit Art. 11 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher, ersatzdienstrechtlicher und anderer Vorschriften vom 26. Juli 1972 (BGBl. I S. 1321) ist nicht anwendbar. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Angefochten ist ein Bescheid, der nach einer Überprüfungsuntersuchung erging. Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 der Musterungsverordnung - MustV - in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 112) ist der Wehrpflichtige auf Antrag erneut ärztlich zu untersuchen wenn er nicht innerhalb von zwei Jahren nach der Musterung einberufen wird. Der Kläger ist aufgrund dieser Vorschrift auf seinen Antrag erneut ärztlich untersucht worden. Für die Entscheidung, die danach zu treffen ist, ist nach § 18 Abs. 1 S, 2 HS 2 WPflG das Kreiswehrersatzamt sachlich zuständig. Denn es handelt sich um eine nach der Musterung getroffene Entscheidung über die Verfügbarkeit, die in die Kompetenz des Kreiswehrersatzamtes fällt, auch wenn sie in § 18 Abs. 1 S. 2 HS 2 WPflG nicht ausdrücklich genannt ist (vgl. Urteil vom 27. Februar 1974 - BVerwG VIII C 163.71 - und vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII CB 40.68 [Buchholz 448.5 § 15 MustV Nr. 4] und BVerwG VIII C 158.67 -).

Wie in diesen Fällen nach Verwaltungsverfahrensrecht zu verfahren ist, ist in § 15 Abs. 1 Satz 1 MustV geregelt. Ergänzend sind die verfahrensrechtlichen Vorschriften des Musterungsverfahrens entsprechend anzuwenden. Das hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII CB 40.68 - (a.a.O.) ausgesprochen. Daran ist festzuhalten. Denn es handelt sich der Sache nach um ein Musterungsverfahren, das eine Überprüfung der Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen zum Gegenstand hat, allerdings nicht durch die Musterungsbehörden sondern die Wehrersatzbehörden. Es geht um eine nachträgliche Korrektur einer Musterungsentscheidung der Musterungsbehörden durch eine neue "Musterungsentscheidung" der Wehrersatzbehörden. Sie führt, wenn dem Interesse des Wehrpflichtigen nicht nachgegeben ist, zu einem Eingriffsakt, nämlich zur vollen oder teilweisen Aufrechterhaltung der Zurverfügungstellung. Auf den Erlaß des ergangenen Bescheids hat der Wehrpflichtige nach § 15 Abs. 1 Satz 1 MustV keinen materiellrechtlichen Anspruch, sondern einen verwaltungsverfahrensrechtlichen, der aus der nachträglichen Änderung der Eingriffslage resultiert.

So ist das Kreiswehrersatzamt hier verfahren. Es hat den Bescheid vom 9. Juni 1972 erlassen, in dem es ähnlich einem Musterungsbescheid regelt, der Kläger sei tauglich und stehe nach Maßgabe des Musterungsbescheides vom 18. Mai 1967 für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung. Tenor dieses Bescheides ist die Verfügbarkeit. Der ausgeworfene Tauglichkeitsgrad ist Begründung.

Aus dieser materiellen Rechtslage ergibt sich, wie der Kläger prozessual vorgehen muß. Er muß einen so ergangenen Bescheid mit der Anfechtungsklage anfechten, ebenso wie eine Musterungsentscheidung der Musterungsbehörden. Für das Anfechtungsverfahren gelten auch die gleichen Grundsätze, wie sie der Senat bei der Anfechtung einer Musterungsentscheidung entwickelt hat. Wie zu verfahren ist, wenn Gegenstand der Entscheidung eine sogenannte Ausmusterung (§ 15 Abs. 1 Satz 1 MustV) ist (BVerwGE 38, 310; Urteil vom 30. September 1971 - BVerwG VIII C 49.71 - [BWV 1972, 234]), braucht hier nicht behandelt zu werden. Sie ist nicht Gegenstand des Verfahrens. Daß durch diese Erwägungen die Grundsätze über die Behandlung von nach der Musterung auf Antrag eingeleiteten isolierten Zurückstellungsverfahren, die sich nach § 15 Abs. 2 MustV richten, nicht berührt werden, bedarf keiner weiteren Begründung.

Daraus folgt, daß hier die durch das Gesetz zur Änderung wehrrechtlicher, ersatzdienstrechtlicher und anderer Vorschriften vom 20. Juli 1972 (BGBl. I S. 1321) getroffene Neufassung der Tauglichkeitsvorschriften, nach denen es auf die Wehrdienstfähigkeit ankommt, den vorliegenden Rechtsstreit nicht ergreift. Sie erledigt ihn auch nicht, wie sich aus den Übergangsvorschriften in Art. 10 Abs. 1 und 2 dieses Gesetzes ergibt (vgl. Urteile vom 26. September 1973 - BVerwG VIII C 66.72 und BVerwG VIII C 99.71 - und vom 10. Oktober 1973 - BVerwG VIII C 87.72 - [BWV 1974, 69 = DÖV 1974, 172 = NJW 1974, 251 [BVerwG 10.10.1973 - VIII C 87/72]]). Daher kommt es allein darauf an, ob der Kläger nach den Verhältnissen bei Abschluß des Verwaltungsverfahrens im Sinne der damals geltenden Vorschriften in § 8 a Abs. 1 WPflG und § 8a Abs. 2 S.1 WPflG für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung stand, weil er tauglich war. Maßgebend ist die im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens herrschende Rechtslage und die in diesem Zeitpunkt gegebene Sachlage. Die Tauglichkeitsgrade wehrdienstfähig und nicht wehrdienstfähig, auf die das Verwaltungsgericht abgestellt hat, sind nicht anwendbar. War der Kläger in diesem Zeitpunkt tauglich und stand er somit für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung, so ist seine Klage abzuweisen. War er nur eingeschränkt tauglich oder dauernd untauglich und stand er darum für den vollen Grundwehrdienst nicht zur Verfügung (§ 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG), so hat ihr das Verwaltungsgericht im Ergebnis mit Recht stattgegeben.

Das angefochtene Urteil beruht danach auf einer Gesetzesverletzung, weil das Verwaltungsgericht unrichtige rechtliche Maßstäbe angewendet hat. Es ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts war der Kläger nicht dauernd untauglich. Dauernd untauglich war er nur dann, wenn er nicht nur vorübergehend unfähig war, irgendeine Art von Wehrdienst zu leisten, oder wenn ihm Wehrdienst in keiner Form zugemutet werden konnte. Der Kläger kann jedoch zumindest Wehrdienst in Form von Innendienst leisten. Das hat der Senat in zwei Urteilen vom 5. Juli 1972 - BVerwG VIII C 6.71 und BVerwG VIII C 130.71 - (Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 3) ausgesprochen, in denen ebenso wie hier über die Tauglichkeit Wehrpflichtiger mit nur einem funktionsfähigen Hoden zu entscheiden war. Das ist auch die Ansicht des Klägers, der seine Tauglichkeit nur für den Grundwehrdienst in Zweifel zieht. Es ist jedoch nach den bisher getroffenen Feststellungen weder auszuschließen, daß der Kläger im Sinne des § 8 a Abs. 1 WPflG tauglich war, noch auszuschließen, daß er nur eingeschränkt tauglich war.

Es stand beim Abschluß des Verwaltungsverfahrens fest, daß der Kläger nur noch einen funktionsfähigen Hoden hatte. Der rechte Hoden war funktionslos geworden. Deshalb steht hier nicht in Rede, ob sich der Kläger durch Wehrdienstleistung ein Leiden zuzieht. Vielmehr kommt es darauf an, ob durch die Wehrdienstleistung ein bei ihm schon vorhandenes Leiden verschlimmert wird. Der Senat hat dazu in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz aufgestellt, daß Maßstab für die Beanspruchung durch den Wehrdienst der Grundwehrdienst ist. Tauglich ist, wer den Anforderungen des Grundwehrdienstes genügt. Seit dem Urteil vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII C 158.67 - hat der Senat in Fällen wie dem vorliegenden die Tauglichkeit dahin bestimmt, daß es darauf ankomme, ob das schon vorhandene Leiden die Teilnahme an den mit dem Grundwehrdienst verbundenen körperlichen Belastungen als unzumutbar erscheinen lasse. Er hat dem hinzugefügt, daß im Falle eines gesundheitlichen Risikos auch die Art der möglichen Beeinträchtigung und etwaige Folgen in Rechnung gestellt werden müssen. Im Hinblick auf den Fall der Funktionsunfähigkeit eines Hodens und eine mögliche Beeinträchtigung des anderen durch Wehrdienstleistung hat er ausgesprochen (Urteil vom 5. Juli 1972 - BVerwG VIII C 6.71 -), unzumutbar sei der durch Verletzung des zweiten Hodens eintretende Verlust der Zeugungsfähigkeit. Daran ist festzuhalten. Als Maßstab für diese unzumutbare Folge hat der Senat das ernstliche Risiko ihres Eintritts genügen lassen (Urteil vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII C 150.67 -; BVerwGE 38, 310). Auf diesen Maßstab kommt es auch hier an.

Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an nachprüfbaren Tatsachen, aus denen sich ein ernstliches Risiko ableiten läßt. Das Verwaltungsgericht hat einmal die Folgen einer Verletzung des noch funktionsfähigen linken Hodens beim Kläger nicht dargelegt. Darum ist es ungeklärt, ob gerade beim Kläger unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustandes eine so schwerwiegende Folge befürchtet werden muß. Das Verwaltungsgericht hat ferner keine Tatsachen festgestellt, die ein ernstliches Risiko für eine so folgenschwere Verletzung des noch funktionsfähigen linken Hodens, wie hier nötig, durch die Leistung von Grundwehrdienst ergeben. Ein ernstliches Risiko für Folgen mit dem Schweregrad der Zeugungsunfähigkeit und gegebenenfalls psychischer Störungen besteht nur dann, wenn es naheliegt, daß die Leistung des Grundwehrdienstes beim Kläger zu einer Verletzung des linken Hodens führen wird und diese Verletzung wiederum die Zeugungsunfähigkeit und die Hervorrufung psychischer Störungen bewirken wird. Das Verwaltungsgericht spricht in diesem Zusammenhang von der Gefahr der Beschädigung. Darunter versteht es nicht den Umfang der Folgen, sondern die Nähe ihres Eintritts. Es untermauert diese Gefahr jedoch nicht näher durch Tatsachen. Vielmehr begnügt es sich mit Meinungen. Sie ersetzen Tatsachengrundlagen nicht. Der Senat hat im Urteil BVerwGE 38, 310 darauf hingewiesen, daß nachprüfbare Tatsachen festgestellt werden müssen. Die einzige nachprüfbare Tatsachenfeststellung ist die, daß im Krankenhaus in Wiesbaden im Jahr sechs bis acht Fälle einer Verletzung in der Hodengegend vorkämen. Ungeklärt ist aber, wie schwer diese Fälle sind und welche Folgen sie haben. Erst recht sind die Ursachen, auf denen diese Verletzungen beruhen, nicht mit dem Wehrdienst vergleichbar. Es handelt sich um Sportunfälle.

Es ist jedoch ungeklärt, weiche Sportart für sie verantwortlich ist, ob es sich etwa um technische Sportarten oder um Kampfsportarten gehandelt hat. Die Wehrdienstleistung läßt sich auch nicht ohne weiteres mit Sportausübung vergleichen. Die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Meinungen sind auch aus einem anderen Gründe nicht ausreichend. Zwar sind es Meinungsäußerungen von Fachleuten. Zweifel muß aber erwecken, daß in den Bundeswehrlazaretten in Koblenz und Gießen in den letzten vier bis sechs Jahren keine Hodenverletzungen vorgekommen sind und daß der gerichtliche Sachverständige vermutet, sie würden im Revier behandelt. Wenn dem so ist, können die Folgen nicht so schwerwiegend sein, daß eine Lazarettbehandlung notwendig geworden ist. Dann ist die Frage der Folgen sehr in Zweifel gestellt. Schließlich spricht das Verwaltungsgericht davon, eine Gefährdung lasse sich nicht ausschließen. Diese Erwägung ist nicht ausreichend für die Annahme eines ernstlichen Risikos. Denn dieses Risiko muß positiv festgestellt sein. Es genügt nicht, daß es nicht auszuschließen ist. Ferner genügt es auch nicht, wenn die Tauglichkeitsbestimmungen der ZdV 46/1 in der Frage der Bewertung des Funktionsausfalls eines Hodens geändert wurden. Zugrunde zu legen ist der Tauglichkeitsbegriff in § 8 a Abs. 1 WPflG (BVerwGE 31, 149;  35, 50) [BVerwG 04.02.1970 - V C 79/69]. Diesen Bedenken ist nicht entgegenzuhalten, sie bezögen sich auf die Beweiswürdigung. Es handelt sich vielmehr um die Frage, ob sich aus Tatsachenfeststellungen eine hinreichende Nähe der hier erforderlichen schweren Folgen der Leistung des Grundwehrdienstes für den Kläger entnehmen läßt. Das ist eine Frage der richtigen Anwendung des Tauglichkeitsbegriffs.

Daher reichen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht aus, um beurteilen zu können, ob der Kläger im Sinne des hier anzuwendenden Rechts tauglich oder nur eingeschränkt tauglich war. Das angefochtene Urteil ist deswegen aufzuheben und die Sache insoweit an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Verwaltungsgericht klären müssen, inwieweit der Grundwehrdienst unfallträchtige Verrichtungen von hier erheblicher Art erfordert. Es wird weiter klären müssen, wie häufig Hodenverletzungen durch. Grundwehrdienst entstehen und in welchem Verhältnis sie statistisch zu anderen Verletzungen des Unterleibs durch Grundwehrdienst stehen. In diesem Zusammenhang wird auch erheblich sein können, aus welchen Gründen die Tauglichkeitsbestimmungen der ZdV 46/1 in der Bewertung des Funktionsausfalls eines Hodens geändert wurden.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten